非全日制用工操作與風(fēng)險提示

1、操作指引與風(fēng)險提示(1簽訂書面協(xié)議,嚴(yán)格工作時間,依法操作。(2依法繳納工傷保險,保障非全日制員工合法權(quán)益。(3加強用工管理,保護公司知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密。一、非全日制用工的性質(zhì)非全日制勞動,也稱部份時間勞動(PART-TIME-WORK是相對于全日制勞動(Full-time-work而言的,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位只提供非全日工時勞動的用工形式。二、非全日制用工的風(fēng)險1、被認(rèn)定為全日制用工的法律風(fēng)險正如上文所述,非全日制用工相較之全日制用工成本更低、靈活性更強。但是,非全日制用工有被認(rèn)定為全日制用工的風(fēng)險。誘發(fā)這一風(fēng)險的因素有:未訂立非全日制用工書面協(xié)議,同時缺乏其他非全日用工

2、的相應(yīng)證據(jù);不清楚非全日制用工的界限,不慎超出法律邊界;濫用非全日制用工,以“經(jīng)常加班”等手段延長工作時間,行全日用工之實。2、被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系的法律風(fēng)險非全日制用工較之勞務(wù)關(guān)系風(fēng)險更小。在勞務(wù)關(guān)系中,如果發(fā)生人身意外,雇主需要依法承但人身損害賠償責(zé)任。一般而言,人身損害賠償責(zé)任較工傷賠償要重。非全日制用工有可能被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系的主要原因有:未訂立非全日制用工書面協(xié)議,未依法繳納工傷保險。3、工傷用人單位有為非全日制用工勞動者繳納工傷保險的義務(wù)。如果用人單位未能履行這一法定義務(wù),一旦發(fā)生工傷事故,須按照工傷保險條例的標(biāo)準(zhǔn)支付工傷保險待遇。甚至,在未訂立書面協(xié)議、未繳納工傷保險的情況下,勞動者認(rèn)

3、為雙方不存在非全日制勞動關(guān)系,而是勞務(wù)關(guān)系,用人單位有可能需要承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。4、侵權(quán)或公司商業(yè)秘密被泄露等法律風(fēng)險非全日制用工勞動者可能同時與數(shù)個單位存在勞動關(guān)系,甚至這些單位之間有可能存在競爭關(guān)系。如果不加強用工管理和商業(yè)秘密保護,用人單位的商業(yè)秘密也有被泄露的法律風(fēng)險。三、非全日制用工的正確使用1、簽訂書面協(xié)議,嚴(yán)格工作時間在非全日制用工中,一旦發(fā)生勞動爭議,用人單位第一步要做到的就是證明雙方之間是非全日制用工關(guān)系,而勞動合同無疑是確定用工性質(zhì)最好證明。書面合同有助于避免將非全日制用工與事實勞動關(guān)系相混淆,對用人單位而言有著減小用工風(fēng)險的作用。因此雖然部分地區(qū)對非全日制用工不強求簽

4、訂書面勞動合同,但用人單位還是應(yīng)當(dāng)加強勞動合同管理,與員工簽訂書面合同,以更好保護單位和員工的利益。按照勞動合同法的規(guī)定,非全日制勞動合同的內(nèi)容由雙方協(xié)商確定,應(yīng)當(dāng)包括工作時間和期限、工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動保護和勞動條件五項必備條款,但不得約定試用期。2、依法繳納工傷保險繳納工傷保險是除了工作時間外,認(rèn)定非全日制用工的重要標(biāo)志。而且工傷保險的費用并不高,用人單位不要為了省這點成本而將自己置于巨大的風(fēng)險之下。3、加強用工管理,規(guī)避利益沖突非全日制員工可能同時還在為別的企業(yè)工作,各企業(yè)之間的利益是否存在沖突,企業(yè)應(yīng)該如何平衡?法律允許非全日制員工為一個以上的單位提供勞動,因此首先就存在著一個各單

5、位之間工作時間沖突問題,同時各單位之間可能會存在競爭關(guān)系,因此單位在使用非全日制員工時應(yīng)對此予以注意,可以從三個方面著手解決:其一、在招用非全日制員工時應(yīng)當(dāng)對其基本情況進行全面了解,要求求職者說明在其他兼職單位的工作內(nèi)容和工作時間等情況。對工作時間有沖突的以及在競爭對手、客戶等有利益沖突的求職者不予錄用。其二、注重商業(yè)秘密管理,對涉及商業(yè)秘密的工作崗位一般不宜使用非全日制用工,如確需使用的,應(yīng)當(dāng)與員工簽訂保密協(xié)議。其三、向員工說明單位不希望其從事某些領(lǐng)域的兼職,要求員工在有其他工作單位后予以報告。如在日常管理中發(fā)現(xiàn)員工在單位不允許兼職領(lǐng)域工作時,及時與其結(jié)束勞動關(guān)系。四、案例參考(一非全日制用

