海域物權(quán)立法的若干理論與實踐問題

1、海域物權(quán)立法的若干理論與實踐問題內(nèi)容 提要： 歷史 上民法的 發(fā)展 一直給予海域物權(quán)留有充足的發(fā)展空間，海域物權(quán)由非法定所有權(quán)到法定所有權(quán)，由所有權(quán)逐步擴展到使用權(quán)，由非法定使用權(quán)擴展到法定使用權(quán)，由實質(zhì)意義上的物權(quán)擴展到形式意義的物權(quán)，也必然由單行立法擴展到與物權(quán)立法相配合 內(nèi)容 提要： 歷史 上民法的 發(fā)展 一直給予海域物權(quán)留有充足的發(fā)展空間，海域物權(quán)由非法定所有權(quán)到法定所有權(quán)，由所有權(quán)逐步擴展到使用權(quán)，由非法定使用權(quán)擴展到法定使用權(quán)，由實質(zhì)意義上的物權(quán)擴展到形式意義的物權(quán)，也必然由單行立法擴展到與物權(quán)立法相配合。我國海域物權(quán)立法的必要性和可行性均已具備。海域物權(quán)制度的規(guī)范重點在于創(chuàng)設(shè)可流

2、轉(zhuǎn)的海域使用權(quán)。海域使用權(quán)具有用益物權(quán)的典型特征，屬于用益物權(quán)的一種。我國海域資源已完全具備創(chuàng)設(shè)實質(zhì)意義上物權(quán)的條件。海域物權(quán)與土地物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)等有本質(zhì)區(qū)別，不宜采取準(zhǔn)用土地物權(quán)規(guī)定的作法，亦不應(yīng)歸入準(zhǔn)物權(quán)之列。我國海域物權(quán)既包括實質(zhì)意義上的物權(quán)，也應(yīng)包括形式意義上的物權(quán)。物權(quán)法中對海域物權(quán)做出專章規(guī)定并與特別立法相結(jié)合，是海域物權(quán)立法的合理模式。海域使用權(quán)應(yīng)與漁業(yè)權(quán)在立法上合理協(xié)調(diào)。關(guān)鍵詞：海域物權(quán)、用益物權(quán)、使用權(quán)、立法海域是一種重要的 自然 資源，同時也是其他自然資源的載體。是海洋開發(fā)利用的空間基礎(chǔ)和資源寶庫。長期以來，我國海洋資源的保護偏重于行政管理模式，忽視了海域的財產(chǎn)價值功能。隨著

3、海域開發(fā)利用的深入，市場與 經(jīng)濟 手段的作用開始日漸突出。于是，建立以海域物權(quán)為中心、市場交易規(guī)則和相關(guān)管理規(guī)范為主干的海域 法律 制度，成為海域有效利用的前提條件與根本保障。一、海域物權(quán)立法的歷史沿革海域?qū)儆诤Ｑ髧恋姆懂?。依?jù)聯(lián)合國海洋法公約和中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法的規(guī)定，國家對內(nèi)水和領(lǐng)海享有主權(quán)。然而，海域物權(quán)并非簡單等同于國家主權(quán)。主權(quán)是公法上的權(quán)利，而海域物權(quán)，則是一國行使主權(quán)、通過財產(chǎn)法制度對海域?qū)嵤┲渑c安排的結(jié)果，基本屬于私權(quán)的范疇。對于海域的私法調(diào)整，可以追溯至羅馬法 時代 。羅馬法最早確立了公有物和私有物的劃分。公有物是指不為任何個人所有，而為某個 社會 共同體的全體

4、成員所共有的物。海洋屬于公有物的范疇，任何人皆可利用。由于公有物的客體不能處分，其調(diào)整往往排除在民法規(guī)范之外。因此，國家對于海域的所有權(quán)，并不具有實際意義。此時，國家更多充當(dāng)?shù)氖枪芾碚叨撬姓叩慕巧?。羅馬法中關(guān)于公有物與私有物的劃分，對大陸法系的許多國家產(chǎn)生了深遠 影響 。法國民法典538條規(guī)定，國家負責(zé)管理的道路、公路與街道，可航運或可漂流的江河、海岸、海灘、港口與小港口、?？垮^地，廣而言之，不得具有私有財產(chǎn)性質(zhì)的法國領(lǐng)土之任何部分，均視為公有財產(chǎn)的不可分割之部分。其537條第二款指出，不屬于個人所有的財產(chǎn)的管理與讓與，僅得按照與之相關(guān)的特別形式與規(guī)則進行。依據(jù)法國的判例法，公用財產(chǎn)是不適

5、用私法規(guī)定的。因為，國家不是該財產(chǎn)的所有人，只是對財產(chǎn)享有主權(quán)或管理權(quán)。因此，可以認為，在法國民法典中，海域?qū)儆诠梦锏姆懂?。國家對海域享有的是公共所有?quán)，其法律調(diào)整，一般借助于行政法或公法規(guī)范進行。在法國民法典頒布之后，其他大陸法系國家，民法典中亦有類似的規(guī)定。然而，隨著海域開發(fā)利用的逐步深入，不少國家對于海域的民事調(diào)整模式開始有所突破。1857年的智利民法典，明確提出了海洋屬于國家所有觀點。其589條規(guī)定，國有財產(chǎn)是指所有權(quán)屬于整個國家的財產(chǎn)。其中，近海及其海灘的使用屬于全體國民，為公用國有財產(chǎn)或公共財產(chǎn)。并在593、594條對近海，海灘做出界定，596條則擴展到專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的范圍。

6、尤其值得注意的是，智利民法典598條針對私人使用、受益包括海洋、沙灘在內(nèi)的公用國有財產(chǎn)時，規(guī)定必須接受民法典以及就該事項頒行的一般性或地方性法規(guī)的約束。此時，業(yè)已涉及到私人使用、收益海域的 問題 。20世紀90年代末制定的俄羅斯民法典，214條規(guī)定，不屬于公民、法人或任何地方自治組織所有的土地和其他自然資源，是國有財產(chǎn)。209條規(guī)定，財產(chǎn)所有人可以在法律允許的范圍內(nèi)，向他人移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的占有、使用和處分權(quán)，并以其他方式處分財產(chǎn)。此外，土地和其他自然資源的占有使用和處分，可以在法律允許流通的限度內(nèi)，自由行使，但不得對環(huán)境造成損失，也不得損害他人權(quán)利和合法利益。由于海域?qū)儆谧匀毁Y源的一種，因此，俄羅斯

7、民法典中存在著關(guān)于海域所有權(quán)與使用權(quán)的間接規(guī)定。以上歷史 分析 表明，民法一直給予海域物權(quán)立法留有充足的發(fā)展空間，盡管發(fā)展緩慢，但總的趨勢是由非法定所有權(quán)（羅馬法）到法定所有權(quán)（智利等），由所有權(quán)逐步擴展到使用權(quán)（俄羅斯等），由非法定使用權(quán)擴展到法定使用權(quán)（ 中國 ），由實質(zhì)意義上的物權(quán)擴展到形式意義的物權(quán)，由準(zhǔn)物權(quán)單行立法擴展到與物權(quán)立法相配合。然而，依據(jù)筆者掌握的資料來看，假如撇開實質(zhì)意義上的民法，民法典中（形式意義上的民法）明確規(guī)定海域所有權(quán)與使用權(quán)制度的國家尚不存在。正如王家福先生指出的，把海域當(dāng)作一項財產(chǎn)，甚至是一項不動產(chǎn)來設(shè)立物權(quán)制度，即國家的海域所有權(quán)和單位與個人的海域使用權(quán)，從

