探討拆除涉水違章建筑行政處罰中的難點和疑難問題

1、探討拆除涉水違章建筑行政處罰中的難點和疑難問題 作者：朱善督為確保 “三改一拆”和“五水共治”工作順利開展，近期，各地水利部門加大對涉水違建行為的查處力度，重點對河道管理范圍內擅自建設與河道保護和水工程運行管理無關的建筑物、構筑物進行拆除以及對阻礙行洪的障礙物進行清除。隨著依法治國基本方略深入，行政法律體系日益健全，政府行為已納入法治軌道。有權必有責、用權受監(jiān)督、違法受追究、侵權須賠償，已成為政府及其執(zhí)法工作人員依法行政的基本標準和要求。如今在拆除涉水違章建筑過程中最突出的問題是事實認定錯誤（行政相對人的認定）、法律適用錯誤、違法法定程序或法定程序不到位，今天針對上述幾個重要的難點和疑難問題進

2、行探討。一、拆違行政處罰相對人的認定對我們水利部門來說違章建筑系“違反了水法、防洪法等相關法律、法規(guī)的規(guī)定而建設的臨河建筑物和構筑物”。違章建筑一旦發(fā)現，行政機關應當及時進行處理。根據行政處罰法第三十條規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。具體到拆除違章建筑物行政處罰案件中，若要準確作出拆違行政處罰決定，首要的前提就是準確認定違章建筑行為人。若所涉違章建筑經過裝修、改建或交易的，因涉及多個產權人或行為人，確定違章建筑違法行為人應當通過以下方法：對違章建筑物的實際情況進行勘驗，對違章建筑的相鄰人、實際使

3、用人以及所有權人進行調查詢問，而后分析違章建筑物的實際物理狀況、建筑物演變情況并結合調查詢問筆錄，排除上述證據中的沖突之處，才可以準確確定違法搭建行為人。二、拆違行政處罰相對人陳述申辯權的保障行政處罰法第三十一條規(guī)定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。行政處罰法第三十二條第一款規(guī)定，當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。上述法律規(guī)定在具體執(zhí)法過程中比須要保障相對人陳述申辯的權利，或者將視為程序違法

4、。 有的地方發(fā)現違法建筑后，當事人采取回避、躲閃的方式，這種情況下如何充分保障相對人陳述申辯的法定權利。根據行政強制法第44條對行政機關強制拆除違法的建筑物、構筑物、設施等所作的規(guī)定，其中規(guī)定了一個專門程序行政機關公告程序，這里的公告是針對行政機關強制拆除違法的建筑物、構筑物、設施等而提出的特殊程序要求。就是由負有查處職責的行政主管部門，在違法建筑現場和公共媒體發(fā)布公告，要求當事人限期依法接受處理，公告時間不少于10日；公告期屆滿了，還應當根據行政強制法第35條的規(guī)定以書面形式予以催告，不能因為發(fā)布了公告就不再履行催告程序。對違法建筑實施強制拆除或者回填同時，對違法建筑內的財物，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、

5、街道辦事處應當登記造冊、妥善保管，并公告行政相對人認領。自公告之日起60日內無人認領的，可以視為當事人自愿放棄有關財物。臨時保管費用、強制拆除或者回填所需費用由違法建筑當事人自行承擔。 在查處違法建筑過程中，我們還會經常碰到當事人的抵觸或不予理睬，這種情況下，行政機關對法律文書送達一般會采取留置送達方式進行送達。在此對留置送達方式對行政處罰相對人陳述申辯權的保障存在不同理解加以說明。其一，行政機關的送達是否滿足了留置送達的法定條件。民事訴訟法第七十九條規(guī)定：“受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日

