侵權(quán)法現(xiàn)狀：考察與評論

1、中國侵權(quán)法現(xiàn)狀：考察與評論 ( 下二、對學(xué)界爭論的考察與評論中國侵權(quán)法學(xué)者的許多研究成果已在不同程度上被上述包括民法通則在內(nèi)的法律法規(guī)所采納。不過， 如前所述，針對現(xiàn)行法律法規(guī)中的許多問題，學(xué)界至今仍然存在爭論。這些問題包括( 但遠(yuǎn)不限于 不可抗力是否也可作為高度危險作業(yè)致人損害的免責(zé)條件 71 、公平原則可否作為侵權(quán)法的一項歸責(zé)原則 72 、國家賠償 責(zé)任的有關(guān)問題 73 ，等等。事實上，中國侵權(quán)法學(xué)界對于侵權(quán)法的幾乎所有重要問題 ( 無論是理論問題還是實 際問題 都有不同程度的爭論。造成這種現(xiàn)象的原因可能主要包括： (1不同學(xué)者受不同法律傳統(tǒng)和法律體系的影響( 譬如，有些學(xué)者更多的是受歐洲

2、大陸法系 - 其中不僅包括法國、德國的民法典，也包括日本和我國臺灣的民法制度-的影響。而其他學(xué)者卻是更多地借鑒英美普通法系的經(jīng)驗。這些法律傳統(tǒng)和法律體系的異同因而反映到不同學(xué)者的觀點中，形成較持久的學(xué)術(shù)爭論。 (2 如上所述，中國的侵權(quán)法研究在相當(dāng)大的程度上是通過學(xué)習(xí)國外的經(jīng)驗發(fā)展起來的。 在學(xué)習(xí)、借鑒外國侵權(quán)法的過程中，不可避免地出現(xiàn)了眾多翻譯上和理解上的錯誤，導(dǎo)致了若干不必要的爭 論。 74(3 中國在現(xiàn)代意義上的侵權(quán)法研究畢竟只有二十年左右的發(fā)展時間。總的來看，侵權(quán)法是中國民法研 究中相對幼稚和薄弱的部門。侵權(quán)法學(xué)者對許多問題的理解和研究都在不同程度上存在誤區(qū)。 75在中國法學(xué)界爭論較多

3、的侵權(quán)法問題主要有以下幾項：( 一 侵權(quán)法的功能關(guān)于侵權(quán)法的功能，學(xué)界有多種不同意見。這里僅討論其中兩種。按照第一種意見，侵權(quán)法的功能主要在 于對受害人的賠償。 76 另一種意見則認(rèn)為，在對被侵害人的賠償之外，侵權(quán)法并有懲罰侵害人的功能，此二 種功能幾乎同等重要。 77 中國的現(xiàn)行侵權(quán)法立法采用了第二種，亦即學(xué)界主流的觀點，所以在民法通則 中做出了對侵權(quán)行為可以施行“訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動的財物和非法所得，并依法處以罰 款、拘留”等等處分的規(guī)定。 78如前所述， 79 這種規(guī)定實際上混淆了私法與公法、民法與刑法之間的界限，將本來屬于公法甚或刑法領(lǐng)域的懲罰功能和手段不恰當(dāng)?shù)匾?guī)定到作

4、為私法和民法專門法的侵權(quán)法領(lǐng)域。依照侵權(quán)法的性質(zhì)，保護(hù)受害人的 合法權(quán)益和使侵害人對受害人做充分、合理的補償應(yīng)是侵權(quán)法的基本功能。80 將懲罰侵害人作為侵權(quán)法的一項主要功能不僅在學(xué)理上值得商榷，而且也會在司法實踐中導(dǎo)致一系列的問題 ( 例如，如何確定上述懲罰手段的 適用標(biāo)準(zhǔn) ?因為這些手段涉及對當(dāng)事人財產(chǎn)和人身自由的剝奪，其適用標(biāo)準(zhǔn)必須比對其賠償責(zé)任的裁定更為嚴(yán) 格。如何防止上述手段的濫用 ?等等 。( 二 歸責(zé)原則關(guān)于侵權(quán)法的歸責(zé)原則，中國侵權(quán)法學(xué)者主要持有四種有代表性的不同意見。第一種意見認(rèn)為中國侵權(quán)法 體系只能實行一種歸責(zé)原則，即過錯責(zé)任原則。 81 雖然持這種觀點的學(xué)者在強調(diào)過錯責(zé)任原

