與共同危險行為理論和實(shí)踐有關(guān)的幾個問題研究

1、與共同危險行為理論和實(shí)踐有關(guān)的幾個問題研究對共同危險行為，我國未作專門規(guī)定，在中華人民共和國民法通則中只有共同侵權(quán)的規(guī)定而沒有明確規(guī)定共同危險行為。長期以來，我國民法理論界和司法審判實(shí)踐對共同危險行為的認(rèn)定及法律責(zé)任頗有爭議，直到最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定出臺，在舉證責(zé)任的承擔(dān)部分才第一次正式使用了“共同危險行為”這一術(shù)語。2003年12月4日最高人民法院頒布了關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（以下簡稱解釋），其中第四條規(guī)定了關(guān)于共同危險行為 的責(zé)任承擔(dān)及免責(zé)事由等，為處理共同危險行為侵權(quán)糾紛提供了依據(jù)。但由于共同危險行為的責(zé)任制度在我國正式運(yùn)用的時間不久，在審判實(shí)踐

2、中對如何認(rèn)定共同危險行為存在著一定的分分歧。因此，筆者試對共同危險行為的有關(guān)問題作一分析。一、共同危險行為的涵義解釋第四條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害人的，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，共同危險行為是指二人以上共同實(shí)施危及他人人身或財產(chǎn)安全的行為并造成損害后果，但是不能確定實(shí)際侵害行為人的情形。共同危險行為責(zé)任制度的設(shè)立目的，在于防止那些無辜的受害人在因非可歸責(zé)于自己的原因而又無法證明損害行為與侵害行為的因果關(guān)系時，無法獲得救濟(jì)，從而保護(hù)無辜受害人合法權(quán)益，維

3、護(hù)社會秩序，實(shí)現(xiàn)公平正義。二、共同危險行為的構(gòu)成要件共同危險行為不是典型的共同侵權(quán)行為，屬于“準(zhǔn)共同侵權(quán)行為”，它不同于一般或者說典型的侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件有自己的特殊性，根據(jù)解釋的規(guī)定，共同危險行為有以下構(gòu)成要件：（一）共同危險行為是由數(shù)人實(shí)施的，且數(shù)人之間并沒有故意或者共同過失。共同危險行為由數(shù)人實(shí)施的，這是共同危險行為成立的前提條件，如果加害人僅有一個，則不可能成立共同危險行為。數(shù)個行為人一般由自然人構(gòu)成，但在某些情況下，也可以由法人或者其他組織構(gòu)成。數(shù)人之間不存在共同故意或者共同過失，如果數(shù)人之間存在共同故意或者共同過失，即便受害人無法證明其中誰為實(shí)際加害人也并不重要，人民法院可以直接

4、依據(jù)解釋第3條第1款（共同侵害）的規(guī)定，要求該數(shù)人就原告的損害承擔(dān)連帶責(zé)任，因?yàn)楣餐^錯已經(jīng)將這些行為進(jìn)行一體化處理，受害人只要能夠證明數(shù)人的行為共同造成了其損害即可。（二）數(shù)人共同實(shí)施了危及他人人身安全或者財產(chǎn)安全的行為。所謂“數(shù)人共同實(shí)施了危及他人人身安全或者財產(chǎn)安全的行為”就是指，作為被告的數(shù)人共同參與了對他人人身安全或者財產(chǎn)構(gòu)成的行為。正是由于數(shù)人共同參與實(shí)施了該行為，因此他們的行為都與受害人的受損害之間具有潛在的因果關(guān)系，或者說因他們的行為而使他人被置于一種危險的境地，所以法律才推定所有參與人的行為都與損害具有因果關(guān)系，除非參與人中的一人或者數(shù)人能夠舉證證明其行為與損害后果之間根本不

5、存在因果關(guān)系。從我國的司法實(shí)踐來看，人民法院對“共同行為”的標(biāo)準(zhǔn)掌握是比較寬松的。例如：重慶市渝中人民法院對受害人郝躍因被空中墜落的一只煙灰缸砸中頭部而受侵害一案中，法院判決王瑞才等22名有仍煙灰缸嫌疑的住戶分別向郝躍承擔(dān)8101.5元的賠償責(zé)任；在此類相關(guān)的案件中，就保護(hù)無辜的受害人而言，其判決是有一定的道理。但從理論上講上述案件中被判承擔(dān)賠償責(zé)任的被告中存在并沒有共同參與實(shí)施對他人的人身或者財產(chǎn)具有危險性的行為。如果上述案件中的被告都向下仍東西，而其中一個被告的煙灰缸砸中了受害人，那么將此種行為認(rèn)定為共同危險行為是正確的。但實(shí)際上仍煙灰缸的只有一人，其他的住戶并未實(shí)施危及他人人身或者財產(chǎn)安

