走向自主行政法

1、上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題WWW - 9 *sk. rn 免費法遂咨詢3分鐘1 口0駕回復(fù)走向自主行政法韓龍呂成一、行政法哲學(xué)的基本問題法哲學(xué)的基本問題是對法的本質(zhì)的抽象，是“圍繞法這種復(fù)雜社會現(xiàn)象的諸種主觀要素和 客觀要素有無關(guān)系以及這種關(guān)系是什么”。 法哲學(xué)的基本問題可以通俗地轉(zhuǎn)換成“法是什么”， 其實質(zhì)是關(guān)于法的本體論的探討。法哲學(xué)的基本問題還可以進一步延伸到部門法哲學(xué)中。部門 法哲學(xué)是法哲學(xué)與部門法學(xué)的交叉領(lǐng)域，對部門法哲學(xué)的研究，既不能脫離法哲學(xué)，也不能脫 離部門法學(xué)。可以這么說，部門法成熟的標志是對部門法哲學(xué)基本問題的提煉和回答。當前，我國部門法哲學(xué)的研究狀

2、況不盡人意。有學(xué)者指出：“在很大程度上，部門法的教 材不是用法學(xué)原理（特別是部門法的法哲學(xué)）來說明相關(guān)的法律，相反，卻用相關(guān)的法律來構(gòu)織 部門法的學(xué)問體系?！痹诓怀墒斓牟块T法哲學(xué)中，行政法哲學(xué)可謂更不成熟。呼喚行政法哲學(xué) 已成為多數(shù)學(xué)者之共識，羅豪才教授指出：“對行政法作哲學(xué)考察更有助于人們對行政法整體 思維的形成，更有助于建構(gòu)與完善行政法律制度體系，從而使得行政法更富有實效地調(diào)整行政 關(guān)系與監(jiān)督行政關(guān)系、最大限度地滿足經(jīng)濟發(fā)展與社會進步的需要。正因為如此，我們甚至可 以斷稱：特定時期占主導(dǎo)地位的行政法哲學(xué)理論主張，在很大程度上直接影響著一國行政法學(xué) 的研究方向與行政法制的完善程度。有鑒于此，

3、對行政法作系統(tǒng)的哲學(xué)反思與重構(gòu)，是各國行 政法學(xué)都必須關(guān)注的重要課題?！钡珜τ谛姓ㄕ軐W(xué)研究什么以及什么樣的研究才屬于行政法 哲學(xué)的研究，已有的研究并不深入。盡管我們可以簡單地說行政法哲學(xué)是對作為部門法的行政 法進行的哲學(xué)思考，其顯著區(qū)別于對行政法的注釋，但是，行政法哲學(xué)真正的成熟取決于對行 政法本體論的探討，也即對行政法獨立品性的探討。換言之，“行政法是什么”及其回答構(gòu)成了行政法哲學(xué)的基本問題，并且這一問題是使行政法哲學(xué)得以區(qū)別于其他部門法哲學(xué)的核心標 志，它是行政法獨立品性的體現(xiàn)。但對于什么才是行政法哲學(xué)的基本問題，是值得探討的，或者說，在行政法哲學(xué)研究中目 前尚未有定論的。在為數(shù)不多的能

4、稱得上是行政法哲學(xué)的研究及成果中，學(xué)者已經(jīng)有意識地在 試圖歸納并探求行政法哲學(xué)的基本問題。宋功德博士將獨立、完整的行政法哲學(xué)概括為三個組 成部分：作為本體的行政法理性；作為“在者”的行政法律規(guī)范；作為方法的行政法機制。周佑 勇教授認為行政法哲學(xué)應(yīng)當包括本體論、價值論、方法論和實踐論四個部分。同時，他認為：“本體論，是行政法哲學(xué)理論體系的核心部分，主要是從法哲學(xué)的高度來闡明行政法是什么以 及它是怎樣，其中心內(nèi)容是圍繞對行政法的本源、本質(zhì)及基本現(xiàn)象的哲學(xué)分析來展開?！比~必 豐教授在行政法的人文精神中以公共利益為本位，探究了行政法的本體論及價值論等。從 這些學(xué)者的探索中，筆者發(fā)現(xiàn)，正是行政法的本體論

