法律保護中存在的特殊性

1、    法律保護中存在的特殊性    國內有多個案例涉及服務商標的保護，其中最典型的就是房地產公司注冊的服務商標效力能否及于樓盤名稱。從目前國內現有的判決來看，其結論也各有不同。而發(fā)生上述截然不同理解的主要原因就是對于服務商標的保護特殊性的熟悉不足。服務商標保護的服務商標，亦稱服務標志、服務標章，根據我國的規(guī)定，是指提供服務的經營者，為將自己提供的服務與他人提供的服務相區(qū)別而使用的標志。美國蘭海姆法的定義則較我國的定義要寬，它不僅包括區(qū)別服務而使用的標志，甚至可及于廣播、電視節(jié)目的標題、人物角色的姓名。廣告主的商品

2、廣告，有時也可以作為服務標志取得注冊。服務商標適用于服務，它和商品商標一樣起著識別的作用，通過宣傳以進步的著名度。對于服務商標提供法律保護的，首先是美國1964年的蘭海姆法第45條。1958年召開的關于巴黎公約修改的里斯本會議上，將對服務商標的保護納進了巴黎公約。后來很多國家，如菲律賓、加拿大、瑞典等國做了這方面的規(guī)定。但也有很多國家在20世紀90年代才開始就服務商標進行專門立法，如日本是在1992年將服務商標納進了商標法的，我國也是在1993年第一次商標法修正時，將服務商標納進了商標法的保護范圍。在商標法修正之前，我國對于服務商標的保護，主要依據是巴黎公約第6條之6的規(guī)定，“各成員國同意保護

3、服務商標，但不要求成員國制定關于服務商標注冊的規(guī)定。”從該條規(guī)定來看，只要加進巴黎公約，就應當履行保護服務商標的義務，當然這種保護并不以注冊為條件，因此對于服務商標的保護，在早期主要通過反不正當競爭法完成的。但通過反不正當競爭提供的保護還是有局限性的，它往往要求權利人的服務商標是著名的，這樣才有可能被別人“搭便車”。1993年，我國商標法第一次修正，修正后的商標法第4條明確規(guī)定？“本法有關商品商標的規(guī)定適用于服務商標?！睆亩ㄟ^立法正式將服務商標列進商標法的保護對象，并將其與商品商標作相同處理。這種將服務商標的保護等同于商品商標的保護的理念是正確的。由于原則上，服務商標可得到保護的目的與商品商

4、標保護的目的是一致的，均是作為一種區(qū)別性標志，促使生產者或經營者在市場中開展公平、有序的競爭，保護消費者的正當權益，促進的進步與發(fā)展。但兩者之間還是存在保護對象、使用方式等方面的不同，并由于這些不同，導致了實踐中對于服務商標的法律保護熟悉上的差異。服務商標保護的幾個題目正由于服務商標較之于商品商標具有其特殊性，因此在對服務商標提供保護時，對其保護方式以及保護范圍的確定，必須明確其特殊性，才能在公眾利益和商標權人的權益之間獲得平衡。1.可以申請服務商標的主體有一定的限制。服務商標的保護，應當局限于提供服務為營業(yè)目的的主體。因此，并非所有的服務均可以申請服務商標?？梢詫ｉT使用服務商標的“服務”，應

5、當獨立于具體的“產品”。只有在經營者所提供的服務與其提供的產品分離開時，才可以使用服務商標。假如以提供商品為主，同時有附帶服務存在，在這種情況下能否就此提供的附帶服務申請服務商標，值得商榷。一般以為，對產品銷售時的附帶服務或與產品銷售同時提供的服務，不應當包含在服務商標所指向的“服務”范圍。最典型的就是零售業(yè)。由于零售業(yè)提供的服務主要是向顧客提供產品并非服務，因此各國大都以為給從事零售業(yè)本身不應當提供服務商標的保護。如法國商標法為了解決這個題目，其法律的名稱就叫做制造、銷售及服務商標法，在商品商標中進一步區(qū)分為制造商標和銷售商標，專門為這種零售業(yè)的商標提供特別服務。我國目前的態(tài)度亦是如此。20

6、04年，國家商標總局給四川省工商局的批復（商標申字2004第171號）中指出，商場、超市屬于銷售商品的企業(yè)，其主要活動是批發(fā)、零售。而第35類的注釋明確說明，該種別服務的主要目的在于“對貿易企業(yè)的經營或治理進行幫助”，或者“對工商企業(yè)的業(yè)務活動或者貿易職能的治理進行幫助”，且“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即貿易企業(yè)的活動”。因此，第35類的服務項目不包括“商品的批發(fā)、零售”，商場、超市的服務不屬于該類的內容。該類“傾銷（替他人）”服務的內容是：為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務。對于商場、超市的銷售活動，不提供服務商標的保護。2.使用方式的。由于服務商標指向的對

