論尋覓漁業(yè)權(quán)母權(quán)的路徑(上)(一)

1、論尋覓漁業(yè)權(quán)母權(quán)的路徑上 一 關(guān)鍵詞 :水域所有權(quán) /漁業(yè)權(quán) / 母權(quán)內(nèi)容提要 :水資源所有權(quán)極為抽象 ,而水域所有權(quán)相對具體 ;水資源所有權(quán)在我國現(xiàn)行法上是 一個同一的、抽象的所有權(quán) ,而水域所有權(quán)存在著假設(shè)干個。漁業(yè)權(quán)客體上豎立的所有權(quán)為其 母權(quán) ,尋覓漁業(yè)權(quán)的母權(quán)可以先找漁業(yè)權(quán)的客體,此后鎖定漁業(yè)權(quán)的母權(quán)。但漁船在專屬經(jīng)濟區(qū)、暫定措施水域、過渡水域、公海海域、他國海域作業(yè)的情況下,尋覓漁業(yè)權(quán)的母權(quán)時需要稍微變通。養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)合稱為漁業(yè)權(quán) ,已被?物權(quán)法?第 123 條所成認(rèn) ,意義重大。漁業(yè)權(quán)是如何設(shè) 立的 ?涉及漁業(yè)權(quán)的母權(quán)問題。對這個問題的探討,有助于厘清水域所有權(quán)與養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)

2、之間的關(guān)系 ,漁業(yè)行政主管部門、海洋行政主管部門與漁民之間的關(guān)系,?漁業(yè)法?和?海域使用管理法?之間的關(guān)系 ,升華出他物權(quán)的母權(quán)理論。筆者曾在?準(zhǔn)物權(quán)研究?一書中討論 過尋覓漁業(yè)權(quán)母權(quán)的路徑和方法 ,1 其根本觀點仍未覺察有修正的必要,但原來的議論不夠細致,個別意見不夠準(zhǔn)確 ,現(xiàn)在將已經(jīng)擴展、深化和修正的論述呈現(xiàn)給大家,請批評指正。一、三個概念的辨析尋覓和確定漁業(yè)權(quán)的母權(quán),時常用到水資源所有權(quán)、水域所有權(quán)和海域所有權(quán)三個概念。 它們具有相同點 ,也存在著差異 ,需要辨明。 精確地說 ,水資源與水域不同 ,前者系對 液態(tài)水、固態(tài)水和氣態(tài)水 ,地表水和地下水的概括性稱謂 ,極為抽象 ,用“有體物

3、描述不盡妥當(dāng) ; 后者那么僅指液態(tài)水、固態(tài)水形成的區(qū)域,相對具體 ,可以人為地確定出四至范圍 ,稱之為 “有體物也勉強說得過去。由水資源和水域的區(qū)別所致,水資源所有權(quán)和水域所有權(quán)便呈現(xiàn)出差異。例如 ,水資源所有權(quán)極為抽象 ,而水域所有權(quán)相對具體 ;水資源所有權(quán)在我國現(xiàn)行法上是一個 同一的、抽象的所有權(quán) ,而水域所有權(quán)存在著假設(shè)干個 ,按照?海域使用管理法?等法律的規(guī)定 , 至少存在著海域所有權(quán)、內(nèi)陸水域的所有權(quán)。當(dāng)然,在確定漁業(yè)權(quán)母權(quán)的問題上 ,這些差異似乎沒有影響 ,可以忽略不計。 從這個意義上講 ,稱漁業(yè)權(quán)的母權(quán)為水資源所有權(quán) ,或者水域所有 權(quán),都可以接受。不過 ,細細琢磨起來 ,這里仍