6、全的行為，因此這些被告并不屬于共同危險行為的參與人。在此種情形下，判決其承擔(dān)賠償責(zé)任，無疑是不公平，筆者認(rèn)為，為了在無辜的受害人與無辜的被告之間尋求一種平衡，既能夠有效保護(hù)無辜的受害人，又不至于令無辜的被告承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)借鑒德國民法的相關(guān)規(guī)定，將“共同行為”的標(biāo)準(zhǔn)界定為：數(shù)人的行為具有一定的時間與空間的關(guān)聯(lián)性，以致這些行為被整體地加以看待，都與受害人的損害之間具有潛在的因果關(guān)系。（三）損害后果是由共同危險行為所致的，但不能確定誰是實(shí)際侵害行為人。數(shù)人實(shí)施的共同危險行為在客觀上必須造成了現(xiàn)實(shí)的損害后果，如果該行為并沒有現(xiàn)實(shí)的損害后果，則該行為不夠成共同危險行為。在實(shí)施共同危險行為的數(shù)人中，不能確

7、定誰是實(shí)際加害人，需要強(qiáng)調(diào)的是“不能”一詞?！安荒堋北砻髟谡J(rèn)定是否能夠“確定實(shí)際侵害行為人”的問題上標(biāo)準(zhǔn)是十分嚴(yán)格的，只有根本無法查明實(shí)際侵害人時才能適用共同危險行為制度，如果能夠查明但是比較困難或者大費(fèi)周折，也不能適用共同危險行為制度。（四）數(shù)人的行為與損害后果之間的事實(shí)因果關(guān)系屬于“不確定的因果關(guān)系”。所謂“不確定的因果關(guān)系”，也稱為“擇一的因果關(guān)系”。它是指這樣一種情形，即受害人的損害是由兩個或兩個以上有過失的被告中的某一位的行為而造成的，但是又無法查明究竟是哪一個被告的行為所造成的，由于數(shù)人的行為都具有造成損害的可能，因此不是其中的一人（或數(shù)人）就是另外的某一個人（或數(shù)人）。在共同危險

8、行為中，損害后果的發(fā)生不是全體共同危險人的行為所致，而是其中的某一人或部分人的個別行為所致。這是共同危險行為與侵權(quán)行為的本質(zhì)區(qū)別，如果是全體共同行為人所致，則不是共同危險而是侵犯行為。這是與累積的因果關(guān)系相對的一種因果關(guān)系。所謂“累積的因果關(guān)系”，是數(shù)人的行為的結(jié)合導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，數(shù)個原因?qū)Y(jié)果發(fā)生的作用比例不明。三、共同危險行為人的責(zé)任及免責(zé)事由（一）共同危險行為人的責(zé)任。解釋第四條明確規(guī)定了共同危險行為應(yīng)當(dāng)就受害人所受到的損害按照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險行為作為共同侵權(quán)行為的一種特殊表現(xiàn)形式，對其歸責(zé)有過錯推定原則，過錯原則與過錯推定原則混合運(yùn)用。至于各個責(zé)任人之間

9、如何分?jǐn)傌?zé)任的問題，有兩種學(xué)說：一種是過錯程度說，即受害人起訴后將共同危險行為人全部列為被告，然后根據(jù)其過錯程度分別確定行為人的賠償份額過錯大小，行為重的按比例多分擔(dān)，反之則少分擔(dān)。二是平均分擔(dān)說。即在決定共同危險行為人對全部侵權(quán)責(zé)任的份額時，其過錯程度將不予考慮。行為人負(fù)擔(dān)如無特別的事情，平均分擔(dān)。筆者贊同平均分擔(dān)說。因?yàn)閿?shù)人所實(shí)施的共同危險行為是造成受害人損害的一個整體的原因，各個行為人在實(shí)施共同危險行為的過程中，其各自的危險行為致人損害的幾率大體相同，難以確定各自過失的程度，因此在責(zé)任劃分上，應(yīng)當(dāng)是采取平均分?jǐn)偟姆椒?，各人以相等的份額對損害結(jié)果自負(fù)。（二）共同危險行為的免責(zé)事由。對于共同