5、即“行政法是什么”構(gòu)成了行政法哲學(xué)的 基本問題。二、行政法哲學(xué)基本問題之功用：走向自主行政法對行政法哲學(xué)基本問題的回答成熟與否，決定了行政法作為一門學(xué)科的成熟與否?？梢赃@ 么說，行政法要想成為一門具有自身特性的自主的法律部門，必須依賴于對行政法哲學(xué)基本問 題的回答。（一）行政法哲學(xué)基本問題的探索概覽對“行政法是什么”這一基本問題的探索及回答，可謂古今中外行政法學(xué)者永恒的話題。 國內(nèi)有關(guān)行政法定義的角度主要包括兩大類：即單一角度和多重角度。前者又包括調(diào)整對象、 內(nèi)容、作用、性質(zhì)及價值等五種具體情形；后者則包括內(nèi)容與調(diào)整對象結(jié)合、地位與調(diào)整對象結(jié)合等六種具體的類型。在英美法系國家，行政法通常被認為

6、是控制行政權(quán)力運行程序的法律規(guī) 則，甚至把行政法僅理解為程序法，側(cè)重于對行政相對人權(quán)益的保護。大陸法系國家的行政法 則被理解為有關(guān)公共行政的法律規(guī)范，既包括實體法，也包括程序法。有學(xué)者指出：“這些觀 點雖不同，但視角卻是相同的。它們都服從于法律規(guī)范'這一基本前提，即對行政法是關(guān)于行 政的法律規(guī)范的總稱業(yè)已取得共識，爭議的焦點在于行政法所調(diào)控的范圍或所規(guī)范的對象、性質(zhì)等問題。”從形式上看，行政法是一類法律規(guī)范的總稱并無問題。但行政法哲學(xué)基本問題更 關(guān)切的是“什么樣”的法律規(guī)范，只有這樣才能將行政法區(qū)別于民法、刑法等法律規(guī)范。從已 有的研究看，界定這些法律規(guī)范往往依賴于上一層次的幾個概念：

7、行政、公共行政、行政權(quán)， 表述方式多為“關(guān)于行政”、“關(guān)于公共行政”、“控制行政權(quán)”、“調(diào)整某某關(guān)系”等。但 是，“行政”、“行政權(quán)”本身是不確定的概念，即使這些概念是確定的，用“關(guān)于行政”、“關(guān)于公共行政”這樣的表述來體現(xiàn)行政法自身的特性仍是不充分的，因為“關(guān)于”一詞在某 種程度上只是圈定了一個范圍，尚不能表現(xiàn)行政法自身的特性，典型的反證是“關(guān)于行政”或“關(guān)于公共行政”的法律規(guī)范中也可能包括民法規(guī)范或刑法規(guī)范。較能體現(xiàn)行政法自身特性的 表述是“控制行政權(quán)”、“調(diào)整某某關(guān)系”的法律規(guī)范，但若局限于此是不夠的，比如，控制 行政權(quán)的法律規(guī)范可能還有刑法規(guī)范等其他法律規(guī)范，調(diào)整公權(quán)力和私權(quán)利關(guān)系的法

8、律規(guī)范還 有憲法規(guī)范，等等。（二）自主行政法的條件自主行政法必須具有自身的特性從而鮮明地區(qū)別于民法和刑法，否則自主行政法很難立足,甚至?xí)黄渌块T法瓜分或徹底否定。自主行政法的存在依賴于一定的前提條件：第一，憲政。憲法同其他法律一樣，也是一種規(guī)則。憲政是通過憲法這種規(guī)則來規(guī)范國家 行為借以達致保障公民權(quán)益之目的的一種狀態(tài)。規(guī)范國家行為的法有很多種。憲法不是一般的規(guī)范國家行為的法，而是規(guī)范國家行為的法體系中的“高級法”(higher law)，其特性在于它是“民族或國家的基本組織法，用以確立其政府 12的特性與觀念，對政府的內(nèi)部運作規(guī)定其 所必須服從的基本原則，組織政府并調(diào)節(jié)、分配及限制其不同部

