公司違反《公司法》第十六條擔(dān)保行為效力認定問題審判實踐幾點思考

1、 公司違反公司法第十六條的擔(dān)保行為效力認定問題審判實踐的幾點思考【摘 要】認定公司違法擔(dān)保的效力，如果公司章程對于公司擔(dān)保的決議程序沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)對封閉式公司和開放式公司區(qū)分對待。對于封閉式公司，對外擔(dān)保即使未經(jīng)過董事會、股東會或者股東大會決議，如以公司內(nèi)部決議程序的規(guī)則衡量，并不違背股東會的意志的，可以根據(jù)對于具體案件事實的認定，確認對外擔(dān)保的效力。擔(dān)保權(quán)人接受擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)對于擔(dān)保行為給予充分的注意義務(wù)?！娟P(guān)鍵詞】效力認定；審判實踐；保證合同一、案情2011年12月25日，商貿(mào)公司（出賣人）、物資公司（買受人）與科技公司（擔(dān)保人）簽訂了總金額為3037600元的工業(yè)品買賣合同，約定“買受人

2、已于本合同簽訂前付給出賣人303.76萬元鋼材款，出賣人應(yīng)于本合同簽訂后三日內(nèi)將303.76萬元鋼材送到買受人辦公地”?！暗诰艞l擔(dān)保方式：擔(dān)保人自愿以其名下所有的財產(chǎn)及股權(quán)替出賣人擔(dān)保本合同項下所產(chǎn)生的全部鋼材款及違約金?！鄙藤Q(mào)公司和物資公司在該買賣合同尾部加蓋印章，科技公司實際控制人陳某在該買賣合同尾部擔(dān)保人處加蓋科技公司印章。此后，商貿(mào)公司違約交付鋼材，并逾期返還鋼材款，科技公司拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，物資公司就此訴至法院，要求確認保證合同未生效。另，陳某為商貿(mào)公司股東，商貿(mào)公司系科技公司股東，陳某因此長期持有科技公司的印章?？萍脊菊鲁涛磳緸楣蓶|以及股東以外的人提供擔(dān)保的相關(guān)事項進行規(guī)定。

3、且科技公司就為本案買賣合同項下債務(wù)提供擔(dān)保的事項亦未提交公司股東大會進行決議。二、審理結(jié)果經(jīng)審理，法院判定上述保證合同未生效。法院認為，對外擔(dān)保是公司的權(quán)利能力之一，公司為股東、股東以外的人提供擔(dān)保，有可能損害公司、股東以及公司債權(quán)人的利益，因此需要通過內(nèi)部審議程序進行確定，以規(guī)范公司對外擔(dān)保的行為。由此，公司對外提供擔(dān)保，須經(jīng)公司內(nèi)部決議程序決議通過或公司章程規(guī)定許可，才能生效；否則，該保證合同關(guān)系雖然成立，但不發(fā)生法律效力。而且，公司為其股東或者公司的實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)過公司股東大會或者股東會決議。本案中，科技公司雖在保證合同中加蓋印章，但該擔(dān)保事項至今未經(jīng)科技公司股東大會決議，

4、故該保證合同關(guān)系尚未生效。三、高院指導(dǎo)意見的相關(guān)規(guī)定關(guān)于此種擔(dān)保行為的效力問題，在司法實際中一直存在著有效、無效、以及未生效三種意見以及相應(yīng)的判例。為此，北京市高院發(fā)出北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（京高法發(fā)2008第127號），其中第四部分公司擔(dān)保第六條明確規(guī)定：公司提供擔(dān)保未履行公司法第16條規(guī)定的公司內(nèi)部決議程序，或者違反公司章程規(guī)定的，應(yīng)認定擔(dān)保合同未生效，由公司承擔(dān)締約過失責(zé)任。擔(dān)保權(quán)人不能證明其盡到充分注意義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過錯責(zé)任。前述規(guī)定，對于訴訟中此種擔(dān)保行為效力的認定提出了統(tǒng)一的意見。四、幾點思考（一）此種擔(dān)保行為效力在司法實踐中有效、無效、