8、外國法律看來是沒有先例的。因此，作為我國物權(quán)制度的重要 理論 創(chuàng)新，海域物權(quán)具有重要理論與現(xiàn)實意義，同時也面臨著諸多挑戰(zhàn)。二、我國海域物權(quán)創(chuàng)設(shè)的必要性和可行性分析民法上物權(quán)的設(shè)定一是取決于必要性。對于取之不盡、用之不竭的物質(zhì)尤其是一些自然資源，民法上不必設(shè)立物權(quán)，如太陽能、大氣、海水等，而主要是對稀缺的資源設(shè)定物權(quán)，以定紛止?fàn)?。隨著人類經(jīng)濟社會的發(fā)展，一些自然資源由以往的不稀缺變?yōu)橄∪保陀^上需要物權(quán)立法及時予以規(guī)范。歷史上海域長期以來不具有稀缺性，但近年來隨著海水養(yǎng)殖、海上 旅游 、海島開發(fā)等活動的迅速發(fā)展，海域資源在我國的稀缺性日見突顯。二是取決于可行性。人類對于不可控制的資源和財富不可能

9、設(shè)定物權(quán)，如陽光、降水、海水等，長期以來人類對于海域基本上也是處于難以控制或處置的狀態(tài)，海域物權(quán)也難以設(shè)定。隨著人類 科學(xué) 技術(shù)的進步，控制自然能力的增長，越來越多的自然資源具有了物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)的性質(zhì)，如水權(quán)、狩獵權(quán)、漁業(yè)權(quán)等。人類對海域的控制能力長期以來進展較緩慢，表現(xiàn)在海域物權(quán)在各國立法上的進展不明顯，但近年來人類對海域的控制能力大大增強，在我國海域使用的特定類型登記、海上執(zhí)法均已成為現(xiàn)實，海域物權(quán)的可行性是不爭的事實。（一） 海域物權(quán)化的必要性1，開發(fā)利用海洋資源的必要前提。一般認為，海域是指內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體海床和底土，屬于海洋國土的范疇。與土地資源類似，海域本身既是一種自然資源，又

10、是其他自然資源的載體。由于海域空間分布和存在介質(zhì)條件的特殊性，多種資源共處于一個空間區(qū)域內(nèi)，具有很強的復(fù)合性。因此，開發(fā)利用海域資源，首先需要明確海域的權(quán)屬問題。2，維持社會安定的迫切需要。隨著海域開發(fā)利用的深入，海域的資產(chǎn)屬性開始日漸突出。實踐中，由于各種產(chǎn)業(yè)競爭發(fā)展，在資源有限的情況下，出現(xiàn)了海域使用的無序無度的現(xiàn)象。各行業(yè)用海矛盾突出，甚至引發(fā)社會動蕩。此類現(xiàn)象的產(chǎn)生，根源在于海域產(chǎn)權(quán)制度的不健全。因此，為定紛止?fàn)?，?chuàng)造海域利用的有序環(huán)境，同樣需要明晰海域物權(quán)制度。3，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的必然要求。海域物權(quán)制度，也是海域資源市場化運營的前提條件。為了有效實現(xiàn)海域的財產(chǎn)價值，市場機制的引

11、入必不可少。所謂市場，是一系列交易的總和。而權(quán)利的界定，是交易的前提與基礎(chǔ)。因此，海域開發(fā)利用的市場化運營，需要以海域物權(quán)為其制度前提。4，完善公有制經(jīng)濟的重要方面。我國海域?qū)儆趪宜小Ｓ捎诤Ｑ筚Y源具有的公益性，與國家主權(quán)和國家利益密切相關(guān)。因此，國家所有并管理海域資源理所應(yīng)當(dāng)。然而，作為抽象的民事主體，國家并不能直接開發(fā)利用海域資源。需要借助海域使用權(quán)制度，通過他物權(quán)的模式，建立起類似于財產(chǎn)所有權(quán)的約束機制。將抽象的所有權(quán)落實到具體的民事主體之上，創(chuàng)設(shè)出可流轉(zhuǎn)的海域使用權(quán)，使之成為市場化經(jīng)營的基石。因此，海域物權(quán)制度（包括海域所有權(quán)制度與海域使用權(quán)制度），是有效利用國有海域資源的必然選擇。

12、5，維護合法權(quán)益的法制保障。海域物權(quán)制度還扮演著海域使用者合法利益保護者的角色。遵循物權(quán)法原理創(chuàng)設(shè)的海域使用權(quán)，通過權(quán)利分配的契約化與權(quán)利義務(wù)的法定化，賦予海域使用權(quán)人占有、使用、收益海域的權(quán)利。此種權(quán)利，使非所有人獲得了一種獨立的支配權(quán)，可以對抗其他市場主體，也可排除行政機關(guān)的非法干涉。因而有效維護了海域使用權(quán)人的合法利益。法律本身不能創(chuàng)造財富，但可以通過確認和保護財產(chǎn)來鼓勵財富的創(chuàng)造。完善的海域物權(quán)制度，通過規(guī)范海域所有人（國家）與海域使用權(quán)人之間，以及海域使用權(quán)人相互之間的法律關(guān)系，為權(quán)利人提供了合理的制度預(yù)期。因此，成為吸引個人、集體以及境外法人從事海域開發(fā)利用的法治保障。（二）海域物

13、權(quán)化的可行性1，有法理基礎(chǔ)。海域作為物權(quán)的調(diào)整對象有其客觀依據(jù)。海域具有特定的立體物質(zhì)形態(tài)，能為人力所控制，具備獨立的經(jīng)濟價值，而且具體海域的地理位置固定，可以通過登記制度標(biāo)明經(jīng)緯度加以特定化。因此，海域符合民法中物的條件，具有類似于不動產(chǎn)的法律特征。2，有憲法依據(jù)。按照通行的觀點，權(quán)利是由法律認可和保護的主體的行為選擇自由。因此，權(quán)利的一個重要特征在于法律的確認。在我國的法律體系中，憲法中的規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！痹摋l款為海域所有權(quán)提供了憲法依據(jù)。3，有專門立法。我國海

14、域使用管理法依據(jù)憲法的上述規(guī)定，明確了“海域?qū)儆趪宜?，國?wù)院代表國家行使所有權(quán)?！蓖瑫r，依據(jù)所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，確立了海域使用權(quán)制度。“單位和個人使用海域，必須依法取得海域使用權(quán)。”并且規(guī)定了海域使用權(quán)的取得方式以及有償使用制度。因此，可以認為，依據(jù)特別法的規(guī)定，我國業(yè)已確定了海域物權(quán)制度。4，有實踐標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，為推進海域物權(quán)制度的實施，從中央到地方建立了比較完善的海域使用法律體系。其中，較為重要的有，海域使用管理法、海域使用申請審批暫行辦法、海域使用權(quán)登記辦法以及海籍調(diào)查規(guī)程等等。同時，各地通過海域確權(quán)、登記和發(fā)證等實際工作，具體實現(xiàn)了海域物權(quán)制度。三、我國海域物權(quán)立法的實踐問題

15、（一） 海域資源是否應(yīng)設(shè)定為一種新型物權(quán)，即是否需要物權(quán)化基于前述原因，我們認為我國民法典制訂時應(yīng)把海域物權(quán)（海域所有權(quán)與海域使用權(quán)），作為一種新型的物權(quán)類型，納入我國民法典的物權(quán)體系之中。海域物權(quán)制度的規(guī)范重點，在于創(chuàng)設(shè)可流轉(zhuǎn)的海域使用權(quán)。海域使用權(quán)是指民事主體依法取得的、對國家所有的特定海域享有的排他性權(quán)利，包括占有、使用、收益等權(quán)能。海域使用權(quán)依照法定方式設(shè)立，具有物權(quán)的支配性、排他性與絕對性。由于海域?qū)儆谧匀毁Y源的一種，在民法的權(quán)利體系之中，涉及自然資源開發(fā)利用的權(quán)利界定，基本屬于特許物權(quán)的內(nèi)容。因此，關(guān)于海域使用權(quán)的性質(zhì)問題，值得 研究 。一般而言，特許物權(quán)是指經(jīng)行政特別許可而開發(fā)利

