WTO爭端解決機制的運作及律師的作用

1、WTO爭端解決機制的運作及律師的作用        為了在“入世”后充分利用WTO的爭端解決機制，最大限度地維護本國利益，我們必須提前做好準(zhǔn)備。    一、爭端解決機制的由來WTO的爭端解決機制脫胎于關(guān)貿(mào)總協(xié)定（generalagreementontarrifsandtrade，以下簡稱gatt）建立的爭端解決機制。gatt與WTO跟所有其他國際機構(gòu)表大的區(qū)別之一，就是它們有一個爭端解決機制。gatt是調(diào)整國際經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的多邊法律體系，也是一個準(zhǔn)國際貿(mào)易組織。由于眾多締約方

2、政治和經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，各自在國際貿(mào)易中所占的份額和所處的地位不同，他們在gatt體制下所承擔(dān)的義務(wù)和享有的權(quán)利，都會隨著國際貿(mào)易秩序的變化而變化。gatt是維系國際貿(mào)易健康發(fā)展和各締約方利益平衡的主體。任何締約方特別是貿(mào)易大國有悖于gatt規(guī)則的單方面行為，都會或多或少地給其他締約方帶來損害或損失。換句話說，締約方之間發(fā)上貿(mào)易爭端是不可避免的。所以，gatt專門建立了爭端解決機制。    根據(jù)gatt的規(guī)定，一旦締約方之間發(fā)生了特定的貿(mào)易糾紛，他們必須按照原協(xié)定的爭端解決方式，首先進行雙邊多邊協(xié)商，在必要的情況下可以提交締約方全體或其他有關(guān)機構(gòu)來判斷是

3、非曲直，以合理地解決爭端。    自gatt于1947年在日內(nèi)瓦簽訂后，gatt解決爭端的主要機構(gòu)一締約方全體，先后受理并成功地解決了100多起各種類型的貿(mào)易爭端，為維護正常的國際貿(mào)易秩序作出了貢獻。其重要意義在于：（1）它使締約方在發(fā)生爭端時有章可循。在多邊貿(mào)易領(lǐng)域的爭端由多邊爭端解決機制解決，避免貿(mào)易大國援引國內(nèi)法律程序通過雙邊途徑解決。（2）它具有協(xié)調(diào)各締約方履行義務(wù)和監(jiān)督它們遵守和執(zhí)行g(shù)att規(guī)則的作用。（3）它是gatt管理國際貿(mào)易的重要手段。（4）它可以棋查catt的可行性，發(fā)現(xiàn)問題就作修改和補充，不斷發(fā)展和完善gatt體制。 &#

4、160;  盡管gatt爭端解決機制的作用是不可否認的，尤其在早期成效比較顯著，但它并非十全十美。從gatt產(chǎn)生后，其爭端解決機制的缺陷一直受到各締約方的指責(zé)。其中最大的缺陷是解決爭端的過程太慢，以至于許多當(dāng)事國不愿意把時間性較強的案件提交給gatt解決，究其原因，各步程序缺乏明確的時間限制。這對gatt的威信產(chǎn)生了消極的影響；再有，爭端解決機制的重要機構(gòu)-專家組的成員組成按規(guī)定必須得到爭端各當(dāng)事方明示的同意，這使得專家組的成立相當(dāng)困難；gatt爭端解決機制的另一個重要缺陷是它的“巴爾干化”即“碎片化”現(xiàn)象。gatt自身和歷次回合的談判達成的協(xié)議均含有爭端解決條款，這些條款

5、形成了一種“各自為政”的爭端解決機制，彼此之間缺乏有機的聯(lián)系。    直到WTO成立以前，紅過烏拉圭回合談判，最終達成了關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序諒解，才進一步完善和強化了爭端解決機制。    二、爭端解決機制的運作    WTO爭端解決機制的關(guān)鍵性文件即（關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序諒解。該諒解書全面規(guī)定了wtd解決爭端的一般原則、政治方法、法律方法、裁決的執(zhí)行與監(jiān)督，以及補救辦法等。    1.一般原則   &#