9、門的職能，并規(guī)定主權(quán)行使的 范圍與方式?！庇袘椃ú淮砟軐崿F(xiàn)憲政，憲政的實現(xiàn)有賴于憲法的有效實施。但僅有憲法的 有效實施，也不一定能實現(xiàn)憲政，因為規(guī)范國家的行為更多地還有賴于“高級法”之下的法， 大體上有立法法、司法法和行政法等。由此觀之，憲政的實現(xiàn)不能單純依賴憲法，憲政的實現(xiàn) 和具體國家權(quán)力的“法治”是同步的，是互為前提的。第二，形式意義行政的存在。行政可分為實質(zhì)意義行政和形式意義行政。形式意義的行政 又稱機關(guān)意義的行政，是根據(jù)行使國家職能的機關(guān)區(qū)分國家的職能。國家的機關(guān)可以分為立法 機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)，立法職能是立法機關(guān)的活動，司法職能是司法機關(guān)的活動，行政 職能是行政機關(guān)的活動。筆

10、者認為，對這兩種行政的劃分不能過于絕對，二者可以同時存在。 在形式意義的國家行政機關(guān)中當然有實質(zhì)意義的行政，在形式意義的國家立法機關(guān)和司法機關(guān) 中也存在實質(zhì)意義的行政。但是，作為自主行政法的前提必須是有形式意義的行政存在，即存 在一個形式意義的行政機關(guān)。惟如此，方能劃定行政法調(diào)整的基本范圍。離開這個范圍談自主 行政法是不現(xiàn)實的。第三，形式意義行政應(yīng)受到法的規(guī)范。如前所述，憲政的實現(xiàn)和具體國家權(quán)力的“法治” 是互為前提的，在這“具體國家權(quán)力的法治”之中，形式意義行政即是其一。因此，形式意 義行政應(yīng)受到法的規(guī)范是憲政的必然要求。 作為一種應(yīng)然的要求，這是自主行政法的前提之一。 但接下來的問題是，應(yīng)

11、受到什么樣的“法”的約束？只有確定好“法”的范圍，才能明確什么是 自主行政法。既然憲法是一種高級法，并且憲政和具體國家權(quán)力的“法治”互為前提，那么這里的“法”的范圍應(yīng)當是“高級法”之下的并且不能違背“高級法”的法。如果存在著一種違背“高級法”的法，即使其事實上起著規(guī)范行政權(quán)力的作用，也不能稱為自主的行政法。（三）走向自主行政法上述三點僅是自主行政法的前提，有這些前提尚不能明確自主行政法的特性。但通過這三 個前提，至少可以明確自主行政法是規(guī)范形式意義行政的法，且其不能違背作為憲政前提的高 級法一憲法。由前述第一部分的論述可知，對行政法哲學(xué)基本問題的“關(guān)于 ,的法律規(guī)范的總稱”這 一回答方式并不能

12、明確自主行政法的自身特性。為了探索自主行政法的自身特性，必須改變現(xiàn) 行的回答方式，即從“劃定范圍”的方式改變?yōu)椤敖缍ū举|(zhì)”的方式。在回答行政法是什么樣 的法律規(guī)范時，要能體現(xiàn)行政法的自身特性或本質(zhì)，而不能僅僅劃定了一個法律規(guī)范的范圍。 只要行政法學(xué)的研究能夠在更廣更深的層次上圍繞行政法哲學(xué)基本問題展開和進行，那么，自 主行政法的時代已指日可待也。三、“政府法治論”及其對行政法哲學(xué)基本問題的回答中國特色政府法治論研究是對“政府法治論”思想的系統(tǒng)總結(jié)和全面闡發(fā)。從 1989 年初楊海坤教授第一次提出“政府法治論”思想的雛形起，至今剛好 20年整。歷經(jīng)20年所磨 之一劍是楊海坤教授嘔心瀝血之作，千錘