16、用自然資源的權(quán)利，源于自然資源所有權(quán)，是一組性質(zhì)有別的權(quán)利總稱，包括礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、狩獵權(quán)等等。與用益物權(quán)比較，特許物權(quán)在權(quán)利對象、權(quán)利行使方式、權(quán)利效力、權(quán)利取得方式、以及法律目的等方面具有明顯的區(qū)別。海域的自然屬性與土地類似，海域使用權(quán)的實現(xiàn)是以對海域的占有為條件的，這是典型的用益物權(quán)特征。而特許物權(quán)主要強調(diào)對自然資源的開發(fā)利用，并不一定要以占有為條件。另一方面，海域使用權(quán)人的目的在于對海域的開發(fā)、利用、收益等等，海域的利用也主要在于海域自身物理價值開發(fā)。而特許物權(quán)的目的往往是獲取某種資源，是手段而非結(jié)果，是一種獲取權(quán)利的權(quán)利。其行使也并非關(guān)注資源自身的物理價值。此外，海域使用權(quán)具有的明顯的

17、支配性、排他性與絕對性，這是典型的物權(quán)特征，而按照通說，特許物權(quán)是與典型物權(quán)具有較大差異的一類新型物權(quán)，并不完全具備這些特征。因此，依據(jù)權(quán)利本身的屬性，可以認為，海域使用權(quán)具有用益物權(quán)的典型特征，屬于用益物權(quán)的一種。（二）如何理解海域物權(quán)化理論上，物權(quán)法有形式意義上的物權(quán)法與實質(zhì)意義上的物權(quán)法之區(qū)分。形式意義上的物權(quán)法即民法典中的物權(quán)編。實質(zhì)意義上的物權(quán)法，是指除此之外的其他以物權(quán)關(guān)系為規(guī)范對象的法律。由于通過一部民法典規(guī)定所有物權(quán)關(guān)系，牽涉面廣，技術(shù)上存在困難。因此，在存在民法典的國家和地區(qū)中，往往通過專門的法規(guī)來規(guī)范新出現(xiàn)的物權(quán)類型，特別是自然資源類型的物權(quán)，例如礦產(chǎn)資源、漁業(yè)資源、野生動

18、植物資源等，亦有學(xué)者將這類資源歸于準(zhǔn)物權(quán)。我國海域物權(quán)是否可以歸于準(zhǔn)物權(quán)之列（ 臺灣 模式），與礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)等并列？我們認為，海域資源已完全具備實質(zhì)意義上物權(quán)的條件，與準(zhǔn)物權(quán)有本質(zhì)區(qū)別，不是準(zhǔn)物權(quán)所能包容得了的，因此海域物權(quán)有必要在民法典物權(quán)編中作為專章加以規(guī)定。總之，我國海域物權(quán)既包括實質(zhì)意義上的物權(quán)，也包括形式意義上的物權(quán)，但不僅限于準(zhǔn)物權(quán)。（三）海域物權(quán)與土地物權(quán)的關(guān)系一是在自然屬性方面，海域與土地具有較多的共同之處，屬于廣義的國土資源范疇，由此是否可以得出海域物權(quán)可以準(zhǔn)用于土地不動產(chǎn)有關(guān)規(guī)定的結(jié)論（日本模式）。我們認為傳統(tǒng)意義上的不動產(chǎn)指的是土地及其定著物。盡管海域的開發(fā)利用

19、與土地的開發(fā)利用類似，但畢竟海域尚具有與土地不同的特點。例如，海域資源的復(fù)合性、功能的多樣性以及水體的流動性等等。此類特征決定了海域資源不能簡單的等同于土地資源，不宜簡單地采用準(zhǔn)用土地物權(quán)規(guī)定的立法方式。二是就海域物權(quán)制度而言，規(guī)范重點在于創(chuàng)設(shè)出可流轉(zhuǎn)的海域使用權(quán)。海域使用權(quán)派生于海域所有權(quán)，依法設(shè)立，具備法定公示 方法 ，具有物權(quán)的支配性、排他性與絕對性，符合用益物權(quán)的特征，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在物權(quán)法之中。有鑒于此，我們認為，物權(quán)法中對海域物權(quán)做出專章規(guī)定并與特別立法相結(jié)合，是海域物權(quán)立法的合理模式。物權(quán)法通過宣言式的規(guī)定，確立海域所有權(quán)與海域使用權(quán)以及其私權(quán)性質(zhì)，明確海域物權(quán)的流轉(zhuǎn)方式。海域物權(quán)及其

20、管理的具體內(nèi)容，則依據(jù)特別法的規(guī)定實行，即具體規(guī)范及行使規(guī)范規(guī)定于海域法之中。（四）海域物權(quán)與漁業(yè)權(quán)的關(guān)系在海域物權(quán)制度的確立過程之中，面臨著與傳統(tǒng)漁業(yè)權(quán)的沖突。從域外法的立法來看，日本在漁業(yè)法中確立了漁業(yè)權(quán)的概念，具體包括定置漁業(yè)權(quán)、區(qū)劃漁業(yè)權(quán)以及共同漁業(yè)權(quán)。我國臺灣地區(qū)仿效日本，也規(guī)定了漁業(yè)權(quán)，大致包括定置漁業(yè)權(quán)、區(qū)劃漁業(yè)權(quán)以及共同漁業(yè)權(quán)。二者基本認為，漁業(yè)權(quán)是指經(jīng)過主管機關(guān)登記，在一定期間于一定區(qū)域水面，采捕或養(yǎng)殖水生動植物，經(jīng)營漁業(yè)的權(quán)利。此外，兩部法律中都有經(jīng)許可后利用船舶從事漁業(yè)的規(guī)定，日本稱之為指定漁業(yè)，而臺灣則為特定漁業(yè)。至于入漁權(quán)，是指在專用漁業(yè)權(quán)范圍內(nèi)從事漁業(yè)的權(quán)利。有學(xué)者

21、認為其屬于派生權(quán)利的漁業(yè)權(quán)。值得注意的是，日本漁業(yè)法23條規(guī)定，漁業(yè)權(quán)視為物權(quán)，準(zhǔn)用于土地的規(guī)定，而臺灣漁業(yè)法20條規(guī)定，漁業(yè)權(quán)為準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)。這樣的規(guī)定表明，漁業(yè)權(quán)是側(cè)重于水域的利用。由于日本與臺灣地區(qū)，認為漁業(yè)水域為公共水面，并無水域（陸地與海域）使用權(quán)的概念，且二者均帶有明顯的海島地理經(jīng)濟特點，地域狹小而海域廣闊，海域資源相對并不稀缺，作為準(zhǔn)物權(quán)的漁業(yè)權(quán)基本可以涵蓋海域使用權(quán)的主要內(nèi)容。因此，設(shè)立漁業(yè)權(quán)解決漁業(yè)經(jīng)營的問題，是符合其國情、區(qū)情的選擇。然而，對于我國，問題卻并非如此。按照我國民法學(xué)界的通說，漁業(yè)權(quán)是指自然人、法人依照法律規(guī)定取得養(yǎng)殖或者捕撈水生動物與水生植物的權(quán)利，包括養(yǎng)殖權(quán)