6、160;（1）適用范圍：該諒解適用于WTO的所有協(xié)議。但是否適用諸邊協(xié)議，要由這些協(xié)議的成員決定。另外，在反傾銷、反補貼、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、海關(guān)估價、衛(wèi)生和植物檢疫、紡織品和服裝貿(mào)易中，有若干爭端解決的特殊規(guī)定。若遇有與該諒解沖突時，服從這些協(xié)議中的特殊規(guī)定。特殊規(guī)定之間有沖突，則由爭端解決機構(gòu)決定采用哪種規(guī)定。mto成員依WTO協(xié)議和該諒解的權(quán)利義務(wù)之爭，也適用該諒解。    （2）諒解的實施。WTO規(guī)定，WTO理事會負責(zé)。爭端解決事宜，并為此專設(shè)爭端解決機構(gòu)（英文名稱disputesettlementbody，簡稱dsb），由WTO成員組成，統(tǒng)轄各協(xié)議之爭端

7、解決事宜。dsb負責(zé)實施該諒解，其職責(zé)為成立專家組，通過專家組及上訴機構(gòu)的審案報告，監(jiān)督裁決或建議的執(zhí)行，授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)。dsb的決定須以各方一致意見的方式作出。    （3）爭端解決的目的與原則。爭端解決機制旨在為多邊貿(mào)易體制提供保障和可預(yù)見性，維護WTO成員的權(quán)利義務(wù)，依國際法的習(xí)慣規(guī)則，澄清WTO各協(xié)議的規(guī)定。dsb的建議和裁決，不得增加或削弱WTO成員的既有權(quán)利義務(wù)。爭端解決的目的，在于促使撤銷與WTO各協(xié)議不符的措施，若一時撤銷有困難，作為臨時措施，當(dāng)事方可尋求補償?shù)木葷k法。最后的救濟辦法才是dsb授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)。爭端解決程序

8、，須按誠信原則使用，不得用于要挾或報復(fù)的目的，凡是侵害WTO協(xié)議規(guī)定的權(quán)利和行動，即初步推定構(gòu)成他方利益喪失與損害。    2.爭端解決的政治方法    （1）磋商（諒解書第4條）。爭端當(dāng)事方須先磋商解決爭端。一方如果根據(jù)某個有關(guān)協(xié)議提出了磋商請求，接到請求的成員（雙方同意的時間除外）應(yīng)自收到請求的10天內(nèi)，對該請求作出答復(fù)，并在收到請求后不超過30天內(nèi)，真誠地進行磋商，以達成雙方滿意的解決辦法。如果該成員在收到請求之日起10天內(nèi)未作出答復(fù)，或未在收到請求后30天內(nèi)或雙方另外商定的期限內(nèi)進行磋商，或經(jīng)60天磋商未果

9、，請求磋商的成員可直接請求成立一個專家組通過法律程序來解決。磋商的請求須通知dsb和有關(guān)機構(gòu)，并以書面形式陳述有關(guān)事實、理由和法律根據(jù)。磋商應(yīng)秘密進行，有利益關(guān)系的第三方經(jīng)當(dāng)事人同意可參與磋商，芳當(dāng)事方不同意，則第三方可另行要求單獨磋商。    （2）斡旋、調(diào)解和調(diào)停（諒解書第5條）。在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上使用該方法可在成立專家組的前后任何時間使用。WTO總干事依其職權(quán)可就爭端事項進行斡旋、調(diào)解和調(diào)停。    3.爭端解決的法律方法    （1）專家組審案。 

