FIDIC合同條件的索賠和爭端解決程序VIP

1、淺析FIDIC合同條件的索賠和爭端解決程序               趙 曉 偉為了反映國際工程承包市場的新發(fā)展，進一步指導(dǎo)國際工程的實踐，國際咨詢工程師聯(lián)合會于1999年9月正式出版了四本新合同條件，包括施工合同條件（以下稱“新紅皮書”），生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計施工合同條件（新黃皮書），設(shè)計采購施工（EPC）交鑰匙工程合同條件（銀皮書）以及簡明合同格式（綠皮書）。新紅皮書的適用條件與1987年第四版土木工程施工合同條件（以下稱“紅皮書”）基

2、本相同，即適用于由業(yè)主提供設(shè)計、工程師負(fù)責(zé)項目管理的單價合同模式。但新版紅皮書的應(yīng)用更加廣泛，不僅僅限于土木工程，還可以應(yīng)用到機械、電氣等工程。新紅皮書無論從結(jié)構(gòu)上還是從內(nèi)容上都對原紅皮書作了較大幅度的更改與完善。本文主要從承包商的角度對新紅皮書中涉及的索賠、爭端及仲裁內(nèi)容進行分析。一、索賠程序在工程項目施工階段，每出現(xiàn)一個索賠事件，都應(yīng)按照工程項目合同條件和國際慣例的規(guī)定，認(rèn)真及時地協(xié)商解決，一般索賠程序如下。1、提出申請。在施工的過程中，按照FIDIC合同條款，書面的索賠通知書，應(yīng)索賠事項發(fā)生后的28天以內(nèi)，向工程師正式提出，逾期才報告，將遭工程師的拒絕。2、準(zhǔn)備與報送索賠資料。在正式提出

3、索賠要求以后，承包商應(yīng)抓緊準(zhǔn)備索賠資料，計算索賠款額或工期延長天數(shù)，編寫索賠報告書，并在索賠事件發(fā)生后42天內(nèi)承包商要向工程師提交正式的索賠書。如果索賠事項的影響還在發(fā)展時，可以認(rèn)為第一個42天內(nèi)提交的索賠書是期中性質(zhì)的，之后每月承包商根據(jù)情況的發(fā)展提交進一步的索賠書，事件影響結(jié)束后28天或工程師同意的時間內(nèi)提交最終的索賠書，附上最終帳單和全部證據(jù)資料，提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù)，要求工程師審定。3、當(dāng)工程師接到索賠資料后，42天內(nèi)應(yīng)答復(fù)承包商，或要求承包商提供進一步的索賠證明文件，并詳細(xì)說明自己的意見。4、對于根據(jù)承包商的索賠書已能夠證明的部分索賠款，工程師應(yīng)按照第3.5款規(guī)定來決定承

4、包商索賠的工期和款項，應(yīng)加入每月的支付證書中。如果承包商接受此決定，那么此事件結(jié)束。如果不同意，經(jīng)友好解決無效，進入仲裁程序。5、如果承包商沒有遵循本款和其他相關(guān)的索賠條款，承包商即失去一切索賠權(quán)。對于追加付款索賠和工期索賠的程序，根據(jù)具體的合同條款具體分析。1、追加付款的索賠程序新紅皮書第20.1款規(guī)定了追加付款的索賠程序，如果承包商認(rèn)為，根據(jù)本合同條件的任何條款或與合同有關(guān)的其文件，他有權(quán)得到竣工時間的任何延長期和（或）任何追加付款，承包商應(yīng)向工程師發(fā)出通知，說明引起索賠的事件或情況。與此同時，合同中還規(guī)定了承包商在遇到某些突發(fā)事件并且影響承包商的利益時，承包商應(yīng)“盡快”或“立即”通知工程

5、師，以及承包商得到工程師指令工程變更的付款必須遵循的程序。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法和特殊條款優(yōu)于普通條款的原則，承包商應(yīng)首先遵守每個條款的特殊規(guī)定，并且總體上不能違反索賠程序的具體規(guī)定，這樣，對于維護承包商的合法權(quán)益更有保障。有特別規(guī)定的“盡快”或“立即”通知條款包括：第4.12款，如果承包商遇到全認(rèn)為不可預(yù)見的不利物質(zhì)條件，應(yīng)盡快通知工程。（“物質(zhì)條件”系指承包商在現(xiàn)場施工時遇到的，自然物質(zhì)條件和人為的及其他物質(zhì)障礙和污染物，包括地下和水文條件，但不包括氣候條件）。第4.24款，如果承包商在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)化石、硬幣等物品，承包商應(yīng)進行有效的保護，在移動上述物品之前，應(yīng)立即通知工程師，由工程師就處理上述