10、危險行為的免責(zé)事由，存在著兩種說法：一為肯定說。該說認(rèn)為只要數(shù)人中能夠證明自己根本沒有加害他人的可能，也就證明了自己沒有實(shí)施危險行為，此時即便其他人仍然不能確知誰為加害人，也應(yīng)當(dāng)將該人排除在共同危險行為之外，使其免除責(zé)任。二為否定說。該說認(rèn)為，為了更加有效地保護(hù)受害人，即便數(shù)人中的某人能夠證明沒有加害行為，也不能當(dāng)然地令其他人負(fù)賠償責(zé)任，倘若其他人也如法炮制的證明自己沒有加害行為，則勢必會發(fā)生全體危險行為人逃脫責(zé)任的現(xiàn)象，受害人所受損害根本無法獲得補(bǔ)救。因此行為人能夠證明自己并非加害人不能免責(zé)。更有學(xué)者認(rèn)為，共同危險行為中的某人不僅要證明自己沒有實(shí)施加害行為，而且還應(yīng)證明他人為真正的加害人時，

11、方可免責(zé)。筆者贊同肯定說。首先，要求共同危險行為人中的某人能夠證明自己根本就不可能導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生才能免責(zé)時，本身就意味著對免責(zé)的要求已非常高了，事實(shí)上絕大多數(shù)人是無法證明此點(diǎn)的，所以擔(dān)心受害人無法獲得補(bǔ)救是沒有必要的。其次，若要求共同危險行為人中的某人不僅要能夠證明自己沒有實(shí)施加害行為，而且還應(yīng)證明他人為真正的加害人時，方可免責(zé)。此說法違背了共同危險行為制度，原因有二：一共同危險行為人中的某人并沒有證明他人為真正加害人的責(zé)任；二若能證明誰人為真正加害人，該行為就不再屬于共同危險行為了，而是一般的侵權(quán)行為，應(yīng)按相應(yīng)的原則追究加害人的侵權(quán)行為。實(shí)施危險行為的人能夠證明自己的行為與損害結(jié)果之間不存在因

12、果關(guān)系，就能夠免責(zé)。解釋第四條第二句更是明確規(guī)定：共同危險行為人能夠證明損害后果不是其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。“共同加害人”是推定的，應(yīng)當(dāng)充許其中的人證明自己沒有實(shí)施加害行為，或者自己的行為與受害人的損害之間沒有因果關(guān)系，進(jìn)而免除其責(zé)任。這一規(guī)定顯然意味著共同危險行為并不是一個不能分割的整體。四、共同危險行為的舉證責(zé)任原則共同危險行為的責(zé)任基礎(chǔ)，是共同過錯，確定賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，是過錯責(zé)任原則，但共同危險行為又不能適用嚴(yán)格的過錯責(zé)任原則，而是適用推定的過錯責(zé)任原則。所謂推定過錯責(zé)任原則是指在適用過錯責(zé)任原則的前提下，在特殊的情形下，可以就損害事實(shí)本身推定加害人的過錯，而無須受害人加以證明

13、的歸責(zé)原則，是過錯責(zé)任原則的一種特殊的表現(xiàn)形式，其落實(shí)到舉證責(zé)任上則適用舉證責(zé)任倒置，即受害人只要證明數(shù)人均實(shí)施了危險行為，并造成了損害結(jié)果，而行為人對造成的結(jié)果有無過錯及是否存在因果關(guān)系，則由行為人進(jìn)行舉證。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第四條第七款規(guī)定：“因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”。如果行為人能證明自己沒有過錯，其行為并不導(dǎo)致受害人的損害發(fā)生，則其不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，否則，應(yīng)由該數(shù)個行為人共同承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，并互負(fù)連帶責(zé)任。確定共同危險行為的舉證倒置原則，使受害人擺脫了必須舉證具體誰為真正致害人的勞累和束

14、手無策，使原本無法得到法律保護(hù)的受害人之損害得到法律救濟(jì)，從而使受害人處于優(yōu)越的地位，更有效地制裁民事違法行為。五、共同危險行為的正確認(rèn)定在現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)生共同危險行為的情形還是很多的。在過去一段時間，部分法院在審判實(shí)踐中運(yùn)用自己所認(rèn)同的共同危險行為理論對一些案件裁判，而立法的空白和理論上的不明導(dǎo)致審判中的混亂。一方面是因法律沒有明文規(guī)定，相關(guān)案件的裁判沒有依據(jù)，往往造成對受害人的保護(hù)不周甚至無法為其損害提供救濟(jì)；另一方面，由于對共同危險行為的界定沒有制定法律依據(jù)，有些不屬于共同危險行為的案件被當(dāng)作共同危險行為，并判決承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣的判決對非共同危險行為人而言，喪失了正義的標(biāo)準(zhǔn)。因此，正確