5、則的重要性方面 不無貢獻(xiàn)，他們對嚴(yán)格責(zé)任原則的否定和排斥卻不能不說是這種觀點的一個嚴(yán)重缺陷。相對于過錯責(zé)任原則， 嚴(yán)格責(zé)任原則除了在對受害人的保護(hù)方面有明顯的優(yōu)勢外，在降低訴訟成本( 因為不再有關(guān)于被告過錯的證明與抗辯 和遏止侵權(quán)行為的發(fā)生方面也有很好的效果。嚴(yán)格責(zé)任原則通常只適用于那些須對受害人進(jìn)行特別保護(hù)的 情形，如高度危險作業(yè)、產(chǎn)品責(zé)任等，所以并不會 - 象有的學(xué)者所認(rèn)為的那樣 82- 與適用于其他情形的過錯責(zé) 任原則彼此對立和排斥。第二種意見比較接近美國侵權(quán)法學(xué)界的主流觀點，即認(rèn)為侵權(quán)法的歸責(zé)原則不僅應(yīng)該包括過錯責(zé)任原則， 也應(yīng)該包括嚴(yán)格責(zé)任或無過錯責(zé)任原則。 83第三種意見認(rèn)為中國侵

6、權(quán)法的歸責(zé)原則應(yīng)包括過錯責(zé)任原則、過錯推定原則，以及公平原則。 84 在這種 意見所推薦的三種原則中，公平原則無論是在其實質(zhì)方面還是在其操作性方面都存在一定問題， 85 所以似乎 不應(yīng)作為侵權(quán)法的一項歸責(zé)原則。過錯推定原則，在其狹義上，是指法院可以在特定的情況下裁定由被告承擔(dān) 侵權(quán)責(zé)任，除非被告能夠證明自己沒有過錯。 86 這種安排在實質(zhì)上仍是適用過錯責(zé)任原則，唯一的區(qū)別僅是 由被告 ( 而不是原告 承擔(dān)舉證責(zé)任。因為這個原因，此意義上的“過錯推定原則”是不適合與過錯責(zé)任原則并 列為侵權(quán)歸責(zé)原則的。在另一方面，廣義上的過錯推定原則實際上等同于無過錯責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任原則。 87 但 是，至少為避免

7、術(shù)語混淆起見，中國侵權(quán)法學(xué)者似乎仍應(yīng)固定地使用嚴(yán)格責(zé)任的提法。 88第四種意見認(rèn)為中國侵權(quán)法的歸責(zé)原則應(yīng)包括過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則，以及公平原則 89. 在某種 程度上，這種觀點代表了中國侵權(quán)法學(xué)界的主流，并已在民法通則及其他有關(guān)法律法規(guī)中得到了體現(xiàn)。 90 但是，如前所述，這種觀點對公平原則的提倡實際上構(gòu)成了它的一個較大的缺陷。( 三 “無過錯責(zé)任”與“嚴(yán)格責(zé)任”、“絕對責(zé)任”的異同中國侵權(quán)法學(xué)者曾花費了相當(dāng)多的時間來爭論“無過錯責(zé)任” ( 或稱“無過失責(zé)任” 、“嚴(yán)格責(zé)任”與 “絕對責(zé)任”這三個概念之間的異同，并且直到現(xiàn)在仍未達(dá)成一致意見。在這方面的兩個代表性觀點是： (1“嚴(yán)格責(zé)任

8、”不同于“絕對責(zé)任”和“無過失責(zé)任”，因為“嚴(yán)格責(zé)任”雖然嚴(yán)格，但非絕對?！盁o過失責(zé) 任”都以保險的存在為前提，而在“嚴(yán)格責(zé)任”中，并不一定要考慮一方是否有投保的事實。 91(2 “嚴(yán)格責(zé) 任”和“無過錯責(zé)任”的內(nèi)涵基本一致，但“嚴(yán)格責(zé)任”主要見于英美法，而“無過錯責(zé)任”則主要見于大陸 法系。此外，“嚴(yán)格責(zé)任”與“絕對責(zé)任”也有具體的不同。 92雖然對基本概念的考察和爭論當(dāng)然有其理論和 / 或?qū)嶋H上的價值，中國學(xué)者在這方面的爭論或許更多地是因 為對西方法律概念、法律實踐等理解和翻譯上的差異。事實上，以美國侵權(quán)法為例，“無過錯責(zé)任”或“無過 失責(zé)任” (no -fault liability 并

