公司章程設計

1、申請注冊一家公司，公司章程是必不可少的材料之一， 但大多數(shù) 設立公司的發(fā)起人都是委托代理注冊公司辦理公司注冊登記，而代理公司向工商局提交注冊資料時，公司章程基本都是采用工商局的格式 文本，所有公司的章程大致相同，千篇一律，這樣就體現(xiàn)不出公司章 程的特別設計，也體現(xiàn)不出公司股東對公司治理的構(gòu)想， 發(fā)揮不了公 司章程的最佳職能，不能使公司處于高效的運轉(zhuǎn)狀態(tài)。設定一個合情 合理合法和富有個性的公司章程是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的基本要求，只有如此，公司才能實現(xiàn)自己的商業(yè)目標，并不斷實現(xiàn)社會財富的增值。公司章程是公司的“憲法”，是法院審理公司糾紛案件尤其是股 東權(quán)益糾紛案件的準據(jù)法。在實踐中，大量公司設立時采

2、用工商局的 章程格式文本，導致在很多個案糾紛中，因章程無相應規(guī)定，而使得 糾紛陷入僵局。股東、董事、高管、債權(quán)人、公司、職工等利益主體均與公司章 程的內(nèi)容密切相關。為平衡不同利益主體的價值目標也決定公司章程 必定是復雜的。公司股東作為公司章程的制定者，應當結(jié)合自己的利 益和經(jīng)營管理理念，對公司章程進行個性化設計。一、可以在公司章程中任意記載的事項指當事人為了防止和解決可能發(fā)生的爭議和糾紛， 自行決定在章 程中規(guī)定的事項。新公司法對此僅作了提示，具體為：（一）公司組織機構(gòu)1 .對外擔保（包括擔保對象、擔?？傤~、單項擔保最高數(shù)額）是由股東會決定，還是由董事會決定；2 .股東會除法定以外的職權(quán)；3

3、.股東會召開通知時間是否為提前 15 日;4.股東會會議除法定以外的議事方式和表決程序；注：特別決議的表決方式，公司法對有限責任公司和股份有 限公司的規(guī)定是截然不同的。前者是“必須經(jīng)代表三分之二以上表決 權(quán)的股東通過”，后者是“必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分 之二以上通過”，公司章程切不可將二者混淆。公司章程可以規(guī)定“特 別決議必須經(jīng)全體股東一致通過方為有效”，該規(guī)定并不違法，中小 股東完全可以充分運用該武器維護自己的合法權(quán)益。5 .董事會除法定以外的職權(quán)；6 .董事會除法定以外的議事方式和表決程序；7 .經(jīng)理的職權(quán)；8 .監(jiān)事會除法定以外的職權(quán)；9 .董事會除法定以外的議事方式和表決程

4、序。（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式、程序、限制條件、時間；（三）股權(quán)繼承；（四）公司解散事由；（五）高級管理人員的界定；二、公司章程制定中的法律風險（一）公司章程中關于“股東查閱權(quán)”的法律風險公司法第三十四條規(guī)定：股東有權(quán)查閱、復制公司章程、股 東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計報告。但是該規(guī)定沒有明確排除已經(jīng)轉(zhuǎn)讓股份 /股權(quán)的老股東查閱會計 賬簿和原始憑證的權(quán)利。換言之，老股東在轉(zhuǎn)讓股份后仍有權(quán)提出查 閱公司的會計帳簿和原始憑證，進而決定是否行使撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 的權(quán)利。因此可以在公司章程中明確規(guī)定， 老股東在轉(zhuǎn)讓股份后無權(quán) 查閱公司的會計帳簿和原始憑證，以免產(chǎn)生糾紛。（二）公司章

5、程中關于“股東轉(zhuǎn)股權(quán)”的法律風險公司法第七十二條規(guī)定，有限責任公司的股東之間可以相互 轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。并對股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則進行了明確。但同時又 說公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的， 從其規(guī)定。但是如果公司章程雖 未直接規(guī)定禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但通過其他條件和程序的設置，使股權(quán)轉(zhuǎn) 讓不能實現(xiàn)，這屬于變相禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由，應認定無效。（三）公司章程中關于“離職強制退股”的法律風險實踐中，有公司章程約定“股東因本人原因離開企業(yè)或解職、落 聘的，必須轉(zhuǎn)讓全部出資，由公司收購離開公司股東的股份”。股權(quán)非經(jīng)權(quán)利人的意思表示或法定的強制執(zhí)行程序不能變動， 這 樣的章程設計條款可能會被視為無效。（四）公司章程中關于

6、“表決強制退股”的法律風險實踐中，有公司章程約定，股東因離職、退休后，經(jīng)股東大會表 決，公司可回收股東持有的股權(quán)。該章程約定視為無效。（五）公司章程中關于“約定原值收購”的法律風險實踐中，有公司章程約定，公司章程約定“公司股東因除名、開 除等解除勞動關系的，由公司按股東實際認繳的原值收購”。實質(zhì)上，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格應當通過協(xié)商方式確定， 如果不能協(xié)商應 當進行評估。上述公司章程約定應當認定為無效。三、公司章程具體設計（一）公司治理結(jié)構(gòu)設計，即股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)營班 子關系設定1、合理劃分股東會、董事會的職權(quán)。股東會和董事會職權(quán)的合理劃分，可以有效避免由于董事會權(quán)力過大， 股東會被董事會架空

7、或 者股東會大權(quán)獨攬，董事會不能有效行使職權(quán)的局面出現(xiàn)。2、完善監(jiān)事會的組織方式，強化監(jiān)事會的監(jiān)督職權(quán)。在公司章程設計中，要根據(jù)新公司法的有關規(guī)定，結(jié)合公司實際 情況，明確監(jiān)事會的職權(quán)范圍、議事方式、表決程序和工作保障機制， 以實現(xiàn)真正的監(jiān)督。3、合理確定經(jīng)理職權(quán)。新公司法采取了更加理性的處理方式，規(guī)定了部分經(jīng)理職權(quán)，同 時又明確公司章程可以對經(jīng)理職權(quán)另行規(guī)定， 公司股東在設計公司章 程時，應當充分理解和運用新公司法在確定經(jīng)理職權(quán)上賦予的權(quán)力， 根據(jù)公司實際情況和需要，合理確定經(jīng)理職權(quán)，劃清與董事會職權(quán)的 界線。4、合理制定公司法定代表人的確定和變更機制。（二）設權(quán)與授權(quán)規(guī)范股東會職權(quán)董事會職

8、權(quán)監(jiān)事會職權(quán)（三）限權(quán)規(guī)范建立轉(zhuǎn)投資、對外擔保、關聯(lián)交易等重大事項的決議制度。原公 司法對轉(zhuǎn)投資、對外擔保、關聯(lián)交易等事關公司和股東實質(zhì)利益的重 大事項的決議制度未進行明確，許多公司章程中也沒有進行詳細規(guī) 定，這就導致因上述事項所引發(fā)的公司、股東、債權(quán)人、其他第三方 等利益主體之間的紛爭時而出現(xiàn)，給公司帶來了極大的風險。（四）公司僵局防范條款（五）公司反并購條款（六）股東退出條款新公司法在股權(quán)轉(zhuǎn)讓和公司回購制度上有很大創(chuàng)新， 允許股東在 公司章程里調(diào)整適用或另行規(guī)定。因此，公司章程在對股權(quán)退出制度 的安排上，應當本著既要維護公司利益最大化， 又要兼顧股東合理意 愿，平衡股東利益關系的原則，設計出嚴謹并且操作性強的退出機制。綜上所述，從契約論的角度