22、與捕撈權(quán)。傳統(tǒng)漁業(yè)權(quán)主要指捕撈權(quán)，養(yǎng)殖特別是海水養(yǎng)殖，只是近年才產(chǎn)生和發(fā)展起來的新產(chǎn)業(yè)。漁業(yè)權(quán)與物權(quán)相比有明顯的差異：物權(quán)對客體的特定性有嚴格的要求，而漁業(yè)權(quán)特別是捕撈權(quán)，由于作為客體的自然資源難以符合這種要求；物權(quán)權(quán)利構(gòu)成一般情況下比較單一，而漁業(yè)權(quán)權(quán)利構(gòu)成具有明顯的復(fù)合性；物權(quán)的一物一權(quán)特性在漁業(yè)權(quán)上基本無從體現(xiàn)；等等。有鑒于此，有學(xué)者提出應(yīng)把漁業(yè)權(quán)歸于準(zhǔn)物權(quán)，不必將其分成若干章或者節(jié)匯集于物權(quán)法分則中，只有另定單行法才比較合理。筆者贊同這種主張。養(yǎng)殖權(quán)，主要是對特定水域的一種利用方式，是利用水面、灘涂從事養(yǎng)殖的活動。而水域包括陸域中水域、灘涂，以及海域中的水域、灘涂。養(yǎng)殖是利用水域的多種

23、形式之一。依據(jù)我國的土地承包法以及海域使用管理法的規(guī)定，養(yǎng)殖權(quán)的內(nèi)容是可以被海域使用權(quán)以及土地承包經(jīng)營權(quán)所吸收的。在此情形之下，存在著法律適用重疊的問題。日本漁業(yè)法認為漁業(yè)權(quán)并非公權(quán)乃為私權(quán)。筆者亦不贊同否認漁業(yè)權(quán)屬于私權(quán)的觀點。只不過在漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)沖突之時，即海域的養(yǎng)殖漁業(yè)并存兩種內(nèi)容沖突的他物權(quán)的形式時，立法只能選擇其一，而較佳的選擇應(yīng)屬于海域使用權(quán)。一方面，我國海域所有權(quán)歸國家所有。為有效利用海域，必須設(shè)立可流轉(zhuǎn)的海域使用權(quán)。海域使用權(quán)派生于海域所有權(quán)，依法設(shè)立，具備法定公示方法，具有物權(quán)的支配性、排他性與絕對性，符合用益物權(quán)的特征，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在物權(quán)法之中。因此，養(yǎng)殖權(quán)的內(nèi)容是可以被

24、海域使用權(quán)以及土地承包經(jīng)營權(quán)所吸收。另一方面，漁業(yè)權(quán)作為養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)的集合，法律調(diào)整手段具有較大差別。養(yǎng)殖權(quán)需要水面固定，而捕撈權(quán)則有流動性。捕撈權(quán)較多涉及自然資源保護，以及國際公法的調(diào)整，而養(yǎng)殖權(quán)則無。此外，捕撈權(quán)更多的體現(xiàn)為行政特許的特征，而養(yǎng)殖權(quán)則為用益物權(quán)特征。因此，從內(nèi)部來講，漁業(yè)權(quán)也不宜作為一種用益物權(quán)的類型進行規(guī)定。此外，從我國的立法實踐來看，盡管1986年漁業(yè)法明確了養(yǎng)殖使用權(quán)，但在2000年修改時即已取消。而依據(jù)現(xiàn)行的土地管理法、承包經(jīng)營法，以及海域使用管理法，業(yè)已確立了海域使用權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)體系。為保持立法的穩(wěn)定性，也應(yīng)在民法典物權(quán)編中規(guī)定海域使用權(quán)。關(guān)于養(yǎng)

25、殖權(quán)與海域使用權(quán)的協(xié)調(diào)，為穩(wěn)定現(xiàn)有的經(jīng)濟秩序，已有的養(yǎng)殖證，可以采取保持原狀的方法：申請與否的選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)賦予權(quán)利人。假如該權(quán)利人有意申請海域使用權(quán)，則視其是否符合條件而決定是否批給；不申請海域使用權(quán)的，可維持已申請的養(yǎng)殖證繼續(xù)有效，待養(yǎng)殖證期限屆滿，轉(zhuǎn)為申請海域使用權(quán)登記。至此之后，應(yīng)當(dāng)確立海域使用權(quán)，以便逐步取消養(yǎng)殖證。至于捕撈權(quán)，一般情況下不與海域使用權(quán)沖突，海域使用權(quán)應(yīng)依據(jù)海域用途的不同，對該海域上的捕撈權(quán)予以不同程度的限制或禁止。四、我國民法典物權(quán)編修改意見：（以2002年12 月17日的中華人民共和國民法草案為藍本）（一）條文修改第一章第二條第二款修改為：不動產(chǎn)指土地、建筑物等土地附

26、著物。動產(chǎn)指機器設(shè)備等不動產(chǎn)以外的物。礦藏、海域等法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。第一章第九條第一款修改為：依照法律規(guī)定，土地、礦藏、海域等自然資源屬于國家所有的，可以不經(jīng)登記法律施行之日起享有物權(quán)。第五章第四十六條修改為：礦產(chǎn)資源、水資源、海域以及城市土地屬于國家所有。國家所有即全民所有。第九章第七十八條增加一款 海域使用權(quán)準(zhǔn)用相鄰關(guān)系的規(guī)定。第十二章一百一十三條增加海域內(nèi)容，即土地、海域、森林第十二章一百一十四條增加海域內(nèi)容，即土地、海域、森林第十二章一百一十五條 增加海域使用權(quán)，即建設(shè)用地使用權(quán)、海域使用權(quán)、探礦權(quán)第十二章一百一十七條增加海域內(nèi)容，即土地、海域、森林第十六章 增加

27、一條 相鄰海域利用權(quán)準(zhǔn)用鄰地利用權(quán)的規(guī)定。第二十三章第二百四十一條第一款增加一項， 作為第（六）項，“抵押人依法有權(quán)處分的海域使用權(quán)及其附著物；” 原第（六）項順延為第（七）項。第二十三章第二百四十三條增加一款，作為第四款，“海域附著物應(yīng)當(dāng)與海域使用權(quán)同時抵押?！钡诙碌诙偎氖鍡l增加一項，作為第（三）項，“依法免繳海域使用金的公益事業(yè)項目的海域使用權(quán)；”第二十三章第二百四十九條增加一項，作為第（二）項，“以海域使用權(quán)抵押的，為海域使用權(quán)證書的登記部門；”第二十三章第二百六十五條增加一款，作為第三款，“依照本法規(guī)定以海域使用權(quán)抵押的，實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變海域用途?！钡诙?/p>

28、章第二百六十六條增加一款，作為第二款，“拍賣依法免繳海域使用金的海域使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的海域使用金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)?！保ǘＵ乱?guī)定海域使用權(quán)建議第二十一章規(guī)定為海域使用權(quán)。第一條 使用海域，應(yīng)當(dāng)依法取得海域使用權(quán)。海域使用權(quán)人有權(quán)對國家所有的特定海域享有的排他性權(quán)利，包括占有、使用、收益等權(quán)能。第二條 海域使用權(quán)應(yīng)當(dāng)有償取得，法律另有規(guī)定除外。第三條 設(shè)立海域使用權(quán)可以采取審批、招標(biāo)或者拍賣等方式。具體程序依特別法規(guī)定實施。海域使用權(quán)人與主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過海域使用權(quán)合同，確立彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第四條 國家實行海域使用權(quán)登記制度。海域使用權(quán)人自領(lǐng)取海域使用權(quán)