9、非以保險的存在為前提，雖然一個與此相似的概念，“無過錯賠償” (no - fault compensation 實際上正是一種保險賠償 ( 確切地講是在汽車交通事故中由保險公司向投保人所做的賠 償，即所謂的 first-party insurance 。作為侵權(quán)責(zé)任的種類，“無過錯責(zé)任”等同于“嚴(yán)格責(zé)任”。至于 “嚴(yán)格責(zé)任”與“絕對責(zé)任”的區(qū)別，因為“嚴(yán)格責(zé)任”可以有抗辯事由， 93 所以的確不是真正意義上的 “絕對”責(zé)任。但是，真正的“絕對責(zé)任”實際上很少存在。在現(xiàn)代侵權(quán)法中，采用“絕對責(zé)任”的情形恐怕 僅有雇主對雇員的轉(zhuǎn)承責(zé)任 (vicarious liability 。所以，在絕大多數(shù)情

10、況下，“無過錯責(zé)任”、“嚴(yán)格責(zé) 任”和“絕對責(zé)任”這些概念通常都是在“嚴(yán)格責(zé)任”的意義上( 互換使用的。其中“無過錯責(zé)任”這一概念在英美法中也頗為常用。( 四 “過失相抵”與“混合過錯”的異同中國侵權(quán)法學(xué)者經(jīng)常以“過失相抵”來指稱“比較過錯” (comparative fault 這一概念， 94 但也同時使 用“混合過錯”或稱“與有過失”來表達(dá)相近的意思。因為兩個概念混用，學(xué)界對它們之間的異同因而也產(chǎn)生 了爭論。有些學(xué)者認(rèn)為：“混合過錯”所表現(xiàn)的是過錯的形態(tài)，或為一種侵權(quán)行為形態(tài)，而不是指責(zé)任的結(jié)果 或賠償?shù)姆椒āＥc此相較，“過失相抵”在民法上只是作為賠償?shù)脑瓌t和方式而存在的。 95 其他學(xué)

11、者則認(rèn) 為：“過失相抵”是處理“混合過錯”所致?lián)p害的規(guī)則。兩者是同一制度( 受害人過錯作為抗辯 的兩個部分，或者說是對該制度從兩個不同角度的認(rèn)識與表述?！盎旌线^錯”是從損害發(fā)生或擴大的原因來認(rèn)識這一制度， 而“過失相抵”則是從處理該損害的結(jié)果來認(rèn)識這一制度。 96上述爭論之所以發(fā)生，似乎同時有翻譯和理解兩個方面的原因。首先，“過失相抵”并不是對現(xiàn)代侵權(quán)法中“ comparative fault ” 這一概念的最理想的譯文，因為它至少未能體現(xiàn)出“ comparative fault ”和與其相 近的另一個概念 - “ contributory fault/negligence” - 之間的區(qū)別。

12、至少在美國侵權(quán)法中，“ contributoryfault/negligence ”已是一個被摒棄了的概念。它所表達(dá)的制度，是侵害人可以通過證明受害人對其所受的損 害也有過錯，來免除自己的責(zé)任 (意即：受害人的過錯 -無論大小 -均構(gòu)成侵害人的完全免責(zé)抗辯 。雖然“過失 相抵”意欲表達(dá)“ comparative fault ”的概念 ( 意即：受害人的過錯可以用來相應(yīng)減輕侵害人的責(zé)任，但不構(gòu) 成其免責(zé)抗辯 ，但其字面意義 - 雙方過失相互抵銷 - 卻更象是“ contributory fault ”。 97其次，從上述兩種觀點對“混合過錯”的理解來看，這一概念實際上似乎并無存在的必要。如果“混

13、合過 錯”的意義僅僅在于描述一種過錯形態(tài)或從損害發(fā)生的原因來認(rèn)識一種制度 ( 而非確立一種制度 ，這一概念似 乎只能 -如同實際所發(fā)生的情況一樣 -無謂地增加概念上的混亂，而無助于人們對“ comparative fault ”這一真 正有效的制度的領(lǐng)會和理解。 98 倘若學(xué)界能夠確立“ comparative fault ”的正確譯法 ( 如“比較過錯” ， 99 并對該制度做應(yīng)有的全面、準(zhǔn)確的闡述，人們就會發(fā)現(xiàn)，“混合過錯”和與其類似的概念的確沒有存在的 價值。( 五 在適用嚴(yán)格責(zé)任的情形下，可否適用比較過錯原則中國侵權(quán)法學(xué)者經(jīng)常爭論的另一個問題是：在適用嚴(yán)格責(zé)任原則的情形下 ( 如高度危

