“爛尾”樓處置的法律適用和操作方案

1、''爛尾樓處置的法律適用和操作方案2006-01-25作者:衛(wèi)龍律師一. M爛尾”樓的現(xiàn)狀分類（一）從土地使用權(quán)取得方式看，可分為:以出讓方式収得土地使用權(quán)的項目，和以行政劃撥方式取得丄地使用 權(quán)的項目。出讓合同中明確約定了政府收回土地使用權(quán)及其地上建筑物的條件和期限,為政府以行政程序收 回土地并在此過程中清理項目債務(wù)提供了法律依據(jù)。（二）從項目債務(wù)余額與已完成工程址的價值關(guān)系看,可分為:已完成匸程址價值大于債務(wù)氽額的項目,和已完 成工程雖價值小于債務(wù)余額（”資不抵債J的項目。所謂債務(wù)，按權(quán)利性質(zhì)的不同，大致可分為三種:第一種是房 產(chǎn)商與小業(yè)主在預(yù)購合同中約定的交付建成房屋的義

2、務(wù);第二種是就建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的債務(wù)，例如 房產(chǎn)商拖欠施匚爪位的建設(shè)1：程承包款，拖欠銀行的出讓土地使用權(quán)抵押貸款、在建匸程抵押貸款等;第三 種是一般債務(wù)，諸如與工程建設(shè)直接有關(guān)的材料設(shè)備、勘測設(shè)訃等拖欠款。（三）從建設(shè)項目主休看，可分為:原投資人有能力繼續(xù)建設(shè)的項目,和需婆其他投資人提供后續(xù)資金的建設(shè)項 目（這部分項目的投資人，有的已停止運轉(zhuǎn)，而有的雖在運營但缺乏繼續(xù)投入的經(jīng)濟能力）c二、處置"爛尾”樓的基本思路（一）行政推動、協(xié)議轉(zhuǎn)讓。即行政機關(guān)啟動收地程序但實際不執(zhí)行，以此督促投資人自行與他人協(xié)商轉(zhuǎn)讓項 目，其項目債務(wù)由十事人約定處理（原則上是由受讓人繼續(xù)履行）。該方案比

3、較適用于投資人態(tài)度積極、建設(shè) 項目財務(wù)狀況尚未完全惡化的情況，政府部門不需承擔(dān)清理債務(wù)的責(zé)任。（二）行政收地但不處理糾紛。即行政機關(guān)實施收地程序，在對已完成建筑工程價值雖進(jìn)行估價的基礎(chǔ)上拍賣 建設(shè)1:程,該項目由受讓人繼續(xù)開發(fā);原債權(quán)人,除小業(yè)主的預(yù)購合同由受讓人繼續(xù)履行外，其他債權(quán)人均采 取向法院提起民爭訴訟的途徑解決與房產(chǎn)商之間的經(jīng)濟糾紛（拍賣所得價款進(jìn)行提存,作為房產(chǎn)商承擔(dān)經(jīng)濟 責(zé)任的擔(dān)保）。該方案的特點是將項目轉(zhuǎn)讓與債務(wù)清理相分離，優(yōu)點是行政機關(guān)的操作比較簡單，項目也不再 負(fù)擔(dān)債務(wù),缺點是項目起拍價商，完成轉(zhuǎn)讓的可能性較小，而且在施匸承包人實際占據(jù)匸程的情況下,可能激 化社會矛盾。該方

4、案比較適用于小規(guī)模的建設(shè)項目。（三）行政收地并進(jìn)行項目淸算。即行政機關(guān)實施收地程序，在對已完成建筑匸程價值址進(jìn)行估價和對債權(quán)債 務(wù)進(jìn)行核算的基礎(chǔ)上，日開債權(quán)人會議，削減債務(wù)，并對建設(shè)項目進(jìn)行拍賣;受讓人負(fù)責(zé)繼續(xù)履行確定范吊1內(nèi)， 包括預(yù)購合同、銀行抵押貸款合同和施丄承包合同、建材購銷合同等在內(nèi)的所有債務(wù)。其特點是在債務(wù)清 理的條件下進(jìn)行項目轉(zhuǎn)讓,行政機關(guān)需耍投入較大精力，其優(yōu)點是起拍價低，受讓人只須投入后續(xù)建設(shè)資金， 而且債務(wù)關(guān)系淸楚,銀行.小業(yè)主等各方利益都有保障，難點在于核減債務(wù)須債權(quán)人同總C該方案比較適用于 嚴(yán)重”資不抵債”的大規(guī)模建設(shè)項目。（I丿q）司法強制執(zhí)行即由債權(quán)人向法院提起婆求

