承包合同與承攬合同的區(qū)別

1、篇一：如何區(qū)分承包經(jīng)營和承攬合同中的用工關(guān)系如何區(qū)分承包經(jīng)營和承攬合同中的用工關(guān)系案情簡介：某企業(yè)（甲方）是從事織布、印染的織染企業(yè)，因廠房屋頂漏水，需進行維修。張某（乙方）了解這一情況后，承攬了維修業(yè)務(wù)，與甲方簽訂名為安全責任書的協(xié)議書，約定由乙方組織人員為甲方進行廠房屋頂維修，甲方支付材料費和人工費 1 萬余元。 10 月 5 日，張某組織李某等人進場維修。 10 月 15 日，在維修工作快結(jié)束時，由乙方找來從事維修的工人李某不慎從屋頂摔下，造成某股骨、頸骨及肋骨等傷害。傷者向區(qū)勞動保障行政部門提出工傷性質(zhì)認定申請。區(qū)勞動保障行政部門經(jīng)調(diào)查后認為，李某與甲方存在事實勞動關(guān)系，由此作出了李某

2、受傷害性質(zhì)為工傷的認定。甲方不服此決定，向市勞動保障行政部門提出行政復(fù)議申請。市勞動保障局復(fù)議認為，甲方與乙方就廠房維修達成的協(xié)議是承攬合同關(guān)系，而不是承包經(jīng)營關(guān)系。李某受乙方的聘請參與維修工作，由于乙方不具有用人主體資格，雙方是一種雇傭關(guān)系。李某與甲方不構(gòu)成事實勞動關(guān)系，其受傷不屬于工傷性質(zhì)認定的范圍。因此，復(fù)議決定撤銷了區(qū)勞動保障局作出的工傷性質(zhì)認定決定。 爭議問題的焦點 ：該案中，對于李某受傷的事實本身并無大的爭議，爭論的焦點主要是甲方與乙方屬于承包經(jīng)營關(guān)系還是承攬關(guān)系，主要有兩種觀點：簡要評析：1、承包經(jīng)營合同與承攬合同有許多相似的地方，但存在本質(zhì)上的區(qū)別。在承包經(jīng)營合同，發(fā)包人居于主

3、導(dǎo)地位。承包人承包的是發(fā)包方生產(chǎn)經(jīng)營項目的部分或全部，是發(fā)包生產(chǎn)經(jīng)營的重要組成部分。這些經(jīng)營項目，本應(yīng)由發(fā)包人自己組織完成，而依法委托承包人代為組織進行。承包人在開展生產(chǎn)經(jīng)營活動中是以發(fā)包人的名義進行。發(fā)包人從承包經(jīng)營中獲取經(jīng)營利潤，對承包經(jīng)營活動承擔相應(yīng)的法律責任。在承攬合同中，承攬人與定作人是一種完全平等的民事關(guān)系。定作人提出定作的要求，由承攬人自主完成。在這種商品經(jīng)濟關(guān)系中，定作人實際處于消費者的地位，而承攬人則是商品或服務(wù)的提供者。承攬人以自己的名義完成承攬的項目。定作人在承攬活動中只能取得消費品或享受服務(wù)，而不能直接獲取利潤。2、由于承包經(jīng)營合同與承攬合同屬于兩種不同的法律關(guān)系，同是

4、勞動者的第三方在參與承包經(jīng)營勞動和承攬項目勞動中的用工關(guān)系也不一1/10樣。在承包經(jīng)營勞動中，如果承包人具有用工主體資格，由其聘用的勞動者則與其形成勞動關(guān)系；如果承包人不具有用工主體資格，基于承包經(jīng)營業(yè)務(wù)是發(fā)包方生產(chǎn)經(jīng)營重要組成部分的認識和相關(guān)法律聯(lián)系，可以推定承包人聘用的勞動者與發(fā)包方形成勞動關(guān)系。而在承攬項目勞動中，如果承攬人具有用工主體資格，由其雇用的勞動者則與其形成勞動關(guān)系；如果承攬人不具有用工主體資格，由其雇用的勞動者則與其形成雇傭關(guān)系。3、在適用 228 號文件時不能隨意擴大適用范圍。 228 號文件只對承包經(jīng)營中的勞動關(guān)系作出了規(guī)定。這里的承包經(jīng)營特指發(fā)包方將自己生產(chǎn)經(jīng)營范圍內(nèi)的