14、險作業(yè) ，可否適用比 較過錯原則 ( 即允許侵害人將受害人的過錯作為不完全抗辯，相應(yīng)減輕自己的責(zé)任?100 有些學(xué)者的觀點是：過失相抵 ( 即比較過錯原則 是過錯責(zé)任的內(nèi)容，以過錯為前提，所以與無過錯責(zé)任互不相容。既然高度危險作 業(yè)致人損害適用的是無過錯責(zé)任，就不能再適用過失相抵( 比較過錯原則 。101 其他學(xué)者則主張：過失相抵( 比較過錯原則 與無過錯責(zé)任并不矛盾，而且適用過失相抵( 比較過錯原則 還能體現(xiàn)民法的公平原則，因此建議在無過錯責(zé)任案件中適用過失相抵( 比較過錯原則 。 102從理論上講，比較過錯原則與嚴(yán)格責(zé)任原則實際上并沒有上述第一種觀點所認(rèn)為的沖突和相互排斥， 103 因為嚴(yán)

15、格責(zé)任原則或無過錯責(zé)任原則在理論上并不排除比較受害人過錯的可能：嚴(yán)格責(zé)任僅是不考慮侵害人的 過錯與否便確定其賠償責(zé)任，不等于不能考慮其他方( 包括受害人 的過錯。就法律實踐來講，至少在美國侵權(quán)法中，受害人的過錯通常是被作為嚴(yán)格責(zé)任的一個不完全抗辯的：倘若侵害人能夠證明受害人對其所受損害也 有過錯，侵害人的賠償責(zé)任便可得到相應(yīng)減少。 104 基于以上認(rèn)識，中國侵權(quán)法可以考慮在高度危險作業(yè)以及 其他適用嚴(yán)格責(zé)任的情形下，允許侵害人將受害人的過錯作為其不完全抗辯。三、對司法實踐的考察與評論至少從民法通則開始施行時 (1987 年 1 月 1 日 起計算，中國的各級法院在處理侵權(quán)案件方面迄今已有 近十

16、五年的經(jīng)歷。在這段時間內(nèi)，司法實踐一方面凸顯出中國現(xiàn)行侵權(quán)法的許多問題( 如在許多情形下缺少明確的賠償標(biāo)準(zhǔn) 105 ，對醫(yī)療事故等賠償偏低 106 ，在保護(hù)公民姓名、肖像、名譽、榮譽和隱私等權(quán)利方面仍有 不足107 ，在精神損害賠償方面仍需改進(jìn) 108 ，等等 ，但在另一方面也證明了該體制在一定程度上的可行 性。以 1999 年為例，中國各級法院在 1999 年共受理損害賠償糾紛案 366， 931 件，占民事案件總數(shù)的 10.43%。109 在這 366，931 件案件中，同年審結(jié)的案件有 365，260 件。 110 在同一年，法院受理的涉及名 譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)等人身權(quán)案件有10， 6

17、14件，其中同年審結(jié)的有 10，533件。 111 因為中國尚未建立一 個全面的案例匯編系統(tǒng)，目前尚無法對以上案件 ( 或其隨機取樣 的具體審理情況做任何系統(tǒng)的分析。不過，單 從以上數(shù)字 ( 尤其是審結(jié)的案件數(shù) 來看，中國現(xiàn)行的侵權(quán)法體系已能大量地處理各類侵權(quán)糾紛，至少可以在相 當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)進(jìn)行正常的操作和運轉(zhuǎn)。如前所述，有關(guān)工傷事故的糾紛似乎較難走進(jìn)法院及其正式的訴訟系統(tǒng) 112. 但是，絕大多數(shù)其他類型的 侵權(quán)案件通常都可以直接提交法院，通過訴訟解決。法院如何處理各種類型的侵權(quán)案件，對考察中國侵權(quán)法的 現(xiàn)狀因而無疑是重要的?；谶@種考慮，本文將在這一部分通過對兩件案例的簡要述評，試圖在有限的