4、然存在著更為貼切些、更為準(zhǔn)確些、更為傳神些 的問題。由于絕大多數(shù)的取水權(quán)不關(guān)心客體的特定與否,關(guān)注符合要求的水量勝于關(guān)注水域 ,稱水資源所有權(quán)為取水權(quán)的母權(quán)就更為貼切和傳神。鑒于漁業(yè)權(quán)需要相對具體確定的水域 , 只有水量而無水域 ,難以實現(xiàn)漁業(yè)權(quán)的目的 ,稱水域所有權(quán)為漁業(yè)權(quán)的母權(quán)就更為準(zhǔn)確和傳神。 水域所有權(quán)和海域所有權(quán)之間的不同,比擬明顯。 1水域所有權(quán)包括海域使用權(quán)和內(nèi)陸水域的所有權(quán) ,外延較大 ;海域所有權(quán)是水域所有權(quán)的一種 ,外延較小。 2海域所有權(quán)是海域使用權(quán) 的母權(quán) ,它能夠派生以養(yǎng)殖用海為內(nèi)容的海域使用權(quán)、以拆船用海為內(nèi)容的海域使用權(quán)、以 旅游用海為內(nèi)容的海域使用權(quán)、 以娛樂用

5、海為內(nèi)容的海域使用權(quán)、 以鹽業(yè)用海為內(nèi)容的海域 使用權(quán)、以礦業(yè)用海為內(nèi)容的海域使用權(quán)、以公益事業(yè)用海為內(nèi)容的海域使用權(quán)、以港口、 修造船廠等建設(shè)工程用海為內(nèi)容的海域使用權(quán)?海域使用管理法?第 25 條。在這些情況下不宜稱水域所有權(quán)是海域使用權(quán)的母權(quán)。但對于太湖、鄱陽湖、 洪湖、 陽澄湖等內(nèi)陸水域的養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)而言 ,稱水域所有權(quán)為母權(quán)那么恰如其分。 3雖然在我國現(xiàn)行法上 ,海域所有 權(quán)、水域所有權(quán)都歸國家享有 ,由國務(wù)院代表國家行使 ,似乎沒有差異 ,但是在具體操作上 ,實際 的執(zhí)行部門是不同的。 例如 ,海域養(yǎng)殖由海洋管理部門監(jiān)管 ,內(nèi)陸水域的養(yǎng)殖、 捕撈由農(nóng)業(yè) 包 括狹義的農(nóng)業(yè)和漁業(yè) 部

6、門監(jiān)管。 有鑒于此 ,下文尋覓和確定漁業(yè)權(quán)的母權(quán)時 ,原那么上不將水資 源所有權(quán)、水域所有權(quán)、海域所有權(quán)并列提及,而是統(tǒng)一使用水域所有權(quán)的概念 ,除非上下文需要使用水資源所有權(quán)的概念 ,或者海域所有權(quán)的用語。二、確定漁業(yè)權(quán)的母權(quán)的路徑按照 物權(quán)法原理 ,他物權(quán)必然產(chǎn)生于自物權(quán) ,自物權(quán)是他物權(quán)的母權(quán) ;無母權(quán)那么無他物權(quán)。 在整個物 權(quán)體系中 ,漁業(yè)權(quán)屬于他物權(quán)的系列 ,也應(yīng)該從其母權(quán)中派生出來。 那么 ,漁業(yè)權(quán)的母權(quán)如何尋 覓?仍然離不開物權(quán)法原理。 眾所周知 ,所有權(quán)與他物權(quán)之所以兩立 ,他物權(quán)之所以從所有權(quán)中 派生 ,是因為所有權(quán)人、他人都要使用、收益同一個所有物,雙方的利益又不相同。法

7、律解決這個沖突的方法是 ,使所有權(quán)人依其意思 “讓出 其所有權(quán)中的假設(shè)干權(quán)能 ,準(zhǔn)確地說 ,是讓他人分享所有權(quán)的假設(shè)干權(quán)能 ,該他人對分享的這局部利益具有法律上之力。該項法律上之力名叫 他物權(quán)或稱定限物權(quán)或限制物權(quán)。 這給我們以啟示 ,他物權(quán)與其母權(quán) 所有權(quán) 要分享同一個物 上的利益 ,法律解決問題的方法是使二權(quán)并存于該物之上,換言之 ,二權(quán)的客體是同一個物。 從二權(quán)之間的關(guān)系角度表達這種現(xiàn)象 ,就形成這樣一個命題 :他物權(quán)客體上豎立的所有權(quán)就是他 物權(quán)的母權(quán)。 循此思路 ,我們尋覓和確定漁業(yè)權(quán)的母權(quán) ,最好首先確定漁業(yè)權(quán)的客體 ,然后考察 該客體上豎立的所有權(quán) ,至此 ,可以鎖定該所有權(quán)就是