6、物品發(fā)出指示。上述兩種情況下，承包商應(yīng)首先按合同的規(guī)定盡快或立即通知工程師，然后按合同規(guī)定的索賠程序進行索賠。其他有特別規(guī)定的條款還有第12.3款。合同賦予了工程師對承包商發(fā)布工程變更指示并對變更的工作進行估價的權(quán)力。但對承包商獲得上述付款進行了程序上的限制和規(guī)定，承包商必須在工程師的變更指示發(fā)出14天內(nèi)，且在變更工作開始之前，向工程師提交其索取額外付款的意圖；或者工程師在上述期限內(nèi)將其變更費率或價格的意圖通知承包商，承包商只有完成了上述程序，才有權(quán)依據(jù)索賠程序索賠。2、工期延長的索賠程序同樣是第20.1款，規(guī)定了工期索賠程序，承包商要獲得工期延長，同時要符合合同條件中的具體可延長工期的條件：

7、第8.4款（竣工時間的延長），變更或合同中某些單項工作量的顯著變化；根據(jù)本條件某款，有權(quán)獲得延長的原因；異常不利的氣候條件；由于流行病或政府行為造成可用人員或貨物的不可預(yù)見的短缺；由雇主、雇主人員、或在現(xiàn)場的雇主的其他承包商造成或引起的任何延誤、妨礙或阻礙。第8.5款（當(dāng)局造成的延誤），承包商已努力遵守了工程所在國依法成立的有關(guān)公共當(dāng)局所制訂的程序，這些當(dāng)局延誤或打亂了承包商的工作，延誤和中斷是不可避免的。承包商在遇到滿足上述有理由的工期延誤后，應(yīng)按照第20.1條（承包商的索賠）的規(guī)定，向工程師發(fā)出通知。工程師每次按照第20.1條確定延長時間時，應(yīng)對以前作出的確定進行審查，可以增加，但不得減少

8、總的延長時間。3、保持同期記錄當(dāng)索賠事件發(fā)生時，承包商應(yīng)有同期記錄。同期記錄中一般應(yīng)包括索賠事件發(fā)生的時間、地點、索賠的直接依據(jù)，以及是否向工程師發(fā)出了索賠意向通知，是否抄送了雇主。還應(yīng)記錄承包商已經(jīng)采取了哪些措施等。工程師有義務(wù)審查該同期記錄。承包商在要求工程師對同期記錄進行審查時，應(yīng)同時請工程師說明他是否要求承包商保持其他記錄。如果承包商保持了同工程師的溝通，這對承包商是有利的。同期記錄對承包商以后可能提出的任何索賠是相當(dāng)必要的。但如果承包商沒有同期記錄，并不意味著承包商索賠請求權(quán)的消滅，他可依據(jù)爭端解決程序?qū)崿F(xiàn)索賠權(quán)。但承包商的索賠權(quán)的實現(xiàn)只能限于既有記錄所證實的情況，如果沒有既有記錄的

9、證實，承包商的索賠權(quán)將不能實現(xiàn)。因此，無論如何，承包商都應(yīng)做好任何施工現(xiàn)場記錄，這對于承包商的利益來說是至關(guān)重要的。4、提交索賠證明證明環(huán)節(jié)是索賠能否成功的關(guān)鍵，承包商應(yīng)遵守如下程序：首先應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)，向工程師提交證明資料。合同規(guī)定，提交證明資料的期限為承包商向工程發(fā)出索賠意向通知后的28天內(nèi)，或在工程師可能同意的其他合理時間內(nèi)。如果提出索賠的事件具有連續(xù)影響時，在上述期限內(nèi)所提交的詳細(xì)報告只能被視為中間的，承包商應(yīng)按工程師提出的合理時間間隔要求（一般按月），繼續(xù)遞交進一步的中間索賠證明資料，承包商應(yīng)在索賠事件所產(chǎn)生的影響結(jié)束后28天之內(nèi)遞交一份最終索賠報告。但這里容易出現(xiàn)的問題是“索賠事