5、部分或全部業(yè)務(wù)委托發(fā)包給承包人組織生產(chǎn)經(jīng)營。比較典型的如建筑工程中進行的轉(zhuǎn)承包、分包工程項目，工業(yè)企業(yè)、商貿(mào)企業(yè)將其部分生產(chǎn)車間、柜臺等實行租賃、承包經(jīng)營等。區(qū)分承包經(jīng)營與承攬合同，主要看其承包的內(nèi)容是否屬于發(fā)包方生經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)，同時注意該業(yè)務(wù)是臨時性的、一次性的還是持續(xù)、反復(fù)進行的。從本案看，甲方是從事織布、染色、印花及銷售的印染企業(yè)，房屋維修不是其經(jīng)營范圍的業(yè)務(wù)，而是其生產(chǎn)經(jīng)營的條件，是企業(yè)為了正常經(jīng)營而臨時出現(xiàn)的工作，并且這種工作不是持續(xù)進行的狀態(tài)。因此，甲乙雙方實質(zhì)上是簽訂的承攬合同，不應(yīng)適用228 號文件關(guān)于勞動關(guān)系認定的規(guī)定。4、在適用 228 號文件時應(yīng)該將其第一條和第二條內(nèi)

6、容結(jié)合起來認定。第一條提出了用人單位與勞動者之間具備勞動關(guān)系的三條原則：（ 1）用人單位提供勞動對象、生產(chǎn)資料或相應(yīng)的勞動條件；（ 2）勞動者接受用人單位管理；（ 3）用人單位與勞動者約定以貨幣形式支付勞動報酬。第二條是對承包經(jīng)營（生產(chǎn)）中勞動關(guān)系界定的特殊規(guī)定。在適用第二條時，也應(yīng)考慮第一條的原則性規(guī)定。從本案看，雖然李某工作的場所屬于甲方所有，甲方工作人員為協(xié)助乙方做好維修工作，還提供了繩索，但上述行為產(chǎn)生的前提是甲乙雙方的承攬關(guān)系，不能將此認定為甲方向李某提供了勞動對象、生產(chǎn)資料和相應(yīng)的勞動條件，并由此認定李某與甲方存在勞動關(guān)系；其次，李某并不受甲方的管理，如甲方的上下班制度、考勤制度等

7、；第三，甲方并未與李某就支付勞動報酬等有過約定。 5、對李某這一類的損害賠償，目前未納入工傷保險范圍，但可以按照最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（法釋200320 號）中有關(guān)條款規(guī)定要求人身損害賠償。篇二：承攬合同和建設(shè)工程合同的區(qū)別承攬合同和建設(shè)工程合同的區(qū)別2/10承攬合同是一大類合同的總稱，是日常生活中除買賣合同外常見和普遍的合同，傳統(tǒng)民法中承攬合同包括加工承攬合同和建設(shè)工程合同兩大類。我國合同法第 251 條第 1 款對承攬合同所下定義為：“承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同?！痹诔袛埡贤?，完成工作并交付工作成果的一方為承攬人