29、證書之日起，取得海域使用權(quán)，并由主管機關(guān)向社會公告。依法登記的海域使用權(quán)受法律保護。第五條 海域使用權(quán)最高期限，按照下列用途確定：（一）養(yǎng)殖用海十五年；（二）拆船用海二十年；（三）旅游、娛樂用海二十五年；（四）鹽業(yè)、礦業(yè)用海三十年；（五）公益事業(yè)用海四十年；（六）港口、修造船廠等建設(shè)工程用海五十年。第六條 海域使用權(quán)期限屆滿，海域使用權(quán)人可以申請續(xù)期。至遲于期限屆滿前二個月向原批準(zhǔn)用海的人民政府申請續(xù)期。除依據(jù)公共利益或者國家安全需要收回海域使用權(quán)的外，原批準(zhǔn)用海的人民政府應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)續(xù)期。準(zhǔn)予續(xù)期的，海域使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)依法繳納續(xù)期的海域使用金。第七條 因 企業(yè) 合并、分立或者與他人合資、合作經(jīng)營，

30、變更海域使用權(quán)人的，需經(jīng)原批準(zhǔn)用海的人民政府批準(zhǔn)。第八條 海域使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立合同。合同期限不得超過海域使用權(quán)出讓合同的剩余期限。海域使用權(quán)可以依法繼承。第九條 因轉(zhuǎn)讓、抵押、繼承引起海域使用權(quán)變更的，應(yīng)當(dāng)進行變更登記。海域使用權(quán)出租，實行備案制度。第十條 海域使用權(quán)人依法使用海域并獲得收益的權(quán)利受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。海域使用權(quán)人有依法保護和合理使用海域的義務(wù)；海域使用權(quán)人對不妨害其依法使用海域的非排他性用?；顒?，不得阻撓。第十一條 海域使用權(quán)人不得擅自改變經(jīng)批準(zhǔn)的海域用途；確需改變的，應(yīng)當(dāng)在符合海洋功能區(qū)劃的前提下，報原批準(zhǔn)用海的人民政

31、府批準(zhǔn)。第十二條 海域使用權(quán)期滿，未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的，海域使用權(quán)終止。海域使用權(quán)終止后，原海域使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)拆除可能造成海洋環(huán)境污染或者影響其他用海項目的用海設(shè)施和構(gòu)筑物。第十三條 因公共利益或者國家安全的需要，原批準(zhǔn)用海的人民政府可以依法收回海域使用權(quán)。依照前款規(guī)定在海域使用權(quán)期滿前提前收回海域使用權(quán)的，對海域使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的補償。第十四條 因海域使用權(quán)發(fā)生爭議，當(dāng)事人協(xié)商解決不成的，由縣級以上人民政府海洋行政主管部門調(diào)解；當(dāng)事人也可以直接向人民法院提起訴訟。在海域使用權(quán)爭議解決前，任何一方不得改變海域使用現(xiàn)狀。（三）原第二十一章漁業(yè)權(quán)，或者刪除，或者順延為第二十二章，并依

32、據(jù)海域使用權(quán)的規(guī)定做相應(yīng)的調(diào)整和修改。 參考 文獻 ： 英美法系沒有嚴格意義上的物權(quán)概念，對應(yīng)的概念為財產(chǎn)權(quán)。本文著重考察的是大陸法系的成文法典。 法國民法典羅結(jié)珍譯 中國法制出版社1999年版171頁。 中國物權(quán)法草案建議稿及說明 王利明 中國法制出版社2001年版 272頁。 例如，比利時民法典537、538條；瑞士民法典664條；以及泰國、伊朗、墨西哥、意大利等國的民法典，引自中國物權(quán)法草案建議稿 梁彗星 社會科學(xué)文獻出版社2000年版 219-224頁。 同注4。 俄羅斯聯(lián)邦民法典 黃道秀等譯 中國大百科全書出版社1999年版。 王家福 關(guān)于海洋物權(quán)管理的問題 學(xué)習(xí) 貫徹海域使用管理法

33、座談會材料匯編。 海域使用管理法第二條。 海域使用管理法第三條。學(xué)界中亦有準(zhǔn)物權(quán)的觀點。筆者認為，特許物權(quán)或者準(zhǔn)物權(quán)，都是針對經(jīng)行政特別許可而開發(fā)利用自然資源的權(quán)利的不同表述，并無根本上的區(qū)別。梅夏英 特許物權(quán)的性質(zhì)與立法模式的選擇人大法律評論2001年卷第二輯152-153頁。崔建遠 準(zhǔn)物權(quán)研究 法律出版社2003年版387-393頁。 內(nèi)容提要：歷史上民法的發(fā)展一直給予海域物權(quán)留有充足的發(fā)展空間，海域物權(quán)由非法定所有權(quán)到法定所有權(quán)，由所有權(quán)逐步擴展到使用權(quán)，由非法定使用權(quán)擴展到法定使用權(quán)，由實質(zhì)意義上的物權(quán)擴展到形式意義的物權(quán)，也必然由單行立法擴展到與物權(quán)立法相配合。我國海域物權(quán)立法的必要

34、性和可行性均已具備。海域物權(quán)制度的規(guī)范重點在于創(chuàng)設(shè)可流轉(zhuǎn)的海域使用權(quán)。海域使用權(quán)具有用益物權(quán)的典型特征，屬于用益物權(quán)的一種。我國海域資源已完全具備創(chuàng)設(shè)實質(zhì)意義上物權(quán)的條件。海域物權(quán)與土地物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)等有本質(zhì)區(qū)別，不宜采取準(zhǔn)用土地物權(quán)規(guī)定的作法，亦不應(yīng)歸入準(zhǔn)物權(quán)之列。我國海域物權(quán)既包括實質(zhì)意義上的物權(quán)，也應(yīng)包括形式意義上的物權(quán)。物權(quán)法中對海域物權(quán)做出專章規(guī)定并與特別立法相結(jié)合，是海域物權(quán)立法的合理模式。海域使用權(quán)應(yīng)與漁業(yè)權(quán)在立法上合理協(xié)調(diào)。關(guān)鍵詞：海域物權(quán)、用益物權(quán)、使用權(quán)、立法海域是一種重要的自然資源，同時也是其他自然資源的載體。是海洋開發(fā)利用的空間基礎(chǔ)和資源寶庫。長期以來，我國海洋資源的保護

35、偏重于行政管理模式，忽視了海域的財產(chǎn)價值功能。隨著海域開發(fā)利用的深入，市場與經(jīng)濟手段的作用開始日漸突出。于是，建立以海域物權(quán)為中心、市場交易規(guī)則和相關(guān)管理規(guī)范為主干的海域法律制度，成為海域有效利用的前提條件與根本保障。一、海域物權(quán)立法的歷史沿革海域?qū)儆诤Ｑ髧恋姆懂牎Ｒ罁?jù)聯(lián)合國海洋法公約和中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法的規(guī)定，國家對內(nèi)水和領(lǐng)海享有主權(quán)。然而，海域物權(quán)并非簡單等同于國家主權(quán)。主權(quán)是公法上的權(quán)利，而海域物權(quán)，則是一國行使主權(quán)、通過財產(chǎn)法制度對海域?qū)嵤┲渑c安排的結(jié)果，基本屬于私權(quán)的范疇。對于海域的私法調(diào)整，可以追溯至羅馬法時代。羅馬法最早確立了公有物和私有物的劃分。公有物是指不為任何