10、件所產(chǎn)生的影響結(jié)束”的確定，實踐中，某一具體事件的影響何時結(jié)束經(jīng)常會發(fā)生爭論，因此，承包商明智的做法是密切保持同工程師的關(guān)系，及時同工程師溝通，取得工程師的認(rèn)可。提交的證明資料應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）總論部分。概要地敘述發(fā)生索賠事項的日期和過程；說明承包商為了減輕因索賠造成的損失和損害而做的努力；索賠事項對承包商工期和費用的影響；以及承包商提出的索賠要求。（2）論證索賠的依據(jù)和索賠額。論證索賠的依據(jù)應(yīng)按照合同條件和工程所在國的法律規(guī)定，充分闡明索賠的法律理由，使索賠要求建立在合同和法律的基礎(chǔ)上。同時，承包商應(yīng)對索賠額和工期進行準(zhǔn)確的估計，并進行有理有據(jù)的證明。證據(jù)內(nèi)容選擇可根據(jù)索賠內(nèi)容的需要而定

11、，包括：工程所在國的重大政治、經(jīng)濟、自然災(zāi)害的正式報道（罷工、動亂、地震、颶風(fēng)、異常天氣、稅收、海關(guān)新規(guī)定、匯率變化、法律、工資和物價定期報道等）；施工現(xiàn)場記錄或報表、往來函件及照片攝像等；工程項目的財務(wù)和物資的記錄、報表等。提供證據(jù)資料應(yīng)注意引用的每個證據(jù)的證明力。比如，對一個重要的電話記錄或?qū)Ψ降目陬^命令，僅附上承包商自己的記錄是不夠的，最好附以經(jīng)對方簽字的記錄，或附上當(dāng)時發(fā)給對方要求確認(rèn)該電話記錄或口頭命令的往來函件，即使對方未復(fù)函確認(rèn)或修改，亦說明責(zé)任在對方，按合同的有關(guān)規(guī)定及慣例應(yīng)理解為對方已默認(rèn)。如果承包商未能提交合同條件規(guī)定的證明資料，則承包商所獲得的有關(guān)款項只能限于工程師或依據(jù)

12、爭端解決程序指定的任何仲裁人通過既有同期記錄及其它記錄所證實的情況來獲得。也就是說，在此情況下，索賠程序不再適用，轉(zhuǎn)而適用“第20.6款“（仲裁）的爭端解決程序，承包商得到付款的權(quán)利將受到限制。5、索賠款的支付工程師有義務(wù)在臨時付款證書中證明那些已有詳細(xì)申述的索賠，索賠額的確定應(yīng)由工程師同雇主和承包商適當(dāng)協(xié)商，如果承包提供的證明不足以證實全部的索賠，則承包商有權(quán)獲得已滿足工程師要求的那部分細(xì)節(jié)所證明的索賠款項的支付。在工程師收到報表和證明文件后56天內(nèi)，雇主向承包商支付索賠款項。如果雇主未在上述付款時間內(nèi)付款，則應(yīng)向承包商支付應(yīng)付之日起的上述應(yīng)付款索賠額的利息。如果索賠事件具有持續(xù)的影響以致使

13、索賠額的支付被列在最終付款證書中，那么雇主應(yīng)在收到最終付款證書后56天日之內(nèi)向承包商支付，如果雇主未在上述付款時間內(nèi)付款，則應(yīng)向承包商支付從應(yīng)付之日起的按月計算上述應(yīng)付索賠額的利息，除非專用條件中另有規(guī)定，上述費用應(yīng)以高出支付貨幣所在國中央銀行的貼現(xiàn)率三個百分點的年利率進行計算，并應(yīng)用同種貨幣支付。如果承包商的一項索賠事件沒有持續(xù)性的影響，他應(yīng)將應(yīng)獲得的索賠額包含在月報表中，依據(jù)工程師頒發(fā)的臨時證書獲得索賠款的支付。如果承包商的索賠事件具有持續(xù)性的影響，那么承包商按規(guī)定在影響結(jié)束的28天之內(nèi)向工程師提交最終詳細(xì)報告，獲得工程師的確認(rèn)后應(yīng)及時將應(yīng)得的索賠額包含進月報表或竣工報表，最遲也應(yīng)包含在最