15、認(rèn)定共同危險行為，對保護(hù)受害人的合法權(quán)益，維護(hù)公平正義；保障與他人損害沒有任何關(guān)聯(lián)性的人不受非法追究，維護(hù)社會秩序，都具有重要的意義。1、如何認(rèn)定共同危險行為。在共同危險行為制度中，對共同危險行為的正確認(rèn)定至關(guān)重要。對此問題，在民法理論上，主要有兩種學(xué)說。一種學(xué)說是“行為之共同說”，認(rèn)為行為人的行為須具有共同的一體性，才能構(gòu)成共同危險行為。另一種學(xué)說是“致害人的不能確知說”，該學(xué)說認(rèn)為構(gòu)成共同危險行為，不須具有行為共同性的要件，行為人的行為，雖不在同時、同地發(fā)生，只要均具有造成損害的可能性，仍構(gòu)成共同危險行為。兩種學(xué)說的區(qū)別主要在于，共同危險行為是重在行為的共同性，還是重在致害人的不能確知性。

16、如果重在行為的共同性，則行為人須有共同行為，才構(gòu)成共同危險行為；如果重在致害人的不能確知性，則只需受害人不明，不須有共同行為，仍可構(gòu)成共同危險行為。從解釋的規(guī)定看，采納的是“行為的共同說”。解釋第四條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為”中的“共同實(shí)施”，就明確說明了這一點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這樣規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?，是符合公平與正義的要求的。這里，有必要提及的是一些地方法院將高樓拋物的案件也認(rèn)定為共同危險行為，要求高層建筑物的所有住戶承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為這類案件不能認(rèn)定為共同危險行為，因?yàn)樵诟呖諕佄锇钢?，并沒有證據(jù)證明該樓全體居民具有“共同實(shí)施危險行為的意思聯(lián)絡(luò)”，并實(shí)際實(shí)施了共同危險行為。

17、如果高空拋物案中的被告都在向樓下仍東西，而其中一個被告煙灰缸砸中了受害人，那么將此種行為認(rèn)定為共同危險行為是正確的。但實(shí)際上仍花盆或煙灰缸砸的只有一個人，其他住戶并未從事任何行為，更談不上從事對他人人身安全或財產(chǎn)安全具有危險的行為。如果僅僅因?yàn)榫幼≡谕粭潣侵械木用穸季哂腥曰ㄅ杌驘熁腋自业南右傻目赡苄?，就要求他們?nèi)砍袚?dān)賠償責(zé)任，無疑使得那些與受害人的損害沒有任何關(guān)系的人都承擔(dān)了賠償責(zé)任。法院這樣判決雖然使受害人獲得了充分的賠償，對保障無辜的受害人非常有利，但對于肇事者以外的其他被告，又顯然是不公平。對“共同實(shí)施”的理解與認(rèn)定，筆者認(rèn)為可以從時間、空間及行為人的意思聯(lián)絡(luò)以及對其推定等幾個方面界

18、定。也就是說數(shù)人行為應(yīng)具有一定的時間與空間上的關(guān)聯(lián)性，以致這些行為被整體地加以看待，都與受害人的損害之間具有潛在的因果關(guān)系。例如，幾個小孩在樓頂嬉鬧往下仍石子，結(jié)果其中的一塊小石子砸到了行人，由于幾個小孩的行為具有一定的時間與空間上的關(guān)聯(lián)性，這些行為都對他人的人身構(gòu)成了危險，但只有一個行為真正造成了損害的發(fā)生。因此應(yīng)當(dāng)運(yùn)用共同危險行為制度要求這幾個小孩向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。具體而言，筆者認(rèn)為對“共同實(shí)施危險行為”可以從以下幾個方面來進(jìn)行界定：（1）行為的實(shí)施主題是二人以上，既包括自然人，也包括法人。因?yàn)殡S著社會生活的不斷發(fā)展，現(xiàn)代物質(zhì)生活的不斷進(jìn)步，法人的行為也越來越多地與人們的生活息息相關(guān)，

