建筑擔(dān)保制度在美國

1、建筑擔(dān)保制度在美國                    在美國，一個多世紀(jì)以來，建筑承包保證書在降低和分散建筑行業(yè)資金風(fēng)險方面發(fā)揮著重要作用。在一個建筑項目中，項目所有者、融資者、建筑師或工程師、承包商和分包商之間分擔(dān)項目風(fēng)險的風(fēng)險分散制度中，承包保證書是其中一種。同時，承包保證書還為建筑行業(yè)的公開競爭提供了便利，更重要的是，保證了項目的圓滿完成。     

2、;   在美國，商業(yè)建筑保證書始于19世紀(jì)晚期承包保證書。當(dāng)時，承建公營建筑項目的私營建筑公司大量破產(chǎn)，而且為這些承包商做擔(dān)保的個人也被證明沒有償付能力，于是，法人擔(dān)保制度的誕生成了發(fā)展的必需。1884年，第一家擔(dān)保公司“美國擔(dān)保有限公司”在紐約州成立。1894年，美國國會通過了“赫爾德法”，使保證書成為所有聯(lián)邦建筑項目中的強(qiáng)制性要求。目前，美國政府有一份“財政部名單”，該名單中的擔(dān)保公司可以被授權(quán)為聯(lián)邦建筑項目做擔(dān)保。        保證書是一種項目所有者（稱為保證書債權(quán)人）、被擔(dān)保的建筑承包商（稱為保

3、證書主債務(wù)人）和保證人之間的3方協(xié)議。保證人通常是一個專業(yè)擔(dān)保公司或財產(chǎn)保險公司。在3方協(xié)議下，保證人以其信用和名譽(yù)保證主債務(wù)人忠實地履行承包合同的義務(wù)，當(dāng)主債務(wù)人未能履行其承包合同的義務(wù)時，保證人將安排這些義務(wù)的履行或賠償因主債務(wù)人未履行義務(wù)給保證書債權(quán)人帶來的損失。建筑承包保證書是保證書的一種。在美國盛行的其他保證書還包括忠實保證書、公務(wù)員保證書、信托保證書、法院上訴或強(qiáng)制令保證書、特許和許可保證書和分塊土地保證書。        保證書的種類      

4、60; 美國建筑行業(yè)中最常用的保證書有3大類：（1）投標(biāo)保證書；（2）勞動力和材料付款保證書（下稱付款保證書）；（3）履約保證書。美國法律規(guī)定，建筑合同總額超過一定金額的公共建筑項目的建設(shè)必須提供這3類保證書。這一要求源于一部被稱為“米勒法”的美國政府立法。        目前，合同金額超過10萬美元的聯(lián)邦項目被要求必須提供保證書，但低于10萬美元的項目也有可能被要求提供擔(dān)保。州政府和市政府出資的建筑項目，在擔(dān)保范圍和數(shù)額上有一定區(qū)別。法律沒有要求私營建筑項目中保證書的使用，但事實上，保證書已被廣泛應(yīng)用于私營建筑項目中。&#

5、160;       并且，項目總承包商經(jīng)常要求其重要的分包商和供應(yīng)商出示保證書來保證分包義務(wù)的履行，包括對更下級分包商和供應(yīng)商的付款義務(wù)。因此，在同一個建筑項目中，往往存在由不同擔(dān)保公司擔(dān)保的涉及項目執(zhí)行的不同方面的多種保證書。        總承包商的保證書，保證書債權(quán)人為項目所有者；涉及項目某一部分的分包合同保證書，保證書債權(quán)人為總承包商。項目所有者在項目計劃和詳細(xì)說明中，要求承包商提供履約和付款保證書，這些保證書的提供是簽訂任一建筑承包合同的強(qiáng)制性條件。&#

6、160;       投標(biāo)保證書        承包商參加某一建筑項目的投標(biāo)時，將被要求出示投標(biāo)保證書。投標(biāo)保證書保證的內(nèi)容包括：（1）使項目所有者確信中標(biāo)承包商將以中標(biāo)價格簽訂承包合同；（2）保證中標(biāo)承包商隨簽訂好的建筑承包合同，提供履約和付款保證書。        投標(biāo)保證書保證了投標(biāo)結(jié)果的兌現(xiàn)，或在中標(biāo)者不簽訂承包合同時，保證項目所有者能獲得賠償，防止了輕率、不嚴(yán)肅的投標(biāo)行為，提高了競爭投標(biāo)