8、；接受工作成果并支付報酬的一方稱為定作人。合同法中的承攬合同不包括建設(shè)工程合同。由于建設(shè)工程合同在發(fā)展中形成了許多獨特的行業(yè)特點，法律將建設(shè)工程合同獨立于加工承攬合同單獨加以規(guī)定。合同法第 287 條“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！边@一規(guī)定說明了這兩種合同之間具有相通性?？梢哉f，建設(shè)工程合同是一種特殊的承攬合同，因此，在實踐中二者的區(qū)分也就更加困難。根據(jù)合同法的規(guī)定，建設(shè)工程合同是指承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。我們先來看一個案例：建設(shè)工程施工合同與承攬合同的區(qū)別2008 年 10 月，日照仲

9、裁委員會受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請人某鋼廠委托被申請人某起重機制造公司制造一個懸梁起重機，包括起重機的制作和安裝。合同約定竣工日期為 2007 年 5 月 1 日，每延誤一天，需支付合同價款萬分之 5 的延期違約金；合同履行中發(fā)生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員會解決等。合同簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2007年 9月 14日才將起重機調(diào)試合格后交付申請人使用。工程交付后，由于雙方當事人對工期延誤違約金的計算發(fā)生爭議，申請人向日照仲裁委員會（起重機的安裝地）申請仲裁：要求裁決被申請人支付工程延期違約金 40 余萬元。被申請人則以“雙方當事人簽訂的合同

10、實質(zhì)內(nèi)容是被申請人按照申請人的要求完成一個起重機的制作，而起重機的制作是在被申請人所在地進行的，因此該合同是承攬合同，被申請人住所地才是合同履行地”為由，提出管轄權(quán)異議，認為該仲裁委員會沒有管轄權(quán)。根據(jù)最高人民法院現(xiàn)行的法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合同的性質(zhì)，決定了該仲裁委員會對該案是否享有管轄權(quán)。對此，該仲裁委員會內(nèi)部有兩種不同的觀點，由此引起筆者的注意，特撰此小文。合同法第 251 條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。”第269 條規(guī)定：3/10“建設(shè)工程

11、合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！苯ㄔO(shè)工程合同，實際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，合同法第 287 條規(guī)定：“法律對建設(shè)工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！备鶕?jù)合同法的規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、工程設(shè)計合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設(shè)計合同與承攬合同較易區(qū)分，因此本文重點闡述工程施工合同與承攬合同的區(qū)別。現(xiàn)實中，建設(shè)工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。建設(shè)工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：1、均以完成一定的工作并交付工作成果為標的。在承攬合同中，承攬人必須按照定作人的要求，完成一定

12、的工作，但定作人的目的不是工作過程，而是工作成果。建設(shè)工程施工合同中，承包人也必須按照發(fā)包人的要求，或根據(jù)發(fā)包人提供的圖紙資料，完成一項工程，發(fā)包人的目的，也不是工作過程，而是按期得到一項完整的、合格的工程。2、合同的標的物具有特定性。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立的，因而定作人對標的物質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格、形狀等的要求使承攬標的物特定化，使它同市場上的物品有所區(qū)別，以滿足定作人的特殊需要，這是與買賣合同的最大區(qū)別之處。建設(shè)工程施工合同，同樣也是根據(jù)發(fā)包人提供的與眾不同的圖紙，為滿足發(fā)包人建設(shè)一項與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。3、承攬人或施工人的工作均具有獨立性。兩類合同中，承攬人和

13、承包人都是以自己的設(shè)備、技術(shù)、勞力等完成工作任務(wù)，不受合同對方的指揮，獨立完成合同約定的質(zhì)量、期限等責任，在工作成果和工程交付前，對標的物的滅失或工作條件惡化風險所造成的損失承擔責任。4、均具有一定的人身性質(zhì)。承攬人或承包人一般必須以自己的設(shè)備、技術(shù)、勞力完成工作或工程，并承擔風險，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完成，且對完成工作、工程過程中遭受的意外風險負責。5、均是雙務(wù)、有償合同。承攬合同中，承攬人負有完成工作并支付工作成果的義務(wù)，而定作人則負有支付報酬的義務(wù)，兩者的義務(wù)是相互的、對流的、有償?shù)?。建設(shè)工程施工合同中，承包人負有按期保質(zhì)完成工程并交付工程的義務(wù)，發(fā)包人負有支付工程款的義