19、其行為對社會的危險也時時存在。共同危險行為者已不僅局限于自然人，也應(yīng)該包括法人。（2）行為在性質(zhì)上具有危險性。這種危險性可以從行為本身、周圍環(huán)境以及行為人對致害可能性的控制條件上進(jìn)行判斷。同時，任一行為都具有足以造成損害后果的可能性。對危險性的認(rèn)識，筆者認(rèn)為并不局限于同類行為或相同的行為。對數(shù)人實(shí)施的不同性質(zhì)的行為，只要 對他人具有危險性且最終造成了損害后果，都應(yīng)該認(rèn)定為共同危險行為。如在嚴(yán)寒的冬天，甲由于與乙有仇，把水潑在了乙必經(jīng)的馬路上。丙從超市買了一袋黃豆，一不小心，剛好灑在甲潑水結(jié)冰的路面上。這時，乙騎車經(jīng)過，自行車一滑，乙跌倒在馬路上，摔斷了腿。此案中，甲潑水的行為和丙不小心撒落黃豆

20、的行為并不是同一類的行為，但均有致人損害的危險性，且與乙的損害之間具有擇一的因果關(guān)系，因而屬于共同危險行為。（3）一般而言,危險行為之間應(yīng)具有時空的一致性，但具體到個案，各行為人的行為，雖不在同時、同地發(fā)生，但數(shù)個行為人都可能是侵害行為人，卻無法確定到底是誰實(shí)際侵害行為人的情況下，法律也有必要推定行為人全體為共同危險行為人。在前述例中甲的行為和丙的行為即屬此種情況。（4）從行為存在的時間看，在損害發(fā)生時，行為已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生，此時不論行為本身是否依然存在，只要其造成的危險仍然存在，這種行為都屬于共同危險行為。（5）從行為的指向看，一般情況下，行為沒有特定的指向，但也不排除特定情形下數(shù)人的行為

21、偶然巧合共同向特定的目標(biāo)。但應(yīng)該注意此時一人或數(shù)人的主觀方面應(yīng)該為故意，且無意思聯(lián)絡(luò)。如甲、乙二人素不相識，均于某晚找丙復(fù)仇。二人同時向丙開槍后，以為被人發(fā)現(xiàn)逃跑，丙中一彈，不知具體為何人所為。2、共同危險行為人之間不存在著共同過錯。在共同危險行為制度中，共同危險行為人之間不存在著意思聯(lián)絡(luò)，同時也不存在共同過錯。也就是說，行為人的過錯（主要是疏于注意的義務(wù)）之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，只是個別的過錯或者相同的過錯。如果具有共同的過錯，則為狹義的共同侵權(quán)行為。在共同危險行為中，行為人主觀上并無意思聯(lián)絡(luò)，他們之間的過錯仍未聯(lián)結(jié)在一起，不存在“共同過錯”。（如前述甲、乙二人素不相識，均于某晚找丙復(fù)仇同時向丙開

22、槍后的事例）共同危險行為中的共同，不是指行為人過錯的共同，而是行為人之間造成損害可能性的共同，即危險的共同。3、侵害行為人不能確定是界定共同危險行為的要件之一。在審判實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在侵害明確但各自對受害人造成的損害份額不明的也屬共同危險行為。筆者認(rèn)為，這種情況不是共同危險行為，而是無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。在共同危險行為中，侵害行為人是無法確定的，而這種無法確定不是體現(xiàn)在客觀真實(shí)的層面，因?yàn)閷?shí)際侵害行為人只能是共同危險行為人的一人或者幾人，即并非每個人的行為都與受害人的損害結(jié)果具有因果關(guān)系。法律要求行為人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)在于他們的行為具有共同的危險性。而在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，侵害人是明確的。根據(jù)解釋第三條規(guī)定，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的行為結(jié)合方式有直接結(jié)合和間接結(jié)合兩種。在數(shù)人行為直接結(jié)合的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，數(shù)個行為人雖然對共同實(shí)施行為不存在意思聯(lián)絡(luò)，即無共同故意、共同過失，但可以確定的是，他們都是實(shí)際侵害行為人，因而其對外應(yīng)付連帶責(zé)任。在其內(nèi)部，一般應(yīng)該考慮主觀過錯程度以及行為與損害結(jié)果的原因力比例。責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任。在數(shù)人行為間接結(jié)合的與意