10、0;  a、專家組的建立。起訴方提出設(shè)立專家組的請求后，dsb應(yīng)在請求提出15天內(nèi)就此請求召開會議并將此請求列入朋dsb的正式議程，召開該會議的通知應(yīng)在10天天前預(yù)先發(fā)出。除非在該會議上dsb一致反對成立專家組，否則將在下一次會議上成立專家組。    b、專家組的職責(zé)：按烈協(xié)議的有關(guān)規(guī)定，審查爭端當(dāng)事方提交dsb的有關(guān)事項，進行調(diào)查，客觀分析事實，適用規(guī)則，作出有助于dsb制定各項建議或按照協(xié)議中的規(guī)定作出裁決的報告。    c、專家組的具體工作程序包括以下幾個階段：  &#

11、160; 第一階段：爭端各方在第一次實質(zhì)性會議前，向?qū)＜医M提交各自對爭端的事實及理由的意見書；    第二階段：在第一次會議上，申訴方提出申訴，被訴方作出答辯。正式的辯論在第二次實質(zhì)性會議上進行；    第三階段：如果一方提出科技方面的問題，專家組將指定一專家評審組提出咨詢報告；    第四階段：專家組向各方提交報告的陳述部分，爭端各方可在兩周內(nèi)提出意見。然后專家組向爭端各方提出中期報告，包括調(diào)查結(jié)果和結(jié)論，爭端各方可在一周內(nèi)提出復(fù)議報告，包括調(diào)查結(jié)果及結(jié)論，爭端各

12、方可在一周內(nèi)提出復(fù)議請求。復(fù)議時間不超過兩周，這期間專家組可與爭端各方再進行協(xié)商；    第五階段：向爭端各方提交終期報告，三周后終期報告向所有WTO成員公布布；    第六階段：如果專家組認為被指控的措施與WTO有關(guān)協(xié)議不符，專家組應(yīng)向有關(guān)被控方提出有關(guān)措施與WTO協(xié)定或協(xié)議相符的建議，同時，它還可向被控方提出如何執(zhí)行建議的方法；    第七階段：如果任何一方均不提出上訴，也未出現(xiàn)一致反對專家組建議的情況，dsb在專家組的報告公布后的60天內(nèi)予以采納。  

13、;  （2）上訴機構(gòu)復(fù)議    WTO的爭端解決機制為專家組程序中的爭端各方提供了上訴的可能，但是，上訴只能訴及專家組報告中的法律問題及專家組所作出的法律解釋。    上訴由爭端解決機構(gòu)設(shè)立的常設(shè)上訴機構(gòu)受理。每一次的上訴由上訴機構(gòu)中的3名成員審理。他們可維持、修改或推翻專家組就法律事項作出的裁決或決定。一般上訴審理不得超過60天，而且。在任何情況下都不得超過90天。上訴機構(gòu)的報告作出30天后，除非dsb一致反對，dsb將決定予以采納。報告一經(jīng)采納，則爭端各方必須無條件接受。 

14、0;  （3）爭端裁決的執(zhí)行與補救方法及監(jiān)督    諒解書強調(diào)“為了所有成員的利益，dsb所作出的建議或裁決必須迅速執(zhí)行，以確保爭端解決機制的有效性。”    在dsb決定采納專家組或上訴機構(gòu)的裁決30日內(nèi)所舉行的會議上，爭端各方必須就如何執(zhí)行建議表明態(tài)度，如果確實無法立即執(zhí)行，則由dsb給予一“合理的期限”。如在此期限仍無法執(zhí)行，被訴方必須與控訴方再進行談判以達成一項雙方接受的補償辦法。    如果30天后仍無法達成滿意的補償辦法，則控方可要求dsb授權(quán)

15、中止其對被訴方的減讓或義務(wù)。    在任何情況下，dsb都將密切注視所通過的建議或裁決執(zhí)行情況，且任何未解決的案件都將保留在議程之內(nèi)，直到爭議解決為止。    三、爭端解決機制的貢獻    在當(dāng)今世界上，被稱為“經(jīng)濟聯(lián)合國”的WTO跟所有其他國際機構(gòu)最大的區(qū)別之一，就是它有一個爭端解決機制。沒有爭端解決機制，這些規(guī)則將無法執(zhí)行，這個建立在規(guī)則基礎(chǔ)上的組織將毫無意義。WTO的程序強調(diào)法律規(guī)則，因而使貿(mào)易制度更加完全和有可預(yù)見性。WTO成立以來取得的巨大成績，幾乎都離不開爭端解決