14、終報表中。如果承包商沒有將索賠款項包含在最終報表，則意味著雇主不再對任何付款承擔(dān)責(zé)任，對于承包商來說，則意味著承包商自動放棄了自己的權(quán)利。因此 ，索賠款的支付程序?qū)Τ邪虂碚f同樣重要，在重視索賠的同時，還應(yīng)關(guān)注確實得到了索賠款的支付。承包商只有滿足了上述程序，工程師才能受理承包商的索賠。如果承包商沒有執(zhí)行上述的程序，就只能求助于爭端解決程序，且承包商是否能得到工期索賠以及得到的工期延長的期限將由仲裁庭根據(jù)能夠證明的事實來確定。二、爭端解決程序如果承包商沒有按索賠程序的要求保持同期記錄，并且承包商仍要求從該項權(quán)利得到救濟，則可求助于爭端解決程序。提交仲裁是承包商索賠權(quán)救濟的一部分，爭端

15、解決程序具體包括以下三個程序階段：1、將爭揣提交DAB（爭端裁決委員會）根據(jù)第20.2款規(guī)定，DAB應(yīng)在投標(biāo)書附錄中規(guī)定的日期前，雙方聯(lián)合任命，由具有相應(yīng)資格的一名或三名（“成員”）組成。如果對委員會人數(shù)沒有規(guī)定，且雙方?jīng)]有另外協(xié)議，DAB應(yīng)有三人組成。對任何成員的任命，可以經(jīng)過雙方相互協(xié)議終止，但雇主或承包商不能單獨采取行動。除雙方另有協(xié)議。第20.4款規(guī)定，任何起因于合同或工程實施的爭端（不論任何種類），包括對工程師的任何證書、確定、指示、意見或估價的任何爭端，任一方可以將該爭端以書面形式提交DAB，并將副本送另一方和工程師，DAB應(yīng)在84天之內(nèi)，或在可能由DAB建議并經(jīng)雙方認(rèn)可的其他期限

16、內(nèi)，提出他的決定。除非合同已被放棄、拒絕或終止。即使進入了爭端解決程序，承包商還應(yīng)繼續(xù)按照合同進行工程，并執(zhí)行工程師的指令。與索賠程序不同的是，爭端解決程序并未限定將爭議提交DAB的時間。爭議還可能發(fā)生在工程完成多年以后，只要合同適用的法律規(guī)定的時效允許，承包商就可依據(jù)爭端解決程序，首先將爭端提交DAB，如果該DAB拒絕作出決定，則可直接進入國際仲裁。如果承包商對DAB的決定不滿或DAB未能在84天之內(nèi)作出決定，則任一方可以在該期限滿后28天內(nèi)，向另一方發(fā)出不滿通知。如果DAB已就爭端事項向雙方提交了他的決定，而任一方在收到DAB決定后28天內(nèi)，均未發(fā)出表示不滿的通知，則該決定應(yīng)成為最終的，對

17、雙方均具有約束力。2、優(yōu)先致力于友好解決第20.5款規(guī)定，如果已按照上述第20.4款發(fā)出了不滿的通知，雙方應(yīng)在著手仲裁前，努力以友好方式解決爭端。但是，除非雙方另有協(xié)議，仲裁可以在表示不滿的通知發(fā)出后的第56天或其后著手作出，即使未曾做過友好解決的努力。雙方通過友好協(xié)商解決爭端應(yīng)該是對雙方最有利的方法，一方面可以使雙方當(dāng)事人繼續(xù)保持良好的合作關(guān)系，另一方面，也會使雙方減少訴訟和對抗所帶來的負(fù)面影響。3、仲裁對于承包商和雇主來說，仲裁程序開始的前提是，經(jīng)DAB對作出的決定（如果有）未能成為最終的和有約束力的任何爭端或工程師未在合同規(guī)定的時間內(nèi)作出決定，一方已按規(guī)定將提交仲裁的意向通知了另一方；或者爭議雙方未達成友好解決。即使DAB的決定成為最終決定并有約束力后，如果一方未能遵守，那么另一方也可直接提交仲裁，不需要進一步?jīng)Q定和友好協(xié)商。如滿足上述條件可根據(jù)第20.6規(guī)定，通過國際仲裁對其作出最終解決。仲裁裁決是終是終局的裁決。一裁終局原則是世界各國普遍接受的原則。裁決作出后，當(dāng)事人如果就同一糾紛再申請仲裁或向法院起訴，仲裁機構(gòu)或法院均不予受理。裁決書自作出了之日起發(fā)揮法律效力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)執(zhí)行裁決，如一方拒絕執(zhí)行，另一方可向有關(guān)法院申請執(zhí)行。任何合同都是在一定的“邊界條件”