7、象是服務，是一種無形的東西，因此其使用必須附著在一定的物品上，這樣服務商標的保護范圍與其附著的東西往往會存在混淆的可能。因此在早期，服務商標的使用多通過廣告方式實現，而假如附著在某種商品上的使用，往往被以為是商品商標，而非服務商標。如麥當勞以美術體的“M”作為其餐飲服務的服務商標，假如該公司只是將該美術體的“M”使用在其出售的漢堡包上，而并沒有作其他使用，則該種使用方式很難被認定為是服務商標的使用。當然，隨著人們對于服務商標熟悉的深進，以及對其進行保護的必要，服務商標的使用方式也在逐步擴大。一般以為，服務商標的使用只要伴隨著服務過程，是以讓人辨認，有效防止侵權，這種使用方式即可構成意義上服務商

8、標的使用。但在實踐中，這方面的題目還是存在的。如廈門市雅寶電腦有限公司訴北京今點萬維技術有限公司服務商標侵權案就是典型例子。原告享有“雅寶”在商品與服務國際分類表中38類的服務商標專用權，而被告公司的業(yè)務范圍屬于35類的服務范圍，但是原、被告均通過互聯(lián)網使用“雅寶”標志，在這種情形下，被告的行為是否構成對原告服務商標的侵權還是非常值得探討的。從法院的判決來看，沒有將其確以為侵權，理由就是以為不屬于類似服務，不會造成消費者的誤認或混淆。但是由于服務不能附著于具體的商品，因此當雙方均在互聯(lián)網上宣傳其商標時，確實會使得消費者對于商標的真正使用范圍產生混淆，從而對商標的出處產生混淆。我國對于服務商標的

9、使用，主要規(guī)范是商標局在1999年出臺的關于保護服務商標若干題目的意見，其中對于服務商標的使用方式采取了列舉和概括結合的方式?？浯笤谙铝星樾蜗碌氖褂茫暈榉丈虡说氖褂茫海?）服務場所；（2）服務招牌；（3）服務工具；（4）帶有服務商標的名片、明信片、贈品等服務用品；（5）帶有服務商標的賬冊，發(fā)票、合同等貿易交易文書；（6）廣告及其他宣傳用品；（7）為提供服務所使用的其他物品。另外該意見還特別夸大：他人正常使用服務行業(yè)慣用的標志，以及以正常方式使用商號（字號）、姓名、地名，服務場所名稱，表示服務特點，對服務事項進行說明等，不構成侵犯服務商標專用權的行為，但具有明顯不正當競爭意圖的除外。可見對于

10、服務商標侵權行為的認定中，對于他人的正常使用名稱及商標的行為，必須要考慮具體情節(jié)處理，尤其是要考慮行為人是否具有不正當競爭的意圖。而前述廈門市雅寶電腦有限公司訴北京今點萬維網絡技術有限公司服務商標侵權案最后沒有被確以為侵權，實在一個很重要的原因就是不能限制他人利用互聯(lián)網宣傳自己的商標及名稱，除非這種宣傳帶有明顯的不正當競爭意圖，即造成混淆的可能。3.服務商標的禁止權范圍。一般而言，商標權的一個重要特征就是“禁止權的范圍大于使用權的范圍”。但是對于服務商標的禁止權效力在何種程度上及于商品，則大有探討余地。其中最典型的就是地產業(yè)的服務商標能否及于不動產名稱本身（樓盤名稱）。如上海一中院審理的深圳“

11、香榭里”訴上?！跋汩葵悺狈康禺a服務商標侵權案，判決確認“原告服務商標的著名度尚未達到可禁止他人在商標局核定范圍之外使用與其相同或近似的文字的程度”，故判決侵權不能成立。對于這類地產行業(yè)的服務商標，必須明確一個熟悉，即任何商標，包括服務商標的使用范圍均不能及于不動產本身。由于不動產的名稱永遠不能作為商標注冊。在商標國際分類表上沒有種別涉及到不動產，即商標只能是就移動的商品申請。如活動房屋、移動廁所、移動店展可以申請商標。此外升降電梯、扶手電梯、鐵軌、窗框等，雖構成不動產的一部分，但由于其可以從不動產中分離，故能夠成為商標保護的種別。即商標法上商標涉及的“商品”應是可以成為反復交易對象的有體物品，而且可以移動。而服務種別中的“銷售不動產”僅指提供的銷售服務本身，而不及樓盤名稱，因此房地產的服務商標保護中，其效力不能及于不動產名稱本身。從目前世界各國的法律來看，應當說，對于服務商標的保護越來越接近商品商標的保護。其主要原因無非是服務貿易在各國的重要性越來越增加，這些就意味著服務商標的價值增加。因此無論