16、機制的作用?？梢哉f，爭端解決機制是多邊貿(mào)易體制的中流砥柱，為全球經(jīng)濟的穩(wěn)定作出了重大貢獻。    爭端解決機制減少了單邊行動，特別是對弱小國家來說，它是公平貿(mào)易的重要保證。爭端解決機制不僅減少了國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域爆發(fā)貿(mào)易戰(zhàn)的可能性，而且使廣大發(fā)展中國家取得了與發(fā)達國家平等的談判地位。在此機制下，各成員國權(quán)利與義務(wù)完全平等，任何一方不能將其不符合WTO規(guī)則的做法強加于另一方。    新的爭端解決機制規(guī)定，除非WTO成員一致反對通過爭端解決專家組的報告，否則一律視為通過該報告。這一重大轉(zhuǎn)變使貿(mào)易大國動輒使用否決權(quán)從而主宰爭端

17、解決結(jié)果的時代一去不復(fù)返了，貿(mào)易小國的權(quán)利在多邊機制下有了充分的保障，這是包括中國在內(nèi)的眾多發(fā)展中國家加入WTO的重要原因之一。    截止1999年11月26日，各成員國已向爭端解決機構(gòu)提起185件申訴，其中有許多是發(fā)展中國家向發(fā)達國家有關(guān)貿(mào)易做法提出申訴并獲勝的案例。    WTO的爭端解決機制之所以能起到這樣的作用，除了因為WTO在世界范圍內(nèi)的巨大影響以及該機制在WTO中的重要地位，更重要的是該機制本身的不斷完善和它所具有的特性。    四、爭端解決機制的特性及律師參與

18、的可能性    第一，WTO的爭端解決機制具有較高程度的統(tǒng)一性。gatt的爭端解決機制的一個重要缺陷是其“巴爾干化”現(xiàn)象。與gatt相反，雖然“烏拉圭回合”各單項多邊協(xié)議分別規(guī)定了爭端解決程序，但它們與爭端解決規(guī)則和程序諒解之間有著內(nèi)在聯(lián)系，共同構(gòu)成了WTO的爭端解決機制。這種統(tǒng)一的機制對于提高解決爭端的效率和加強各爭端解決程序之間的協(xié)調(diào)，無疑具有積極的意義。    第二，WTO的爭端解決機制具有一定程度的強制性，這是很多國際組織所不具有的。首先，諒解書硬性規(guī)定了各個爭端解決程序的時限，而且這些時限總體上比gatt

19、的有關(guān)規(guī)定較短，從而從程序上防止了案件的拖延和積壓。其次，諒解書除了強化了原有的解決爭端的政治方法和法律方法之外，又新增了一種法律方法，即上訴。盡管上訴機構(gòu)的管轄權(quán)具有嚴格的限定，但它的復(fù)審結(jié)論一經(jīng)dsb通過，爭端當(dāng)事人應(yīng)無條件接受。另外，諒解書還在裁決或建議的執(zhí)行方面建立了一套監(jiān)督程序，能在一定程度上促進dsb決定的實施。    最后，更值得為人稱道的是WTO的爭端解決機制在很大程度上具有準(zhǔn)司法性和訴訟性質(zhì)。這具體表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，這套機制是建立在像爭端解決規(guī)則和程序諒解這樣的具有程序法律性質(zhì)的國際多邊協(xié)議之上的，其規(guī)則和程序具有普遍性、規(guī)范性