13、百煉之果，處處閃耀著行政法哲學(xué)的光芒。在中國特色政府法治論研究中，“政府法治論”思想用精煉的五句話表達：政府依法 律產(chǎn)生；政府由法律控制；政府依法律善治；政府對法律負責；政府與公民關(guān)系平等化。全書從我 國行政法理論基礎(chǔ)研究概說起篇，既有對“政府法治論”思想的理論闡述，亦有對“政府法治 論”思想的實證研究。最難能可貴的是，作者有意識地以“政府法治論”思想為理論指導(dǎo)，對 我國行政程序法典化問題做了展望?！罢ㄖ握摗笔情_放的理論，其與時俱進的品格使其始 終與時代保持同步。在論著結(jié)篇時，作者以極其客觀冷靜的頭腦，總結(jié)了 “政府法治論”的優(yōu) 勢和不足，指明了“政府法治論”未來進一步發(fā)展的方向。通覽全書

14、，展現(xiàn)在我們面前的是一 個充滿哲學(xué)智慧的行政法學(xué)者用近半生的心血鑄就的一條通往行政法哲學(xué)的不平凡的道路。我 們不僅能感覺到已經(jīng)鋪就的道路是多么的扎實、平坦，還能感覺到指向未來的道路是多么的光 明、通暢?！罢ㄖ握摗钡奈寰湓捠恰罢ㄖ握摗彼枷氲耐ㄋ妆磉_。能以通俗的五句話構(gòu)建一個 宏大的行政法理論體系，在我國實屬罕見。但是，吃透“政府法治論”思想不能僅僅停留在對 五句話的淺層理解。筆者認為，“政府法治論”作為行政法的一種理論基礎(chǔ)，有如下特色：第一，哲學(xué)品性?！叭思捌渑c世界的關(guān)系，是全部哲學(xué)問題的集結(jié)點。”“政府法治論”若想具有哲學(xué)品性，必須在哲學(xué)層面探討“人”的問題。事實上，中國特色政府法治論

15、研究已經(jīng)認識到這一問題。在該書中，作者總結(jié)了一條人類學(xué)術(shù)史的經(jīng)驗：一切理論都需要以相應(yīng) 的假設(shè)或公理作為任何社會科學(xué)最后必須追究并歸納到人性問題。“政府法治論”要想成為一個成熟的理論必須完成對人性的回答，并且必須在構(gòu)建自己的理論體系時，以較為正確的人性 觀作為基礎(chǔ)。“政府法治論”主張對于政府及人的看法要善惡兼具?！罢ㄖ握摗毕嘈湃诵?有善的、能動的一面，政府也有善的方面，或者說人們期待的就是它的善的方面。但是，人們 往往不期而遇的是它的惡的方面。為此，“政府法治論”主張通過一系列的制度安排和機制設(shè) 置引導(dǎo)、激勵政府從善；同時，“政府法治論”又主張通過有效的制度設(shè)計來抑制政府作惡。“政府法治論

16、”的哲學(xué)品性并不僅僅體現(xiàn)在對人性的假設(shè)上，而是在整個理論的構(gòu)建中，均能 在更高的哲學(xué)層面抽象出政府與法律的關(guān)系，借以探討政府存在和運行的正當性，從來不局限 在具體法律規(guī)范的闡釋或具體制度的構(gòu)建上。第二，憲政品性。德國行政法學(xué)鼻祖奧托邁耶在其名著德國行政法開篇中就指出：“憲政國家是行政法的前提?！币詰椪楸尘笆恰罢ㄖ握摗钡牧⒄撈瘘c，在中國特色政 府法治論研究的自序中，作者明確提出：“研究如何在實現(xiàn)憲政背景下建設(shè)符合中國國情、 符合中國人民利益的法治政府，應(yīng)當成為擺在我國公法學(xué)界特別是行政法學(xué)界面前的最重要課 題。”作為行政法的一種理論基礎(chǔ)，“政府法治論”從來沒有局限于行政法的世界，而總是將