14、務(wù)，兩者的義務(wù)也是相互、有償?shù)摹?/10對以上建設(shè)工程施工合同與承攬合同的共同法律屬性，大家的意見是一致的，但對兩類合同的不同之處，可謂“仁者見仁、智者見智”，從網(wǎng)上搜到的以下兩個案例，也反映出兩種不同的觀點。1、上海市浦東新區(qū)人民法院（以下簡稱浦東法院） 2000 年在審理上海東方上市企業(yè)博覽中心有限公司（以下簡稱上海東方公司）破產(chǎn)案時（見上海市浦東新區(qū)人民法院網(wǎng)），就債權(quán)人上海市建筑設(shè)計研究所有限公司（以下簡稱建筑研究所）申請優(yōu)先受償工程欠款一案，依據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法認定：建設(shè)工程合同的標的是特指基本建設(shè)工程，如果是為完成不能構(gòu)成基本建設(shè)的一般工程的建設(shè)項目而訂立的合同，不屬于建設(shè)工程

15、合同，而屬于承攬合同的范疇，因此破產(chǎn)申請人與債權(quán)人簽訂的合同應(yīng)屬于建設(shè)裝潢工程施工合同，而非合同法 286 條所指的建設(shè)工程合同。浦東法院最終以建設(shè)裝潢工程施工合同不是建設(shè)工程施工合同、而是承攬合同為由，裁決債權(quán)人不得按照最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)的規(guī)定行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。2、乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示屏，一審法院從合同名稱入手，認為該合同屬于建設(shè)工程施工合同。而二審法院采納了被告的上訴意見認為：當事人雙方標明為“定制人”、“承攬人”，合同標的為可拆分物，主要依賴承攬人之技術(shù)特點進行施工，最終之安裝僅是制作過程之延續(xù)，并最終認定該案為“承攬合同糾紛”。筆者認為，建

16、設(shè)工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要體現(xiàn)在以下三個方面：1、合同標的物的區(qū)別。建設(shè)工程施工合同完成的工作構(gòu)成不動產(chǎn)，即合同標的物是不動產(chǎn)物，包括民法意義上的完全不動產(chǎn)物和大部分類不動產(chǎn)物，而承攬合同完成的工作則不構(gòu)成不動產(chǎn)的，即標的物一般是指動產(chǎn)。國務(wù)院制定的建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第2 條第 2 款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程?！苯ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例第2 條第 2 款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程?！苯ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第2條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木

17、工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動的企業(yè)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出：建設(shè)工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修5/10工程三類工程，三類工程的共同點就是：工程施工完成后，均構(gòu)成了不動產(chǎn)物，包括完全不動產(chǎn)物和類不動產(chǎn)物。（ 1）完全不動產(chǎn)物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動的構(gòu)筑物。不動產(chǎn)物一般是指比較大而復(fù)雜、建設(shè)工程的要求比較高的土木建筑物和基礎(chǔ)建設(shè)項目，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也包括投資額小、工程技術(shù)要求比較簡單的建設(shè)項目，如民宅、垃圾站、傳達室等。不動產(chǎn)物的建設(shè)，通常要涉及對土地利用的強制性規(guī)范的限制，當事人不得違反規(guī)定自行約定。例如，發(fā)包人擬投

18、資建設(shè)一座廠房，必須經(jīng)過有關(guān)部門的審批，辦理土地使用、占用手續(xù)，符合有關(guān)規(guī)劃要求，辦理開工許可證等。國家建設(shè)主管部門制定的工程類別及等級中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業(yè)及生態(tài)工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點是，工程完成后均成為了完全不動產(chǎn)物。因此，凡是為施工完全不動產(chǎn)物而簽訂的合同，均是建設(shè)工程施工合同。那么在不動產(chǎn)物上的施工行為，是否是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容呢？筆者認為：在不動產(chǎn)物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動產(chǎn)物上，并最終形