6、期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達”。該條對留置送達方式進行了明確的規(guī)定，即留置送達必須同時滿足“拒收”和“留置”兩項條件并應有見證人見證。在行政執(zhí)法中，行政機關也可以通過將行政執(zhí)法文書張貼在當事人住所或者違法建筑現場，由有關基層組織或者當事人所在單位的代表到場見證，或采用拍照、錄像等方式記錄送達過程，解決留置送達問題。三、確定違章搭建行為人難題的思考在對違章搭建行為進行處罰的行政執(zhí)法實踐中，一個難以認定和操作的問題是難以確定違章搭建行為人。其一，違法行為往往發(fā)生在較為隱蔽的空間內，難以被注意和發(fā)現。其二，經過多次轉手或轉讓的涉水違章建筑，行為人難以確定

7、。其三，相對人有時對于行政機關的調查不予理睬或是“避而不見”，導致違章搭建行為人難以確定。鑒于上述難點，行政執(zhí)法實踐中傾向于認為，建筑物所有權人享有對該建筑物的占有使用處分收益的各項權能，也享有對建筑物使用狀況進行實際監(jiān)管的權利。因此，建筑物所有權人可以作為建筑物管理的第一責任人，成為拆違行政處罰決定的行政相對人。實踐中，除了將建筑物所有權人作為拆違行政處罰的相對人之外，還有以下確定違法行為人的方式：首先，以建設人作為違法建設的行為主體；如果找不到建設人，將實際受益人作為違法建設的行為主體；找不到建設人又無法辨認受益人的情況下，將違法建設的實際占有人作為違法建設的行為主體；如果通過上述三點仍無

8、法確認主體，應該采用公告方式，向該建筑物的建設人、所有人或對建筑物主張權利的人發(fā)出公告，告知違法事實、理由、依據及其享有的權利、應履行的義務及需要承擔的法律后果。但是上述做法僅是權宜之計，行政處罰認定違章搭建行為人必須準確，將并未違法者作為行政處罰相對人，在事實的精確性上有所欠缺。在違章搭建行為人難以確定的情況下，作出拆違行政處罰決定需要新的思路。比如也可通過對物(障礙物)作出行政行為的方式，直接作出行政強制措施，而不涉及確定具體相對人的難題。4、 水行政機關對違法行為人的違法行為實施行政處罰時應當注意的幾個有關法律適用問題。 第一個問題：在新水法第六十五條第二款、第六十六條和第七十二條均作了

9、“且防洪法未作規(guī)定的”提示。這以上三個提示，本人認為有以下涵義：一、這些違法行為屬于防洪法調整范圍，應歸并到防洪法；二是凡是防洪法已作出規(guī)定的，應從其防洪法的規(guī)定辦理；三、因防洪法未作規(guī)定的而由水法作出補充規(guī)定。為此，凡對條款中所列的違法行為需依據上述三條款實施行政處罰時，只有防洪法對此未作規(guī)定的方可適用，否則均為適用法律錯誤。 第二個問題：在我們查處違章建筑過程中，經常會遇到房地產公司或當地企業(yè)在河道管理范圍內砌石駁岸占用河道的行為，我們的執(zhí)法人員經常會依據防洪法第二十七條進行查處，事實與防洪法第二十七條所講的“建設跨河、穿河、穿堤、臨河的橋梁、碼頭、道路、渡口、管道、纜線、取水、排水等工程

10、設施”不是一碼事。如果依據該法第五十八條對其實施行政處罰將會造成法律適用錯誤，因為上述這種行為不屬于該條所列的工程設施，無法補辦審查同意或者審查批準手續(xù)；針對上述的違法情節(jié)，應認定其行為是一種侵占河道的違法行為，依據防洪法第二十二條第二款關于禁止在河道、湖泊管理范圍內建設妨礙行洪的建筑物、構筑物，從事影響河勢穩(wěn)定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動的行為進行查處。其中“影響河勢穩(wěn)定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動”的內容相當的豐富。它的內容已包括了中華人民共和國河道管理條例第四十四條第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）項的違法行為內容。 第三個問題：在我們現有的水法律法規(guī)中