8、漁業(yè)權(quán)的母權(quán)。當(dāng)然,在毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架、公海、他國海域從事漁業(yè)作業(yè)場合,尋覓漁業(yè)權(quán)的母權(quán)的路徑相對復(fù)雜些。2 按照漁業(yè)權(quán)屬于水權(quán)的觀點 ,水權(quán)從水資源所有權(quán)中派生出來,那么 ,漁業(yè)權(quán)自然系別離水資源所有權(quán)的局部權(quán)能而形成的他物權(quán),水資源所有權(quán)為其母權(quán)。但是筆者堅持漁業(yè)權(quán)不同于水權(quán)的見解 ,意識到漁業(yè)權(quán)多了一個漁業(yè)因素 ,關(guān)注水域勝過水量及水所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。這個 差異是否影響到確定漁業(yè)權(quán)的母權(quán)呢?尤其比照礦業(yè)權(quán)由礦產(chǎn)資源所有權(quán)中派生而出的情況這種疑慮就不是空穴來風(fēng)。在礦業(yè)權(quán)的情況下存在著如下結(jié)構(gòu):土地 礦產(chǎn)資源 ,土地所有權(quán) 礦產(chǎn)資源所有權(quán) 礦業(yè)權(quán)。類似地 ,在漁業(yè)權(quán)場合存在著水域 包含

9、海域 ,下 同漁業(yè)資源 ,水域所有權(quán) 包含?海域使用管理法?規(guī)定的海域所有權(quán)。為了行文的方 便 ,筆者根據(jù)上下文的需要 ,有時采用水域所有權(quán)的提法 ,有時使用海域所有權(quán)的稱謂 漁業(yè)資源所有權(quán) 漁業(yè)權(quán)。可謂礦產(chǎn)資源之于土地資源,猶如漁業(yè)資源之于水域 ;礦業(yè)權(quán)之于礦產(chǎn)資源 ,猶如漁業(yè)權(quán)之于漁業(yè)資源。 按照類比的方法 ,既然礦業(yè)權(quán)的客體不是土地 ,而是 特定礦區(qū)或工作區(qū)內(nèi)的地下土壤與其賦存的礦產(chǎn)資源 ,礦業(yè)權(quán)的母權(quán)是礦產(chǎn)資源所有權(quán) ;那么 漁業(yè)權(quán)的客體也就不是水域 ,而是特定水域與其中的漁業(yè)資源 ,漁業(yè)權(quán)的母權(quán)是漁業(yè)資源所有 權(quán)。但這樣一來 ,會遇到以下麻煩 ,難以妥善處理 :1 在養(yǎng)殖權(quán)的情況下

10、,一般來說 ,權(quán)利人自己 放養(yǎng)水生動植物 ,不涉及漁業(yè)資源 ,有時還需要捕盡野生魚類 ,以防止自己放養(yǎng)的水生動植物 被野生魚類吃掉。既然于此場合漁業(yè)資源所有權(quán)不存在,那么養(yǎng)殖權(quán)當(dāng)然不會從漁業(yè)資源所有權(quán)中派生出來。此其一。養(yǎng)殖權(quán)的目的有兩個,其直接目的在于利用特定的水域 ,終極目的在于使所養(yǎng)殖的動植物生存、成長 ,并保有這些水生動植物的所有權(quán)。這類似于水力水權(quán)的 目的 ,其直接目的在于使用水流 ,終極目的在于發(fā)電 ,并保有電力的所有權(quán)。 我們沒有因為發(fā)電 并保有電力的所有權(quán)這一終極目的而把電的所有權(quán)作為水力水權(quán)產(chǎn)生的母權(quán),同理 ,也不應(yīng)該把漁業(yè)資源所有權(quán)作為漁業(yè)權(quán)派生的母權(quán)。 此其二。 養(yǎng)殖權(quán)也