17、其理論扎根于堅實的憲政基礎(chǔ)之上。作者深刻地認識到，為行政法尋找理論基礎(chǔ)，必須厘清行 政法與憲法間關(guān)系。對于二者間關(guān)系，作者創(chuàng)造性地提出一個觀點：互動。具體來說包括三點： (1)憲法為行政法的產(chǎn)生、發(fā)展指引著方向，行政法的發(fā)展則落實憲法的基本原則、傳播了憲政 的基本理念；(2)行政法的發(fā)展在一定程度和范圍內(nèi)補充、發(fā)展了憲法 ；(3)行政法的深入發(fā)展推 動著憲法的更新與改造，是憲法修改的動力源之一。作者已經(jīng)認識到，沒有憲政就沒有“政府 法治論”，以“政府法治論”為理論基礎(chǔ)的行政法不僅是對憲法的落實，也反過來推動著憲法 及憲政的發(fā)展。第三，實證品性。中國特色政府法治論研究也沒有僅僅滿足于抽象層面上的

18、論證。行 政法是一門實踐性學(xué)科，為此“政府法治論”必須具有非常強的實證品性。在政府法治論的建 構(gòu)過程中，作為首倡者的楊海坤教授始終強調(diào)要加強實證基礎(chǔ)研究，使得行政法理論基礎(chǔ)的學(xué) 說能夠貼近中國的現(xiàn)實生活，解決當下中國的實際難題，進而對中國行政法的制度建設(shè)起到應(yīng)有的指導(dǎo)作用。在中國特色政府法治論研究中，至少有如下幾點較為突出地體現(xiàn)了 “政府法治論”的實證品性：(1)第八章專門以行政許可法為例，詳細剖析了該法如何在行政許可的設(shè)定、實施、監(jiān)管等環(huán)節(jié)體現(xiàn)了政府法治論思想的精髓；(2)第九章以“政府法治論”為指導(dǎo)探討行政程序法的法典化問題；(3)專門用一定篇幅探討加入 WTC后中國政府如何用“政府法治

19、論”作指導(dǎo)以應(yīng)對行政法的國際化趨勢。正如楊海坤教授所言：“將政府的權(quán)力納入法治的軌 道，過去是、現(xiàn)在是、將來仍然是我國行政法的根本旨趣所在。而入世將促使中國政府更快地 轉(zhuǎn)變?yōu)楦叨让裰鞯姆ㄖ握??！钡谒?，開放品性。關(guān)于行政法的理論基礎(chǔ)較為代表性的有三種觀點：平衡論；控權(quán)論；管理論。這三種觀點都非常重視行政權(quán)力，管理論側(cè)重于強調(diào)有效發(fā)揮行政權(quán)力的積極作用，控權(quán) 論側(cè)重于強調(diào)對行政權(quán)力的控制，借以保障相對人權(quán)益，平衡論側(cè)重于對行政權(quán)力既控制又激 勵，從而達到一種“均衡”。“政府法治論”的開放性體現(xiàn)在其并不僅僅著眼于討論行政權(quán)力 和公民權(quán)利問題。在“政府法治論”那里，既需要控權(quán)的思想，也需要管理的思想

20、，更不否定“均衡”的思想?！罢ㄖ握摗碧鰝鹘y(tǒng)上討論行政法理論基礎(chǔ)所局限的權(quán)力權(quán)利關(guān)系范圍， 在更高層次上論證“政府”與“法律”的關(guān)系。這一關(guān)系可用還原到對“我們需要一個什么樣 的政府”的回答?！拔覀冃枰粋€什么樣的政府”當然包含并且要討論行政權(quán)力的控制與激勵 問題、公民權(quán)利的保障問題等，但這些問題作為總體最終要回歸到“我們需要一個什么樣的政 府”這一問題，最終要回歸“政府”與“法律”的關(guān)系。由此可見，“政府法治論”實則是在“我們需要一個什么樣的政府”這一問題上構(gòu)建了一個理論平臺，這一理論平臺是開放的，繼 而也是包容的。它不拒絕對行政權(quán)力的控制，更不拒絕對公民權(quán)利的保障，它只是想通過自己 的理論完成對“我們需要一個什么樣的政府”的回答?！罢ㄖ握摗北仨毻瓿蓪π姓ㄕ軐W(xué)基本問題的回答才能成為自主行政法的理論基礎(chǔ)。 楊海坤教授在另一篇討論“政府法治論”的文章