5、未生效三種觀點及各自的理論依據(jù)，為什么高院在審理意見中采納了合同未生效的觀點。筆者認為高院指導(dǎo)意見主張違法擔(dān)保未生效的意見，是從公司對外擔(dān)保的高風(fēng)險的特點，以及我國現(xiàn)在公司運營的基本狀況的角度考慮的。公司對外訂立擔(dān)保合同，相對于公司業(yè)務(wù)中其他雙務(wù)、有償合同而言，就擔(dān)保合同關(guān)系中，保證人唯以擔(dān)保為目的，其只承擔(dān)保證義務(wù)而沒有實體上的權(quán)利，公司對外訂立擔(dān)保合同后，即承擔(dān)著較高的商業(yè)風(fēng)險。結(jié)合我國目前公司運營情況看，除擔(dān)保公司外，對外擔(dān)保不是公司的常規(guī)業(yè)務(wù)，而是異常業(yè)務(wù)，可能損害公司、股東以及公司債權(quán)人的利益；另一方面公司股東以及實際控制人無視章程的規(guī)定，濫用公司名義簽署合同對外提供擔(dān)保、以及公司印

6、章管理混亂，私自加蓋公章現(xiàn)象并不在少數(shù)。因此，司法實踐中，如僅依據(jù)印章真實性認定對外擔(dān)保有效，由公司承擔(dān)保證責(zé)任，會對公司經(jīng)營產(chǎn)生嚴(yán)重的不利影響，更有可能會導(dǎo)致一個正常經(jīng)營的公司為此淪落至資不抵債的境地；而選擇擔(dān)保行為無效又太過嚴(yán)格不符合現(xiàn)行的立法趨勢。所以選擇擔(dān)保行為未生效，而以強制性的程序性規(guī)定來防控公司對外擔(dān)保的風(fēng)險，并且使得公司在得知擔(dān)保事項后可以進行選擇，如果愿意承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則可以召開股東會予以追認；如果不愿承擔(dān)保證責(zé)任，責(zé)申明拒絕為此召開股東會進行審議，即根據(jù)是否存在過錯以及過錯的比例，決定是否由公司承擔(dān)締約過失的損失賠償責(zé)任，即對債務(wù)人無法清償部分承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣處理使提供擔(dān)

7、保的公司同債權(quán)人的利益得到事實上的平衡，更加符合我國現(xiàn)在的司法實踐。（二）認定公司違法擔(dān)保未生效規(guī)則適用的例外筆者認為，認定公司違法擔(dān)保的效力，如果公司章程對于公司擔(dān)保的決議程序沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)對封閉式公司和開放式公司區(qū)分對待。對于封閉式公司，比如有限責(zé)任公司和非上市的股份有限公司，相對于開放式公司（如上市公司），其并不涉及眾多股民利益保護、證券市場秩序維護等公共利益問題，封閉性公司股東人數(shù)少，股東兼任公司董事或者高管，管理層與股東并未實質(zhì)性地分離，股東對公司重大事項仍然具有一定的影響力，對外擔(dān)保即使未經(jīng)過董事會、股東會或者股東大會決議，如以公司內(nèi)部決議程序的規(guī)則衡量，并不違背股東會的意志的，

8、可以根據(jù)對于具體案件事實的認定，確認對外擔(dān)保的效力。結(jié)合這個案件，提供擔(dān)保的科技公司為封閉性的有限責(zé)任公司，其章程中沒有關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定，如果印章加蓋人陳某實際控制商貿(mào)公司，商貿(mào)公司為科技公司的控股股東，且其股份數(shù)額達到科技公司章程規(guī)定公司重大事項的決議程序的要求的，科技公司如果以未召開股東會來抗辯拒絕履行保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)對其抗辯意見不予支持，認定公司對外擔(dān)保有效。（三）擔(dān)保權(quán)人應(yīng)如何盡到充分注意義務(wù)認定違法擔(dān)保未生效的，應(yīng)當(dāng)由擔(dān)保公司承擔(dān)締約過失的損害賠償責(zé)任，但債權(quán)人如不能證明盡到充分的注意義務(wù)的，也要承擔(dān)相應(yīng)的締約過錯責(zé)任。筆者認為，結(jié)合我國目前公司運行情況，擔(dān)保權(quán)人接受擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)對于擔(dān)保行為給予充分的注意義務(wù)。（1）對章程的審查，公司章程是對公司權(quán)力能力的限制，而公司章程作為公開性文件，在通過一定方式向社會公開后，“如果公司債權(quán)人完全可以查閱公司章程的內(nèi)容清楚的了解和掌握公司的信息而不去查閱、了解和掌握這種信息。則公司債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與公司交易的不利后果?！边@就是公司法上的公告文件通知制度。由此，司法實踐中一般推定擔(dān)保權(quán)人對于提供擔(dān)保的公司章程中關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定是明知的，并由此確定擔(dān)保權(quán)人是否在此存在過錯。這一點在舊公司法時期就已在最高法院（2000）經(jīng)終字第186號“中福實業(yè)公司擔(dān)保案件”進行了明確的闡述。（2）擔(dān)保權(quán)人對于股東會決議、股東大會