6、工如何認(rèn)定1、基本案情2003年7月,李X(一審原告、二審上訴人被聘為X生豬定點屠宰場(一審被告、二審上訴人的屠宰工人,試用期三個月。2003年10月雙方訂立書面勞動聘用合同,合同期為一年,實行計件方式付報酬,報酬按月支付,日工作時間為每天凌晨三點至早晨6點30分左右。合同期滿后,雙方未再另行訂立書面合同,李X仍在X生豬定點屠宰場處做工至2008年1月2日。合同履行期間,李X沒有雙休和節(jié)假日,即每周工作七天。2007年12月26日,李X在做工過程中被尖刀劃傷手腕,在X診所治療一周,2008年1月6日傷口愈合。2008年1月2日李X去上班,X生豬定點屠宰場通知其終止勞動合同,2008年元月3日起

7、李X未在去X生豬定點屠宰場處做工,2008年2月4日,X生豬定點屠宰場補發(fā)李X一個月工資即1028。43元。2008年1月29日李X以X生豬定點屠宰場在其因工負(fù)傷情況下終止勞動合同,違反勞動法的規(guī)定不由,向勞動仲裁委員會申請仲裁。2008年3月31日,勞動爭議仲裁委員會以每日用工時間不超過四小時,每周用時間未超過二十四小時為由,認(rèn)定李X、X生豬定點屠宰場之間為非全日制用工形式。非全日制用工的勞動關(guān)系,雙方可以隨時通知對方終止用工,并不需支付經(jīng)濟補償金,駁回李X的申請。李X不服,向法院提起訴訟。2、法院判決一審判決:勞動合同法第68條對非全日制用工的日工作時間和周工作時間作出了嚴(yán)格限制,即勞動者

8、在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四個時,每周工作時間不累積不超過二十四小時,并且以小時計酬為主。原、X生豬定點屠宰場訂立的勞動合同約定的日工作時間為三個半小時左右,李X每周工作時間為七天,周工作時間累計并不一定不超過二十四小時。X生豬定點屠宰場辯稱李X實際每日平均用工時間不足三個半小時,沒有證據(jù)證明,不予采信。同時李X、X生豬定點屠宰場之間勞動關(guān)系一直按照全日制用工形式履行,如約定試用期,計酬周期為月薪制。因此,可以認(rèn)定李X、X生豬定點屠宰場之間的用工形式為全日制用工。一審判決后X生豬定點屠宰場不服,提出上訴。其上訴理由是,原審判決認(rèn)定上訴人與被上訴人之間的用工形式為全日制用工,是認(rèn)定

9、事實錯誤。雙方在合同中約定的工作時間為每天3個半小時,每周實際工作時間不超過24小時,因此,應(yīng)認(rèn)定為非全日制用工。被上訴人李X辯稱,答辯人做工是按件計酬,并非以時計酬。每日凌晨三點鐘準(zhǔn)時到崗上班,早晨6點30分左右結(jié)束,是生豬屠宰行業(yè)的苛刻要求。不能作為非全日制用工為借口。二審判決:上訴人X生豬屠宰場與被上訴人李X雙方簽訂書面勞動合同,雙方已形成了勞動合同關(guān)系。合同期滿后,雙方雖未重新訂立合同,李X繼續(xù)在屠宰場上班,是雙方對原合同的繼續(xù)履行。被上訴人李X在工作期間手被屠刀劃傷治療期間,上訴人口頭通知被上訴人終止合同,違反了勞動合同法的規(guī)定,應(yīng)依法支付賠償金。上訴人聘用被上訴人,根據(jù)合同約定是計

10、件方式支付報酬。而且從2003年10月簽訂合同后,李X一直連續(xù)在上訴人處上班以月支付勞動報酬,根據(jù)屠宰行業(yè)的特點,工人沒有節(jié)假日和雙休日,可以認(rèn)定雙方系全日制用工形式。上訴人以非全日制用工形式可以隨時解除勞動合同的抗辯理由不能成立,本院不予支持。原審法院的判決事實清楚,適用法律正確,應(yīng)予維持。(二使用非全日制員工未訂立書面協(xié)議,單位付“雙倍工資”代價1、基本案情外來女工陳X于2004年1月8日被上海X保險公司招為清潔工,雙方口頭約定每個工作日的上下午各工作2小時,每月勞動報酬1000元。?勞動合同法實施后,該公司曾提出與陳X補簽非全日制用工協(xié)議,但由于各種原因未果。2008年11月13日,陳X

11、向該公司提出要求訂立勞動合同和參加社會保險,但未獲該公司同意,陳X遂離職,并向市勞動保障監(jiān)察大隊投訴。該單位與陳X之間就是否為全日制用工上存在分歧。該公司認(rèn)為招用陳X 為非全日制用工,根據(jù)勞動合同法及有關(guān)規(guī)定,可以不與其訂立書面協(xié)議和參加社會保險,因此不同意支付雙倍工資和經(jīng)濟補償金。但陳X堅持認(rèn)為其每天工作時間實際上均超過4小時,雙方從用工之日起就建立了全日制的事實勞動關(guān)系,而不是該公司所稱的非全日制用工。2、處理結(jié)果監(jiān)察大隊調(diào)取相關(guān)證據(jù)后發(fā)現(xiàn),該公司沒有將陳X納入考勤制度,對該公司其他員工進行調(diào)查詢問時也無法查明陳X每天工作是否超過4小時。經(jīng)調(diào)解,雙方均同意由該公司向陳X支付雙倍工資和經(jīng)濟補償金共計10500元。四、法條鏈接1、勞動合同法第68條非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。第69條非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合