7、體制的完善。并且，通過投標(biāo)保證書，項目所有者可以知曉該承包商有能力提供履約和付款保證書。但投標(biāo)保證書并不保證承包合同的履行，承包合同的履行由履約和付款保證書來保證。        在美國，建筑項目招標(biāo)時，最普遍的方法是“最低價中標(biāo)法”，但投標(biāo)者必須出示保證書以證明其為合格的投標(biāo)者。但如果該中標(biāo)者未能簽訂承包合同，或其投標(biāo)保證書的保證人不愿意繼續(xù)提供履約和付款保證書，項目所有者可以按投標(biāo)保證書提出賠償請求，并與要價次低的投標(biāo)者簽訂相同的承包合同。而要價最低的投標(biāo)者的保證人需要支付其被擔(dān)保人的投標(biāo)價與次低的投標(biāo)價之間的差價，這是

8、保證人需要承擔(dān)賠償金額、保證人支付賠償金的前提是：        1.第二個承包合同中的工程范圍必須與原承包合同相同；        2.項目所有者必須確實為第二個承包合同承擔(dān)了一個更高的價格；        3.項目所有者必須以合理做法使第二個合同的簽訂費(fèi)用最小化；        4.項目所有者應(yīng)該適當(dāng)遵守投標(biāo)文件中

9、要求的程序。        但也有一些保證書明確了一個特定的違約賠償金額，一般是保證書主債務(wù)人投標(biāo)價格的5%10%.這個違約賠償金額是保證人承擔(dān)的最高賠償金額，即便項目所有者的損失超過了該數(shù)額。        例如：保證書主債務(wù)人A提供了一個20萬美元的投標(biāo)價格，一般情況下，投標(biāo)保證書的賠償金額是兩萬美元。如果A未能簽訂承包合同，保證人的最大責(zé)任為兩萬美元。如果次低的投標(biāo)價格是21萬美元，則保證人對項目所有者的責(zé)任只有1萬美元（即21萬美元20萬美元=1萬

10、美元）。除非保證書另行規(guī)定，否則保證人不會被罰兩萬美元的保證書總額。        但如果次低的投標(biāo)價格是24萬美元，則保證人的最大責(zé)任是兩萬美元，而不考慮項目所有者為承包工程支付的額外4萬美元（即24萬美元-20萬美元=4萬美元）。        付款和履約保證書        一旦承包商簽訂了承包合同并提供了履約和付款保證書，投標(biāo)保證書就不再有效了，而由履約保證書來保證承包合同按項目

11、計劃和詳細(xì)說明履行，由勞動力和材料付款保證書（下稱付款保證書）來保證為被擔(dān)保項目提供勞動力或材料的某些分包商和供應(yīng)商將收到這些勞動力和材料應(yīng)得的全部付款。        付款保證書        付款保證書的違約賠償金一般是主承包合同金額的50%100%.如果建筑承包商未對項目分包商和供應(yīng)商履行付款，項目所有者不必?fù)?dān)心分包商和供應(yīng)商在項目上設(shè)定留置權(quán)或者要求項目所有者支付相應(yīng)應(yīng)付款項。相反，分包商和供應(yīng)商可以直接向付款保證書的保證人提出付款請求。 

12、;       當(dāng)付款責(zé)任沒有被履行時，付款保證書的保證人需要支付被擔(dān)保項目所使用的或所包括的勞動力和材料，但請求支付人（分包公司和供應(yīng)商）必須與保證書主債務(wù)人或其分包商有具體的合同關(guān)系，才能夠受到保證書的保護(hù)，保證書不涉及與保證書主債務(wù)人沒有直接合同關(guān)系的供應(yīng)商。僅與項目分包商而非保證書主債務(wù)人有合同關(guān)系的下級分包商，若要按付款保證書提出有效付款請求，則有期限要求和通知程序。        保證人僅就保證書主債務(wù)人（承包商）的責(zé)任范圍對分包商或供應(yīng)商承擔(dān)付款責(zé)任。

13、比如某一分包商分包了同一承包商的、兩個項目，項目有擔(dān)保，沒有。項目已經(jīng)履行了支付，項目沒有履行。該分包商不可以項目沒有履行支付向保證人提出支付請求。付款保證書的保證人的義務(wù)僅限于該保證書約定的保證項目。項目的資金應(yīng)只用于對該項目履行支付責(zé)任，而不能用于其他項目。        履約保證書        履約保證書擔(dān)保中標(biāo)承包商按承包合同和詳細(xì)說明完成建筑項目，履約保證書的違約金額與被擔(dān)保的承包合同總金額相同。    