5、房產(chǎn)商償還債務(wù)的民爭訴訟或申請宣告房產(chǎn)商的企業(yè)破產(chǎn)， 由法院通過強制執(zhí)行程序拍賣建設(shè)匸程。其優(yōu)點是出讓和劃撥地塊上的族類建設(shè)項目都適用，但周期較長， 政府的控制力較弱。而且,目前法院分割樓層拍賣建設(shè):程的方法不利于項目的繼續(xù)建設(shè)。該方案可以作為 行政程序的補充。三、第二方案的操作程序1、成立代表政府處理收地爭務(wù)臨時機構(gòu)（以下稱代理機構(gòu)）。2、査明違反出讓合同的爭實，取得證據(jù)。3、政府發(fā)布收回土地使用權(quán)及地上建筑物的公告，可提前30 Ho在此期間發(fā)生民爭訴訟涉及項目債權(quán)債務(wù) 淸理，并可能強制轉(zhuǎn)移的川攵回行為可終止。4、政府收回上地使用權(quán)及地上建筑物后，查閱房地產(chǎn)登記資料,確定預(yù)售和抵押的債務(wù)金額

6、情況。5、通過建筑業(yè)管理部門確定建筑承包合同的履行情況和債務(wù)金額情況。6、經(jīng)淸理屈于資不抵債的，由代理 機構(gòu)發(fā)布招標(biāo)或拍賣的公告，對投標(biāo)人、競買人必須承擔(dān)的對商品房預(yù)購人承擔(dān)的交付房屋義務(wù)予以明確， 并提示其査閱房地產(chǎn)登記資料。7.轉(zhuǎn)讓所得價款將進(jìn)行提存，用于淸償其他債務(wù)，并提示債務(wù)人可以依法向法院提起民爭訴訟（以房產(chǎn)商為被 告）。&由受讓人書面告知商品房預(yù)購人有關(guān)項目開發(fā)主體變更的情況，明確交付房屋的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及商品 房預(yù)購人放棄預(yù)購合同中有關(guān)追尤房產(chǎn)商違約責(zé)任的訴訟權(quán)利。如果預(yù)購人依房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定，向受讓人提出退房請求，將不再依其與房產(chǎn)商之預(yù)購合同而解除相應(yīng) 的法律關(guān)系

7、,只能以現(xiàn)時的市場評估價格為依據(jù)，與受讓人協(xié)商解除合同，或訴諸法院裁決。四、第三方案的操作程序1、成立代表政府處理收地事務(wù)臨時機構(gòu)（以下稱代埋機構(gòu)）。2、査明違反出讓合同的事實，取得證據(jù)。3、收回土地（1）向房地產(chǎn)商送達(dá)督促復(fù)匸通知書，要求提出可行的復(fù)匸方案和復(fù)匸期限；（2）逾期仍未提出復(fù)工申請或所提出的復(fù)1沖請不具有可操作性的腫上地管理部門作出并送達(dá)收回土地使 用權(quán)及其地上建筑物的行政決定書，其中，應(yīng)半明示提起行政復(fù)議和行政訴訟的權(quán)利事人提出復(fù)議中請或 行政訴訟的，按法定程序進(jìn)行。4、清理該項目負(fù)擔(dān)的債權(quán)債務(wù)(1) 査閱房地產(chǎn)登記資料，確定抵押利預(yù)售情況；(2) 發(fā)布債權(quán)登記公告；(3) 債