36、個人所有，而為某個社會共同體的全體成員所共有的物。海洋屬于公有物的范疇，任何人皆可利用。由于公有物的客體不能處分，其調(diào)整往往排除在民法規(guī)范之外。因此，國家對于海域的所有權(quán)，并不具有實際意義。此時，國家更多充當(dāng)?shù)氖枪芾碚叨撬姓叩慕巧?。羅馬法中關(guān)于公有物與私有物的劃分，對大陸法系的許多國家產(chǎn)生了深遠影響。法國民法典538條規(guī)定，國家負責(zé)管理的道路、公路與街道，可航運或可漂流的江河、海岸、海灘、港口與小港口、?？垮^地，廣而言之，不得具有私有財產(chǎn)性質(zhì)的法國領(lǐng)土之任何部分，均視為公有財產(chǎn)的不可分割之部分。其537條第二款指出，不屬于個人所有的財產(chǎn)的管理與讓與，僅得按照與之相關(guān)的特別形式與規(guī)則進行。依

37、據(jù)法國的判例法，公用財產(chǎn)是不適用私法規(guī)定的。因為，國家不是該財產(chǎn)的所有人，只是對財產(chǎn)享有主權(quán)或管理權(quán)。因此，可以認為，在法國民法典中，海域?qū)儆诠梦锏姆懂?。國家對海域享有的是公共所有?quán)，其法律調(diào)整，一般借助于行政法或公法規(guī)范進行。在法國民法典頒布之后，其他大陸法系國家，民法典中亦有類似的規(guī)定。然而，隨著海域開發(fā)利用的逐步深入，不少國家對于海域的民事調(diào)整模式開始有所突破。1857年的智利民法典，明確提出了海洋屬于國家所有觀點。其589條規(guī)定，國有財產(chǎn)是指所有權(quán)屬于整個國家的財產(chǎn)。其中，近海及其海灘的使用屬于全體國民，為公用國有財產(chǎn)或公共財產(chǎn)。并在593、594條對近海，海灘做出界定，596條則擴

38、展到專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的范圍。尤其值得注意的是，智利民法典598條針對私人使用、受益包括海洋、沙灘在內(nèi)的公用國有財產(chǎn)時，規(guī)定必須接受民法典以及就該事項頒行的一般性或地方性法規(guī)的約束。此時，業(yè)已涉及到私人使用、收益海域的問題。20世紀90年代末制定的俄羅斯民法典，214條規(guī)定，不屬于公民、法人或任何地方自治組織所有的土地和其他自然資源，是國有財產(chǎn)。209條規(guī)定，財產(chǎn)所有人可以在法律允許的范圍內(nèi)，向他人移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的占有、使用和處分權(quán)，并以其他方式處分財產(chǎn)。此外，土地和其他自然資源的占有使用和處分，可以在法律允許流通的限度內(nèi)，自由行使，但不得對環(huán)境造成損失，也不得損害他人權(quán)利和合法利益。由于海域?qū)儆谧?/p>

39、然資源的一種，因此，俄羅斯民法典中存在著關(guān)于海域所有權(quán)與使用權(quán)的間接規(guī)定。以上歷史分析表明，民法一直給予海域物權(quán)立法留有充足的發(fā)展空間，盡管發(fā)展緩慢，但總的趨勢是由非法定所有權(quán)（羅馬法）到法定所有權(quán)（智利等），由所有權(quán)逐步擴展到使用權(quán)（俄羅斯等），由非法定使用權(quán)擴展到法定使用權(quán)（中國），由實質(zhì)意義上的物權(quán)擴展到形式意義的物權(quán)，由準(zhǔn)物權(quán)單行立法擴展到與物權(quán)立法相配合。然而，依據(jù)筆者掌握的資料來看，假如撇開實質(zhì)意義上的民法，民法典中（形式意義上的民法）明確規(guī)定海域所有權(quán)與使用權(quán)制度的國家尚不存在。正如王家福先生指出的，把海域當(dāng)作一項財產(chǎn)，甚至是一項不動產(chǎn)來設(shè)立物權(quán)制度，即國家的海域所有權(quán)和單位與個

40、人的海域使用權(quán)，從外國法律看來是沒有先例的。因此，作為我國物權(quán)制度的重要理論創(chuàng)新，海域物權(quán)具有重要理論與現(xiàn)實意義，同時也面臨著諸多挑戰(zhàn)。二、我國海域物權(quán)創(chuàng)設(shè)的必要性和可行性分析民法上物權(quán)的設(shè)定一是取決于必要性。對于取之不盡、用之不竭的物質(zhì)尤其是一些自然資源，民法上不必設(shè)立物權(quán)，如太陽能、大氣、海水等，而主要是對稀缺的資源設(shè)定物權(quán)，以定紛止?fàn)?。隨著人類經(jīng)濟社會的發(fā)展，一些自然資源由以往的不稀缺變?yōu)橄∪保陀^上需要物權(quán)立法及時予以規(guī)范。歷史上海域長期以來不具有稀缺性，但近年來隨著海水養(yǎng)殖、海上旅游、海島開發(fā)等活動的迅速發(fā)展，海域資源在我國的稀缺性日見突顯。二是取決于可行性。人類對于不可控制的資源和

41、財富不可能設(shè)定物權(quán)，如陽光、降水、海水等，長期以來人類對于海域基本上也是處于難以控制或處置的狀態(tài)，海域物權(quán)也難以設(shè)定。隨著人類科學(xué)技術(shù)的進步，控制自然能力的增長，越來越多的自然資源具有了物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)的性質(zhì)，如水權(quán)、狩獵權(quán)、漁業(yè)權(quán)等。人類對海域的控制能力長期以來進展較緩慢，表現(xiàn)在海域物權(quán)在各國立法上的進展不明顯，但近年來人類對海域的控制能力大大增強，在我國海域使用的特定類型登記、海上執(zhí)法均已成為現(xiàn)實，海域物權(quán)的可行性是不爭的事實。（一） 海域物權(quán)化的必要性1，開發(fā)利用海洋資源的必要前提。一般認為，海域是指內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體海床和底土，屬于海洋國土的范疇。與土地資源類似，海域本身既是一種 自然

42、 資源，又是其他自然資源的載體。由于海域空間分布和存在介質(zhì)條件的特殊性，多種資源共處于一個空間區(qū)域內(nèi)，具有很強的復(fù)合性。因此，開發(fā)利用海域資源，首先需要明確海域的權(quán)屬 問題 。2，維持 社會 安定的迫切需要。隨著海域開發(fā)利用的深入，海域的資產(chǎn)屬性開始日漸突出。實踐中，由于各種產(chǎn)業(yè)競爭 發(fā)展 ，在資源有限的情況下，出現(xiàn)了海域使用的無序無度的現(xiàn)象。各行業(yè)用海矛盾突出，甚至引發(fā)社會動蕩。此類現(xiàn)象的產(chǎn)生，根源在于海域產(chǎn)權(quán)制度的不健全。因此，為定紛止?fàn)?，?chuàng)造海域利用的有序環(huán)境，同樣需要明晰海域物權(quán)制度。3，發(fā)展社會主義市場 經(jīng)濟 的必然要求。海域物權(quán)制度，也是海域資源市場化運營的前提條件。為了有效實現(xiàn)海

43、域的財產(chǎn)價值，市場機制的引入必不可少。所謂市場，是一系列交易的總和。而權(quán)利的界定，是交易的前提與基礎(chǔ)。因此，海域開發(fā)利用的市場化運營，需要以海域物權(quán)為其制度前提。4，完善公有制經(jīng)濟的重要方面。我國海域?qū)儆趪宜?。由于海洋資源具有的公益性，與國家主權(quán)和國家利益密切相關(guān)。因此，國家所有并管理海域資源理所應(yīng)當(dāng)。然而，作為抽象的民事主體，國家并不能直接開發(fā)利用海域資源。需要借助海域使用權(quán)制度，通過他物權(quán)的模式，建立起類似于財產(chǎn)所有權(quán)的約束機制。將抽象的所有權(quán)落實到具體的民事主體之上，創(chuàng)設(shè)出可流轉(zhuǎn)的海域使用權(quán)，使之成為市場化經(jīng)營的基石。因此，海域物權(quán)制度（包括海域所有權(quán)制度與海域使用權(quán)制度），是有效利