11、不會從放養(yǎng)的水生動植物所有 權(quán)派生出來 ,因為不但養(yǎng)殖權(quán)先于權(quán)利人放養(yǎng)的水生動植物的所有權(quán)而產(chǎn)生,而且于此場合的水生動植物及其所有權(quán)必須依賴于養(yǎng)殖權(quán)才歸屬于養(yǎng)殖權(quán)人;沒有養(yǎng)殖權(quán) ,水生動植物會成為水域的組成局部 ,歸屬于水域所有權(quán)人。養(yǎng)殖權(quán)未別離放養(yǎng)的水生動植物所有權(quán)中的什么權(quán) 能,它別離的是水域所有權(quán)中的局部權(quán)能,故它系從水域所有權(quán)派生出來。此其三。2魚類大多游動無居 ,在內(nèi)水 ,稱漁業(yè)資源歸特定的國家所有或者特定的土地所有權(quán)人所有,假設(shè)法律如此設(shè)計 ,盡管其缺點不少 ,但可勉強接受。 當(dāng)然 ,我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定獨立于水域所有權(quán)的漁 業(yè)資源所有權(quán) ,而是將漁業(yè)資源作為水資源 /水域的組成局部

12、 ,成為水資源所有權(quán) / 水域所有權(quán) 的客體的組成局部。 在海域就更是如此。 海域中的魚類分為定居種、非定居種、溯河產(chǎn)卵種 群和高度洄游種群 ,沿海國對前三種魚類的利用管理享有專屬權(quán)或者優(yōu)先權(quán),至于高度洄游種群的利用那么由國際漁業(yè)組織加以標(biāo)準(zhǔn)。3其中 ,諸如高度洄游種群等 ,難說歸特定國家所有 ,假設(shè)按共同所有 ,可能解釋起來更順暢些。 當(dāng)然 ,如果一定要按照所有權(quán)的邏輯思考 ,可以基于水域 及其所有權(quán)來確定包括高度洄游種群等在內(nèi)的漁業(yè)資源的歸屬,即因漁業(yè)資源屬于特定水域的組成局部 ,故包括高度洄游種群等在內(nèi)的漁業(yè)資源所處的水域歸誰所有,就可以說這些漁業(yè)資源就歸誰所有 而捕撈權(quán)屬于國內(nèi)法上的權(quán)利 ,所以 ,在公海海域和在他國海域從事捕撈作 業(yè)的情況下 ,假設(shè)認(rèn)為捕撈權(quán)從漁業(yè)資源所有權(quán)中派生出來,于理不通 ,于法無據(jù)。 在只成認(rèn)近海漁業(yè)存在漁業(yè)權(quán)或者沿岸漁業(yè)存在漁業(yè)權(quán)的立法例上,不存在這個困擾 ,但在我國那么不如此簡單。問題的癥結(jié)在哪里 ?第一 ,漁業(yè)權(quán)同礦業(yè)權(quán)在結(jié)構(gòu)上并不存在上文所描述的那樣相似,而是具有實質(zhì)的不同。第二 ,國內(nèi)法與國際法之間的關(guān)系比擬微妙,需要正確處理。對此 ,分析如下: “礦業(yè)權(quán)之于礦產(chǎn)資源 ,猶如漁業(yè)權(quán)之于漁業(yè)資源。按照類比的方法,既然礦業(yè)權(quán)的客體不是土地 ,而是特定礦區(qū)或工作區(qū)內(nèi)的地下土壤與其賦存的礦產(chǎn)資源 ,礦業(yè)權(quán)的母權(quán)是礦產(chǎn)資源