20、和一定的強制性。其次，從dsb特別是在該機制中起關(guān)鍵作用的專家組的人員組成、超然地位、職責(zé)、工作程序以及其所作裁決的效力來看，幾乎和一般司法程序中的法庭沒有什么兩樣。另外，如上所述，該機制還具有相當(dāng)嚴格的時限、上訴復(fù)審以及相應(yīng)的救濟方法和監(jiān)督機制。因而能夠在一定程度上保證這套機制的完整、有效。WTO的爭端解決機制所具有的這種準(zhǔn)司法性和訴訟性質(zhì)從根本上保證了該機制的公平、公正和實效。    因此，該機制從正式運作以來，得到了WTO成員國的一致好評和信賴。特別是發(fā)展中國家，由于政治、經(jīng)濟實力同發(fā)達國家相比處于絕對劣勢，一旦發(fā)生貿(mào)易爭端，尤其需要一種公平公正的

21、裁判機制，用程序上的平等來抵消實力上的不平等，以使?fàn)幎说玫焦焦慕鉀Q。從該機制的實際運作來看，它也沒有辜負國際社會的期望。例如，在被稱為“WTO第一案”的委內(nèi)瑞拉訴美國汽油標(biāo)準(zhǔn)案中，貿(mào)易小國委內(nèi)瑞拉就用WTO的爭端解決機制這一公正的天平戰(zhàn)勝了世界頭號經(jīng)濟大國美國，維護了自己的正當(dāng)權(quán)益。從而也為該機制確立了權(quán)威。    中國在貿(mào)易總量上居世界第十位，但由于長期處于WTO多邊體系之外，因而經(jīng)常受到不公正和歧視性待遇而投訴無門。僅建立在雙邊基礎(chǔ)之上的經(jīng)貿(mào)關(guān)系是脆弱的，在利益驅(qū)動下，對方國家可以動輒以其國內(nèi)立法為制裁的依據(jù)，從而出現(xiàn)雙邊經(jīng)貿(mào)關(guān)系受單方面國內(nèi)法

22、制約的不正常、不公平現(xiàn)象。較典型的如美國對我國頻頻以動用“301”條款相要挾，歐盟任意對我國施加進口配額限制，以及在我國產(chǎn)品進口國經(jīng)常出現(xiàn)的對我國產(chǎn)品使用特殊質(zhì)量和技術(shù)要求等，這些均因無多邊約束機制而得以引發(fā)。    而最為不利的是由于無多邊正當(dāng)解決機制加以裁判，一些專門對我國實施的歧視性作法成為普遍接受的規(guī)則。其中最典型的是各國在反傾銷法的實踐中普遍對我國適用“非市場經(jīng)濟”國家的規(guī)則，即不承認我國國內(nèi)價格作為測定有否傾銷差價存在的依據(jù)，而專橫地以其任意選定的第三國價格作為我國生產(chǎn)要素的“替代價格”，使我國產(chǎn)品在反傾銷案中很難逃脫被裁以高額反傾銷稅的厄運

23、。這種規(guī)則在十幾年前對我國適用尚有一定道理，但在今天看來卻嚴重背離我國社會主義市場經(jīng)濟已有長足發(fā)展的現(xiàn)實。面對如此作法，我國雖然可以舉出大量理由加以反駁，然而我們不可能期望在別國國內(nèi)立法的范圍內(nèi)找到進行辯駁的論壇，因而必須掌握使用WTO的這個爭端解決機制，通過多邊權(quán)利和利益的平衡來尋求公正解決的途徑。    可見，加入WTO，可以充分利用其爭端解決機制，最大限度地維護本國的正當(dāng)利益，使我們獲得公正得多的經(jīng)貿(mào)環(huán)境，并在許多領(lǐng)域免受貿(mào)易歧視。這將有利于獲得穩(wěn)定、更有可預(yù)見性的市場，從而提高我國產(chǎn)品與服務(wù)的國際競爭力。所以我們必須深入了解并充分利用WTO的爭端