44、用國有海域資源的必然選擇。5，維護合法權(quán)益的法制保障。海域物權(quán)制度還扮演著海域使用者合法利益保護者的角色。遵循物權(quán)法原理創(chuàng)設(shè)的海域使用權(quán)，通過權(quán)利分配的契約化與權(quán)利義務(wù)的法定化，賦予海域使用權(quán)人占有、使用、收益海域的權(quán)利。此種權(quán)利，使非所有人獲得了一種獨立的支配權(quán)，可以對抗其他市場主體，也可排除行政機關(guān)的非法干涉。因而有效維護了海域使用權(quán)人的合法利益。 法律 本身不能創(chuàng)造財富，但可以通過確認和保護財產(chǎn)來鼓勵財富的創(chuàng)造。完善的海域物權(quán)制度，通過規(guī)范海域所有人（國家）與海域使用權(quán)人之間，以及海域使用權(quán)人相互之間的法律關(guān)系，為權(quán)利人提供了合理的制度預(yù)期。因此，成為吸引個人、集體以及境外法人從事海域開

45、發(fā)利用的法治保障。（二）海域物權(quán)化的可行性1，有法理基礎(chǔ)。海域作為物權(quán)的調(diào)整對象有其客觀依據(jù)。海域具有特定的立體物質(zhì)形態(tài)，能為人力所控制，具備獨立的經(jīng)濟價值，而且具體海域的地理位置固定，可以通過登記制度標(biāo)明經(jīng)緯度加以特定化。因此，海域符合民法中物的條件，具有類似于不動產(chǎn)的法律特征。2，有憲法依據(jù)。按照通行的觀點，權(quán)利是由法律認可和保護的主體的行為選擇自由。因此，權(quán)利的一個重要特征在于法律的確認。在我國的法律體系中，憲法中的規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！痹摋l款為海域所有權(quán)提供了憲

46、法依據(jù)。3，有專門立法。我國海域使用管理法依據(jù)憲法的上述規(guī)定，明確了“海域?qū)儆趪宜?，國?wù)院代表國家行使所有權(quán)?！蓖瑫r，依據(jù)所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，確立了海域使用權(quán)制度?！皢挝缓蛡€人使用海域，必須依法取得海域使用權(quán)。”并且規(guī)定了海域使用權(quán)的取得方式以及有償使用制度。因此，可以認為，依據(jù)特別法的規(guī)定，我國業(yè)已確定了海域物權(quán)制度。4，有實踐標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，為推進海域物權(quán)制度的實施，從中央到地方建立了比較完善的海域使用法律體系。其中，較為重要的有，海域使用管理法、海域使用申請審批暫行辦法、海域使用權(quán)登記辦法以及海籍調(diào)查規(guī)程等等。同時，各地通過海域確權(quán)、登記和發(fā)證等實際工作，具體實現(xiàn)了海域物權(quán)制度。

47、三、我國海域物權(quán)立法的實踐問題（一） 海域資源是否應(yīng)設(shè)定為一種新型物權(quán)，即是否需要物權(quán)化基于前述原因，我們認為我國民法典制訂時應(yīng)把海域物權(quán)（海域所有權(quán)與海域使用權(quán)），作為一種新型的物權(quán)類型，納入我國民法典的物權(quán)體系之中。海域物權(quán)制度的規(guī)范重點，在于創(chuàng)設(shè)可流轉(zhuǎn)的海域使用權(quán)。海域使用權(quán)是指民事主體依法取得的、對國家所有的特定海域享有的排他性權(quán)利，包括占有、使用、收益等權(quán)能。海域使用權(quán)依照法定方式設(shè)立，具有物權(quán)的支配性、排他性與絕對性。由于海域?qū)儆谧匀毁Y源的一種，在民法的權(quán)利體系之中，涉及自然資源開發(fā)利用的權(quán)利界定，基本屬于特許物權(quán)的 內(nèi)容 。因此，關(guān)于海域使用權(quán)的性質(zhì)問題，值得 研究 。一般而言，

48、特許物權(quán)是指經(jīng)行政特別許可而開發(fā)利用自然資源的權(quán)利，源于自然資源所有權(quán)，是一組性質(zhì)有別的權(quán)利總稱，包括礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、狩獵權(quán)等等。與用益物權(quán)比較，特許物權(quán)在權(quán)利對象、權(quán)利行使方式、權(quán)利效力、權(quán)利取得方式、以及法律目的等方面具有明顯的區(qū)別。海域的自然屬性與土地類似，海域使用權(quán)的實現(xiàn)是以對海域的占有為條件的，這是典型的用益物權(quán)特征。而特許物權(quán)主要強調(diào)對自然資源的開發(fā)利用，并不一定要以占有為條件。另一方面，海域使用權(quán)人的目的在于對海域的開發(fā)、利用、收益等等，海域的利用也主要在于海域自身物理價值開發(fā)。而特許物權(quán)的目的往往是獲取某種資源，是手段而非結(jié)果，是一種獲取權(quán)利的權(quán)利。其行使也并非關(guān)注資源自身的物理

49、價值。此外，海域使用權(quán)具有的明顯的支配性、排他性與絕對性，這是典型的物權(quán)特征，而按照通說，特許物權(quán)是與典型物權(quán)具有較大差異的一類新型物權(quán)，并不完全具備這些特征。因此，依據(jù)權(quán)利本身的屬性，可以認為，海域使用權(quán)具有用益物權(quán)的典型特征，屬于用益物權(quán)的一種。（二）如何理解海域物權(quán)化 理論 上，物權(quán)法有形式意義上的物權(quán)法與實質(zhì)意義上的物權(quán)法之區(qū)分。形式意義上的物權(quán)法即民法典中的物權(quán)編。實質(zhì)意義上的物權(quán)法，是指除此之外的其他以物權(quán)關(guān)系為規(guī)范對象的法律。由于通過一部民法典規(guī)定所有物權(quán)關(guān)系，牽涉面廣，技術(shù)上存在困難。因此，在存在民法典的國家和地區(qū)中，往往通過專門的法規(guī)來規(guī)范新出現(xiàn)的物權(quán)類型，特別是自然資源類型

50、的物權(quán)，例如礦產(chǎn)資源、漁業(yè)資源、野生動植物資源等，亦有學(xué)者將這類資源歸于準(zhǔn)物權(quán)。我國海域物權(quán)是否可以歸于準(zhǔn)物權(quán)之列（ 臺灣 模式），與礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)等并列？我們認為，海域資源已完全具備實質(zhì)意義上物權(quán)的條件，與準(zhǔn)物權(quán)有本質(zhì)區(qū)別，不是準(zhǔn)物權(quán)所能包容得了的，因此海域物權(quán)有必要在民法典物權(quán)編中作為專章加以規(guī)定?？傊?，我國海域物權(quán)既包括實質(zhì)意義上的物權(quán)，也包括形式意義上的物權(quán)，但不僅限于準(zhǔn)物權(quán)。（三）海域物權(quán)與土地物權(quán)的關(guān)系一是在自然屬性方面，海域與土地具有較多的共同之處，屬于廣義的國土資源范疇，由此是否可以得出海域物權(quán)可以準(zhǔn)用于土地不動產(chǎn)有關(guān)規(guī)定的結(jié)論（日本模式）。我們認為傳統(tǒng)意義上的不動產(chǎn)指