11、，經常會遇到采取補救措施、限期改正等行政處罰的內容。作為執(zhí)法人員就不能以壺畫瓢，照抄照搬，這里就要發(fā)揮我們執(zhí)法人員的靈動性，對上述的處罰內容要進一步說明，比如補辦相關手續(xù)、改正其違法行為、拆除違章建筑物或者彌補因其違法行為所造成的損害，采取修補被破壞的河道或堤防等補救措施。限期改正我們也要進一步說明，如責令當事人在幾日內改正其違法行為。 第四個問題：關于上位法和下位法查處的法理分析。比如浙江省河道管理條例相對于防洪法、水法的法律效力上來說，法相對于條例是上位法，但是條例是本省管理方面的具體規(guī)定，更易于操作，因此，在本省范圍內處理與之有關的違法行為，應當適用條例，也可以將法和條例作為處罰的共同依

12、據，但罰款的幅度不能超出條例規(guī)定的范圍，不然條例這一本省地方性法規(guī)就形同虛設，也違背了行政相對人合法權益原則。 五、水法律法規(guī)中規(guī)定的行政強制執(zhí)行權實施主體以及有關說明一是水行政主管部門或者流域管理機構。新水法中賦予了水行政機關依據職權行使強行拆除權，而行政處罰法第五十一條又規(guī)定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行。也就是說，水行政機關有兩種執(zhí)行強行拆除的途徑：一是按過去傳統的做法申請人民法院強制執(zhí)行（這種情況大多數適用于違法行為已經完成），這樣執(zhí)行強制拆除的主體無疑是人民法院；二是按新水法的規(guī)定由水行政機關依據職權自行執(zhí)行強行拆除（這種情況大多

13、數適用于正在實施的違法行為），這樣執(zhí)行強行拆除的主體就是水行政機關?，F在第一種強制執(zhí)行情況又有所改變，2013年3月25日最高人民法院審判委員會第1572次會議討論通過了關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復，從批復表述的準確性而言，重在強調人民法院不受理行政機關提出的有關限期拆除決定等的非訴行政執(zhí)行申請。也就是說只有無行政強制執(zhí)行權的行政機關才可以向法院提出非訴行政執(zhí)行申請。其直接依據來自于行政強制法第五十三條、行政訴訟法第六十六條以及最高人民法院有關司法解釋的規(guī)定。這樣一來，水行政機關自己作為強行拆除的主體意識也就必須強化。水行政機關作為執(zhí)行主體，最大的好處在于縮短執(zhí)法周期，降

14、低執(zhí)法成本，提高執(zhí)法效率，從而能夠及時、快速地打擊水事違法行為，保護水利工程的安全。二是縣級以上地方人民政府。水法和防洪法中規(guī)定對壅水、阻水嚴重的橋梁、引道、碼頭和其他跨河工程設施，根據防洪標準，有關水行政主管部門可以報請縣級以上人民政府按照國務院規(guī)定的權限責令建設單位限期改建或者拆除。這是一條相當嚴厲的硬規(guī)定。責令建設單位限期改建或者拆除壅水、阻水嚴重的橋梁、引道、碼頭和其他跨河工程設施，其目的是為了清除河道障礙物，保障行洪暢通，這是有關水行政主管部門采取的強制性行政措施。實施本條強制性處置措施的主體是有關水行政主管部門報請上級人民政府按照國務院規(guī)定的權限實施，也就是縣級以上人民政府是實施本條強制性處置措施的主體。三是防汛指揮機構。防洪法中規(guī)定對河道、湖泊范圍內阻礙行洪的障礙物，按照誰設障、誰清除的原則，由防汛指揮機構責令限期清除；逾期不清除的，由防汛指揮機構組織強行清除，所需費用由設障者承擔。防洪法中的清障主體是各級防汛指揮機構。防汛指揮機構的清障不同于水行政主管部門的強制執(zhí)行，盡管兩者有某些相通的地方，但是無論是實施主體、法律依據，還是在法律條文中的具體稱謂（防