24、解決機制。    從以上有關(guān)WTO爭端解決機制的運作和特性的論述可以看出，參與該機制必須具有豐富的國際貿(mào)易知識和嫻熟的法律訴訟技能，而在這方面兩者兼?zhèn)涞穆蓭煈?yīng)該大有作為。中國加入WTO之后，包括法律服務(wù)在內(nèi)的專業(yè)領(lǐng)域會進一步對外開放，因此，中國律師界將面臨巨大的挑戰(zhàn)，同時也將獲得前所未有的機遇。屆時，WTO的爭端解決機制對于中國律師來講，自然也會大有可為的。    五、律師在WTO爭端解決機制中的作用    根據(jù)WTO的爭端解決機制的運作情況和WTO成員國參與該機制的具體操作

25、經(jīng)驗，我國律師將可以在以下方面發(fā)揮作用：    首先，我國中央政府及省級政府外貿(mào)部門應(yīng)選聘兼?zhèn)湄S富國際貿(mào)易經(jīng)驗和嫻熟國際經(jīng)濟法特別是WTO有關(guān)規(guī)則操作技能的資深律師組建自己的律師團。在有關(guān)法學(xué)專家的協(xié)助下進行WTO爭端解決機制實際操作的研究探討，并由其組織相關(guān)部門工作人員的培訓(xùn)。同時，展開和WTO秘書處專門法律專家及其他有經(jīng)驗的成員國有關(guān)團體的廣泛交流和協(xié)作，在必要的時候可向其申請法律援助。在此需要說明的是：在wpo秘書處有專門法律專家，在任何WTO爭端中援助發(fā)展中國家，并為其提供律師。該服務(wù)由mto技術(shù)合作培訓(xùn)司提供，目前，已有許多發(fā)展中國家使用該種服

26、務(wù)。我國作為一個新入門的成員，尤其需要這方面的援助。    其次，律師團應(yīng)參與國家有關(guān)外貿(mào)法規(guī)和措施的制定與整理，保證其符合WTO的規(guī)則，并最大限度地利用該爭端解決機制。律師團體師還可以為有關(guān)外貿(mào)部門提供與爭端預(yù)防和解決有關(guān)的法律咨詢及服務(wù)。在國際貿(mào)易活動中，難免會涉及WTO的相關(guān)法律問題，如果有律師提供充分的法律幫助，批寫符合WTO游戲規(guī)則的合約等法律文件，出具經(jīng)過科學(xué)論證的法律意見書，就能做到未雨綢繆，預(yù)防和化解爭端，最大限度地維護自己的利益。    在律師參與WTO爭端解決機制中，最重要也是最能發(fā)揮律師作用的

27、地方，就是代表國家在WTO爭端中“起訴”和“應(yīng)訴”。在WTO爭端解決機制運作的各個階段，律師都可以發(fā)揮應(yīng)有的作用，只是各自職責(zé)及利益代表方有所不同而已。具體來講，在爭端發(fā)生之后，有關(guān)部門就應(yīng)在律師的協(xié)作之下，展開調(diào)查取證工作，并根據(jù)有關(guān)協(xié)議和爭端發(fā)生的具體情況，權(quán)衡利弊，擬定爭端解決方案，制定相應(yīng)的對策。    在爭端的磋商階段，律師應(yīng)嚴格按照爭端解決機制規(guī)定的要求，制作磋商請求書，陳述有關(guān)的事實、理由和法律依據(jù)，將請求書按規(guī)定時限遞交給對方并通知dsb和有關(guān)機構(gòu)。相反，若是對方提出磋商請求，則應(yīng)按規(guī)定時限作出答復(fù)。在具體的磋商過程中，律師可作為談判代表參與磋商的整個過程，用其法律知識和談判技能維護本方利益。    在斡旋、調(diào)解和調(diào)停中，律師也可配合具體當(dāng)事人協(xié)同工作，把好法律關(guān)，并積極為爭端解決出謀劃策。    若磋商、斡旋、調(diào)解或調(diào)停未果，則應(yīng)在規(guī)定時限內(nèi)向dsb提出成立專家組的請求