51、的是土地及其定著物。盡管海域的開發(fā)利用與土地的開發(fā)利用類似，但畢竟海域尚具有與土地不同的特點。例如，海域資源的復(fù)合性、功能的多樣性以及水體的流動性等等。此類特征決定了海域資源不能簡單的等同于土地資源，不宜簡單地采用準(zhǔn)用土地物權(quán)規(guī)定的立法方式。二是就海域物權(quán)制度而言，規(guī)范重點在于創(chuàng)設(shè)出可流轉(zhuǎn)的海域使用權(quán)。海域使用權(quán)派生于海域所有權(quán)，依法設(shè)立，具備法定公示 方法 ，具有物權(quán)的支配性、排他性與絕對性，符合用益物權(quán)的特征，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在物權(quán)法之中。有鑒于此，我們認為，物權(quán)法中對海域物權(quán)做出專章規(guī)定并與特別立法相結(jié)合，是海域物權(quán)立法的合理模式。物權(quán)法通過宣言式的規(guī)定，確立海域所有權(quán)與海域使用權(quán)以及其私權(quán)性質(zhì)

52、，明確海域物權(quán)的流轉(zhuǎn)方式。海域物權(quán)及其管理的具體內(nèi)容，則依據(jù)特別法的規(guī)定實行，即具體規(guī)范及行使規(guī)范規(guī)定于海域法之中。（四）海域物權(quán)與漁業(yè)權(quán)的關(guān)系在海域物權(quán)制度的確立過程之中，面臨著與傳統(tǒng)漁業(yè)權(quán)的沖突。從域外法的立法來看，日本在漁業(yè)法中確立了漁業(yè)權(quán)的概念，具體包括定置漁業(yè)權(quán)、區(qū)劃漁業(yè)權(quán)以及共同漁業(yè)權(quán)。我國臺灣地區(qū)仿效日本，也規(guī)定了漁業(yè)權(quán)，大致包括定置漁業(yè)權(quán)、區(qū)劃漁業(yè)權(quán)以及共同漁業(yè)權(quán)。二者基本認為，漁業(yè)權(quán)是指經(jīng)過主管機關(guān)登記，在一定期間于一定區(qū)域水面，采捕或養(yǎng)殖水生動植物，經(jīng)營漁業(yè)的權(quán)利。此外，兩部法律中都有經(jīng)許可后利用船舶從事漁業(yè)的規(guī)定，日本稱之為指定漁業(yè)，而臺灣則為特定漁業(yè)。至于入漁權(quán)，是指在

53、專用漁業(yè)權(quán)范圍內(nèi)從事漁業(yè)的權(quán)利。有學(xué)者認為其屬于派生權(quán)利的漁業(yè)權(quán)。值得注意的是，日本漁業(yè)法23條規(guī)定，漁業(yè)權(quán)視為物權(quán)，準(zhǔn)用于土地的規(guī)定，而臺灣漁業(yè)法20條規(guī)定，漁業(yè)權(quán)為準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)。這樣的規(guī)定表明，漁業(yè)權(quán)是側(cè)重于水域的利用。由于日本與臺灣地區(qū)，認為漁業(yè)水域為公共水面，并無水域（陸地與海域）使用權(quán)的概念，且二者均帶有明顯的海島地理經(jīng)濟特點，地域狹小而海域廣闊，海域資源相對并不稀缺，作為準(zhǔn)物權(quán)的漁業(yè)權(quán)基本可以涵蓋海域使用權(quán)的主要內(nèi)容。因此，設(shè)立漁業(yè)權(quán)解決漁業(yè)經(jīng)營的問題，是符合其國情、區(qū)情的選擇。然而，對于我國，問題卻并非如此。按照我國民法學(xué)界的通說，漁業(yè)權(quán)是指自然人、法人依照法律規(guī)定取得養(yǎng)殖或者捕

54、撈水生動物與水生植物的權(quán)利，包括養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)。傳統(tǒng)漁業(yè)權(quán)主要指捕撈權(quán)，養(yǎng)殖特別是海水養(yǎng)殖，只是近年才產(chǎn)生和發(fā)展起來的新產(chǎn)業(yè)。漁業(yè)權(quán)與物權(quán)相比有明顯的差異：物權(quán)對客體的特定性有嚴格的要求，而漁業(yè)權(quán)特別是捕撈權(quán)，由于作為客體的自然資源難以符合這種要求；物權(quán)權(quán)利構(gòu)成一般情況下比較單一，而漁業(yè)權(quán)權(quán)利構(gòu)成具有明顯的復(fù)合性；物權(quán)的一物一權(quán)特性在漁業(yè)權(quán)上基本無從體現(xiàn)；等等。有鑒于此，有學(xué)者提出應(yīng)把漁業(yè)權(quán)歸于準(zhǔn)物權(quán)，不必將其分成若干章或者節(jié)匯集于物權(quán)法分則中，只有另定單行法才比較合理。筆者贊同這種主張。養(yǎng)殖權(quán)，主要是對特定水域的一種利用方式，是利用水面、灘涂從事養(yǎng)殖的活動。而水域包括陸域中水域、灘涂，以及海

55、域中的水域、灘涂。養(yǎng)殖是利用水域的多種形式之一。依據(jù)我國的土地承包法以及海域使用管理法的規(guī)定，養(yǎng)殖權(quán)的內(nèi)容是可以被海域使用權(quán)以及土地承包經(jīng)營權(quán)所吸收的。在此情形之下，存在著法律適用重疊的問題。日本漁業(yè)法認為漁業(yè)權(quán)并非公權(quán)乃為私權(quán)。筆者亦不贊同否認漁業(yè)權(quán)屬于私權(quán)的觀點。只不過在漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)沖突之時，即海域的養(yǎng)殖漁業(yè)并存兩種內(nèi)容沖突的他物權(quán)的形式時，立法只能選擇其一，而較佳的選擇應(yīng)屬于海域使用權(quán)。一方面，我國海域所有權(quán)歸國家所有。為有效利用海域，必須設(shè)立可流轉(zhuǎn)的海域使用權(quán)。海域使用權(quán)派生于海域所有權(quán)，依法設(shè)立，具備法定公示方法，具有物權(quán)的支配性、排他性與絕對性，符合用益物權(quán)的特征，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在

56、物權(quán)法之中。因此，養(yǎng)殖權(quán)的內(nèi)容是可以被海域使用權(quán)以及土地承包經(jīng)營權(quán)所吸收。另一方面，漁業(yè)權(quán)作為養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)的集合，法律調(diào)整手段具有較大差別。養(yǎng)殖權(quán)需要水面固定，而捕撈權(quán)則有流動性。捕撈權(quán)較多涉及自然資源保護，以及國際公法的調(diào)整，而養(yǎng)殖權(quán)則無。此外，捕撈權(quán)更多的體現(xiàn)為行政特許的特征，而養(yǎng)殖權(quán)則為用益物權(quán)特征。因此，從內(nèi)部來講，漁業(yè)權(quán)也不宜作為一種用益物權(quán)的類型進行規(guī)定。此外，從我國的立法實踐來看，盡管1986年漁業(yè)法明確了養(yǎng)殖使用權(quán)，但在2000年修改時即已取消。而依據(jù)現(xiàn)行的土地管理法、承包經(jīng)營法，以及海域使用管理法，業(yè)已確立了海域使用權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)體系。為保持立法的穩(wěn)定性，也應(yīng)在民法典物權(quán)編中規(guī)定海域使用權(quán)。關(guān)于養(yǎng)殖權(quán)與海域使用權(quán)的協(xié)調(diào)，為穩(wěn)定現(xiàn)有的經(jīng)濟秩序