19、成了與不動產(chǎn)物一體的、不可分割、不可拆分的部分，由此簽訂的合同，筆者認為也應(yīng)當定為建設(shè)工程施工合同，而不能認定為承攬合同。例如室內(nèi)裝修活動。該類工程雖然可能技術(shù)要求比較低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不動產(chǎn)物上不可分割的部分，因此也是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容，而不是承攬合同的內(nèi)容。實踐中對建設(shè)工程施工合同的標的物有個誤區(qū)，即有人認為：建設(shè)工程合同的標的限于比較大而復(fù)雜的土木建筑等工程，建設(shè)工程的要求較高，因此為完成一般建設(shè)項目而訂立的合同不屬于建設(shè)工程合同，而應(yīng)屬于承攬合同，如為個人建造住房與建筑隊訂立的合同就是承攬合同，而不是建設(shè)施工工程合同。筆者對此持不同看法：個人建造的住房，也構(gòu)

20、成不動產(chǎn)；個人住房雖然工程較小、難度比較小，建設(shè)要求不高，但也是房屋建筑，建筑法中已將建筑活動范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造”。應(yīng)當包括個人住房在內(nèi)的各類建筑。另外，個人建造住房，同樣需要取得有關(guān)部門的許可，施工中同樣具有一定的危險性，同樣需要具有一定資質(zhì)的人員進行施工，6/10因此，為完成一般建設(shè)項目而簽訂的合同也應(yīng)當定為建設(shè)工程施工合同。（ 2）部分類不動產(chǎn)物，包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等。有人認為：室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等屬于類不動產(chǎn)物，不構(gòu)成民法意義上的不動產(chǎn)物，歸屬于可拆分物，因此，該

21、類合同主要是依據(jù)加工方的技術(shù)而簽訂，應(yīng)當認定為加工承攬合同，方符合立法之精神。筆者認為：施工上述類不動產(chǎn)物時，不能孤立的只從物的分類來分析，還要結(jié)合下面第 2 個不同之處，即對合同主體的要求來分析。2、合同主體的區(qū)別。建設(shè)工程施工合同的承包人為特殊主體，法律對承包人有特殊要求，即承包人必須是經(jīng)國家認可的具有一定建設(shè)資質(zhì)的法人。而一般承攬合同在法律沒有明確規(guī)定的情況下，合同雙方為一般主體。（ 1）建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例第 3 條規(guī)定：“建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理，堅持安全第一、預(yù)防為主的方針”；建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第 1 條規(guī)定：“為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設(shè)

22、工程質(zhì)量安全，根據(jù)建筑法、行政許可法、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例等法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定”。由于建設(shè)工程施工過程一般較長，施工中需要一定的技術(shù)，過程存在一定的危險性，建設(shè)工程體現(xiàn)國家利益和社會公共利益、事關(guān)人民群眾生命財產(chǎn)安全，因此需要由有技術(shù)、有能力的隊伍來建設(shè)，另外建設(shè)工程的質(zhì)量的好壞，可能會涉及到社會公眾的人身安全和財產(chǎn)利益，國家對施工單位實行資質(zhì)管理是十分必要的。因此，為了加強建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理，保障人民群眾生命和財產(chǎn)安全，國家對建筑業(yè)企業(yè)實行資質(zhì)管理，以加強對建筑市場的管理。（ 2）建筑法第 26 條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，

23、并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！钡?29 條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位； 禁止總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”；招標投標法7/10第 26 條規(guī)定：“投標人應(yīng)當具備承擔招標項目的能力；國家有關(guān)規(guī)定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，投標人應(yīng)當具備規(guī)定的資格條件”；建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第 2 條規(guī)定