8、權(quán)人應(yīng)、勺自公告發(fā)布之日起1個丿內(nèi)，向代理機構(gòu)中報債權(quán)，說明債權(quán)數(shù)額和有無以該建設(shè)匚程作為抵 押擔(dān)保，并提交有關(guān)的證明材料；(4) 確定由項目受讓人繼續(xù)履行的債務(wù)范隔，并制作債務(wù)淸冊1。原則上，進(jìn)入該冊的債權(quán)限于與項目建設(shè)直 接相關(guān)的內(nèi)容。5、姿托審價機構(gòu)核定該項目已完成的建設(shè)工程址及其價值2。6、組織召開債權(quán)人會議(1) 通知納入債務(wù)淸冊的所有債權(quán)人，召開債權(quán)人會議。(2) 提交債務(wù)清冊并通報債權(quán)債務(wù)淸理的情況。(3) 討論項目處理方案。其中，匸程量價值大于凈債務(wù)的，提出直接轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程的方案;匸程址價值明顯低于 債務(wù)凈額的,與債權(quán)人協(xié)商確定債務(wù)核減方案。抵押貸款銀行、被拖欠款項的建筑承包商

9、等訊位應(yīng)協(xié)商按一 定比例或者金額核減該房地產(chǎn)開發(fā)項目所負(fù)擔(dān)的債務(wù)(被核減的債務(wù)由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)另行承擔(dān))，商品房預(yù) 購人應(yīng)放棄對邂期交付房屋違約賠償繼續(xù)履行預(yù)購合同而不要求退房。(4) 確定項目處理方案，并經(jīng)債權(quán)人會議過半數(shù)通過。7、實施項目處理方案(1) 選擇合適的受讓人，促使房產(chǎn)商協(xié)議轉(zhuǎn)讓項目，債務(wù)由受讓人繼續(xù)履行。(2) 招標(biāo)或拍賣。已完工工程雖低于凈債務(wù)額的，拍賣價格為零,按承諾履行債務(wù)的數(shù)額由商到低進(jìn)行競價，但 不得低于債權(quán)人會議商定的限度;已完匸工程雖商干凈債務(wù)總額的項目何以按兩者差額拍賣，債務(wù)由受讓人 繼續(xù)履行，也可以按已完工工程雖價值拍賣，并以拍賣價款償還各債權(quán)人。&拍

10、賣所得價款進(jìn)行提存，用于支付執(zhí)行費用。9、簽訂房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同3并辦理土地使用權(quán)變更登記.10、項目交由受讓人繼續(xù)開發(fā)經(jīng)營,原有債務(wù)也由其繼續(xù)履行。五、第四方案的操作程序K受理債權(quán)人的訴訟請求4：2、對項目的債權(quán)債務(wù)關(guān)系作初步調(diào)査，確認(rèn)侑權(quán)；3、査封建筑物，凍結(jié)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的銀行帳戶資金；4、發(fā)布債權(quán)登記公告，受理債權(quán)登記；5、合并審理，作出判決；6、評估建設(shè)匸程技資址；7、明顯資不抵債的，召開債權(quán)人會議,協(xié)商確定核減債務(wù)的比例；&拍賣建筑物；9、項目交由受讓人繼續(xù)開發(fā)經(jīng)營，原有債務(wù)也由其繼續(xù)履行（資不抵債的房地產(chǎn)項目公司，通過破產(chǎn)清算程序處理，債務(wù)從拍賣價款中受償或歸于消滅）。注釋：1 是否應(yīng)由債權(quán)人會議行使?政府的法律地位問題:是項目的接管人，即新的所有權(quán)人并憑此名義行使權(quán)利， 還是僅作為行政機關(guān)督促抬導(dǎo)債權(quán)人會議自行作出處理方案?核心：政府作為上地所有人接管后與債權(quán)人協(xié) 商處理?似不存在純粹的行政行為或其法理依據(jù)。2 是否包括政府己收取的出讓金,如包含出讓金，則拍賣等同于一般的項目轉(zhuǎn)讓，投資人通過轉(zhuǎn)讓項目回收 其實際投入（二