14、    當(dāng)承包商不能完成項目或未能履行承包合同義務(wù)時，項目所有者可以要求保證人完成項目，或為承包商的違約行為向其提供賠償。但通常情況下，保證人可以選擇履行保證書義務(wù)的方式。比如說，保證人可以資助承包商完成項目，可以接管承包合同完成項目，可以向項目所有者提供一個新的承包商繼續(xù)完成項目，也可以拒絕接管工程，但在項目所有者完成項目后，向項目所有者提供賠償金。事實上，保證人通常會安排項目的完成，很少會拒絕接管項目，除非承包商和項目所有者間在項目上存在難以解決的爭議。即便如此，保證人通常也會努力解決爭議并安排項目的完成，這樣可以控制項目進(jìn)程，并使損失最小化。但如果保證人發(fā)現(xiàn)

15、項目所有者違反了承包合同，需要承擔(dān)責(zé)任，保證人就會拒絕按保證書彌補(bǔ)項目所有者的損失。        值得一提的是，保證人的責(zé)任與保證書主債務(wù)人的責(zé)任范圍是相同的，保證人的責(zé)任不會重于主債務(wù)人的責(zé)任。所以，主債務(wù)人行使的合同抗辯理由，保證人也都可以行使。而且，保證人還可以得到一些主債務(wù)人不能得到的其他保護(hù)，并且對項目所有者提出的賠償請求具有獨(dú)立的抗辯權(quán)。但遵守合同并公平對待承包商的項目所有者，在承包商不能履行承包合同時，能夠按保證書得到賠償。       

16、保證人提供的服務(wù)        保證書不同于保險單        保證書既不是信用證，也不是保險單。相反，保證人僅僅通過同意用自己的信用和名譽(yù)支持承包商以使其符合建筑承包合同的要求來為承包商（保證書主債務(wù)人）提供一項服務(wù)，理論上不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。為得到擔(dān)證而支付的費(fèi)用（通常稱作保證費(fèi)）也不同于保險費(fèi)。在保險中，保險公司假定其將在某些保單上遭受損失，相應(yīng)地收取一定的保險費(fèi)。然而保證被視為是保證人將保證書作為一項服務(wù)提供給保證書主債務(wù)人，而且保證書主債務(wù)人將

17、完成其全部承包合同義務(wù)，從而避免給保證人帶來任何損失。故從理論上講，所有違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)僅由違約承包商來承擔(dān)，這是非常合乎邏輯的。事實上，保證人的風(fēng)險是保證書主債務(wù)人可以控制的，而保險風(fēng)險則是締約者無法控制或者只能有限控制。        由于保證書是一項服務(wù)而不是保險，所以在美國，擔(dān)保費(fèi)用要比傳統(tǒng)保險費(fèi)用少一些。擔(dān)保費(fèi)用通常是承包合同金額的1%3%，大項目的擔(dān)保費(fèi)用還可能少于1%，但風(fēng)險較大的項目的擔(dān)保費(fèi)用可能會有調(diào)整。雖然承包商要向保證人支付擔(dān)保服務(wù)費(fèi)，但該費(fèi)用通常被認(rèn)為是建筑承包合同中的一項特殊費(fèi)用，因而事實上是由項目所有

18、者間接支付的。        保證人為承包商提供的最重要的服務(wù)是，使承包商符合承包合同的資質(zhì)要求。這就是為什么所有大型公營項目都要求有保證書，絕大多數(shù)私營項目所有者也要求有保證書的原因所在，并且，許多承包商也要求其分包商出示保證書。如果承包商或其分包商不能取得保證書，就沒有資格承包絕大多數(shù)的建筑項目。所以，保持與一家擔(dān)保公司持續(xù)的合作關(guān)系，對絕大多數(shù)美國建筑承包商和分承包商來說是重要的。        保證書不同于信用證        保證書也不同于銀行信用證。建筑承包商是否能獲得擔(dān)保，主要是根據(jù)其經(jīng)驗、商業(yè)信譽(yù)和履行合同的能力，包括對其在其他未完成的承包合同中的資金風(fēng)險的