24、：“在中華人民共和國境內(nèi)申請建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，實施對建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)監(jiān)督管理，適用本規(guī)定”；第 3 條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動”。此外法律對建筑從業(yè)技術(shù)人員也有相應(yīng)的條件限制。以上都是法律法規(guī)的強制性規(guī)定，違反上述規(guī)定的建設(shè)工程施工合同依法無效。由此可見，建設(shè)工程合同對承包人不但有要求，而且對承包人的要求是十分嚴格的。企業(yè)承攬工程，必須依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。反過來講，凡是需要取得建筑業(yè)資質(zhì)證書才能施工的項

25、目，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的合同都是建設(shè)工程施工合同。（ 3）建設(shè)部會同鐵道部、交通部、水利部、信息產(chǎn)業(yè)部、民航總局等有關(guān)部門組織制定的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準將企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包企業(yè)資質(zhì)、專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)和專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)三大部分。其中施工總承包企業(yè)資質(zhì)包括房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和機電安裝工程等 12 個專業(yè)資質(zhì)。專業(yè)承包資質(zhì)包括地基與基礎(chǔ)工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程等 60 個專業(yè)資質(zhì)；勞務(wù)分包工程包括木工作業(yè)、砌筑等13 各專業(yè)資質(zhì)。從上述資質(zhì)分類看，國家對從事上述工

26、程的企業(yè)，包括施工總承包、專業(yè)分包和勞務(wù)分包，均實行資質(zhì)管理，企業(yè)均需辦理相應(yīng)的資質(zhì)證書，否則，不能承攬工程，也不能承擔工程施工任務(wù)。建設(shè)工程施工合同中的承包人，必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，才能承攬工程，否則，雙方當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同會因為承包人沒有施工資質(zhì)而無效。因此也可以說：凡是必須具備上述資質(zhì)才能施工的項目，就是建設(shè)工程，為此簽訂的合同，就是建設(shè)工程施工合同。現(xiàn)實中，當事人對建設(shè)工程施工合同中的安裝工程合同和承攬合同最容易混淆。從國家對建設(shè)工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安裝工程合同與承攬合同的最明顯的區(qū)別就在于國家對合同中的承包人有無資質(zhì)的要求。如果無資質(zhì)的要求，就是承攬合同

27、；反之就是建設(shè)工程施工合同中的安裝工程合同。8/10還要注意的一個問題就是：有的建設(shè)工程施工合同的承包人沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)訂立的合同，只能認定合同為無效合同，而不能因為承包人沒有資質(zhì)就認定合同是承攬合同。3、結(jié)算方式的區(qū)別。通常情況下，建設(shè)工程施工合同簽訂時，合同價款是不確定的、暫定的，需要雙方當事人根據(jù)合同履行情況，通過專門的工程造價咨詢單位，依據(jù)國家或地方編制的結(jié)算定額，計算出合同的最終價款。而承攬合同往往在簽訂合同時就約定了明確的價款或價款的計算方式，雙方當事人根據(jù)合同的約定，不需要通過專門的審計機關(guān)結(jié)算就能輕易計算出合同的最終價款。建設(shè)工程施工合同需要進行工程結(jié)算才能確定最終價款。所謂工程結(jié)算是指承包人在工程實施過程中，依據(jù)承包合同中關(guān)于付款條款的規(guī)定和已經(jīng)完成的工程量，并按照規(guī)定的程序向建設(shè)單位收取工程價款的一項經(jīng)濟活動。工程結(jié)算關(guān)系到建設(shè)單位和施工單位的直接經(jīng)濟利益，它是建設(shè)單位控制建設(shè)投資的最終環(huán)節(jié)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，同時也是施工單位實現(xiàn)經(jīng)營收益的最終環(huán)節(jié)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。國家為此出臺了一系列關(guān)于工程結(jié)算的規(guī)定：如建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第2 條規(guī)定：“凡在中華人民共和國境內(nèi)的建