18、程度上 考察和透視中國侵權(quán)法的司法實踐。( 一 案例之一 1131. 基本案情1989年 5月 5日，上?？萍紙笤谄洹疤厣T診”專欄發(fā)表新聞，報道中醫(yī)陳貫一診治重癥肌無力癥效果顯 著，同時配發(fā)一女孩“治療前”和“治療后”的照片各一張，并介紹該醫(yī)生開設(shè)門診的地址和時間。這兩張照 片均拍攝于 20 年前，醫(yī)生已記不起肖像人是誰。肖像人朱虹看到該報道后，即向上海市盧灣區(qū)人民法院起訴， 稱上?？萍紙笊绾完愗炓磺趾ζ湫は駲?quán)，請求賠償。2. 法院審理上海市盧灣區(qū)人民法院認(rèn)為上?？萍紙笊绾完愗炓晃唇?jīng)朱虹本人同意而使用其肖像，具有營利目的，侵害 了朱虹的肖像權(quán)，裁決由兩被告承擔(dān)對朱虹的賠償責(zé)任。上?？萍紙笊绾?/p>

19、陳貫一不服判決，上訴至上海市中級人民法院。該院因無法確定上?？萍紙笊绲男袨槭欠?具有營利目的，向上海市高級人民法院請求指示。因上海高院同樣無法確定，該院復(fù)向最高人民法院請示。根 據(jù)最高人民法院關(guān)于此案的復(fù)函 114 ，該院認(rèn)為兩被告在報道醫(yī)療經(jīng)驗時，未經(jīng)原告的同意而使用其照片，目 的是宣傳醫(yī)療經(jīng)驗，對社會有益，且該行為并未造成嚴(yán)重不良后果，不構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害，因此于 1991 年 3 月判決撤銷原判，駁回原告的訴訟請求。3. 著者簡評有關(guān)法院對此案的處理明顯地表露出中國現(xiàn)行侵權(quán)法對公民肖像、名譽、隱私等權(quán)利保護(hù)的不足，以及由 此給司法實踐所帶來的困難。將“以營利為目的”作為侵害肖像權(quán)的一個構(gòu)

20、成要件 115 原本就是值得商榷的， 因為照此規(guī)定，公民在其肖像被擅自用于非營利的目的時，便無法得到法律的保護(hù)。此外，“以營利為目的” 本身就是一個很難操作的概念。所以，在本案中，即使有被告在其報道中介紹陳貫一開設(shè)門診的地址、時間這 一事實，以其法官的高素質(zhì)而著稱的上海市中、高級人民法院仍無法確定“營利目的”的存在與否。而最高人 民法院的復(fù)函干脆就避免回答這個問題。 116此案所顯示的另一個問題，是現(xiàn)有侵權(quán)分類的混亂和不完備。例如，即使原告 - 因為“以營利為目的”的限 制或其他原因 - 無法因其肖像權(quán)被侵害而得到賠償，她可否以其名譽權(quán)受侵害為由請求賠償?當(dāng)然，這里存在的一個問題是，本案的事實

21、是否能夠證明其名譽已經(jīng)受到損害以及被告的行為“ 已 造成嚴(yán)重后果” 117. 原告在理論上面臨的另一個可能性是，是否可以指稱被告侵害其隱私權(quán)，所以須承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，因為中國現(xiàn) 行侵權(quán)法在這方面所存在的缺陷 ( 如，隱私權(quán)未得到單獨承認(rèn)，而是被劃歸名譽權(quán)名下，因而以隱私權(quán)作為訴由 將等同于以名譽權(quán)作為訴由，并會受到同樣的限制， 118 這種可能性在實際上是行不通的。雖有以上原因，在此案中造成原告無法得到合理賠償?shù)闹苯釉蜻€是在于最高人民法院的復(fù)函。如上所述， 119 最高人民法院之所以不同意給原告以救濟(jì)，其主要理由是被告的行為對社會有益，且未造成嚴(yán)重不良 后果。這種個人權(quán)利須服從社會利益的錯

22、誤觀念，不僅造成了 ( 如在本案中 對各種個人權(quán)利的保護(hù)不足，而且 在某種程度上支持著“公平原則”及其他值得商榷的法律原則。事實上，中國的法律界 ( 不僅包括立法者、法 官，也包括法法律學(xué)者 都應(yīng)該認(rèn)識到：只有充分地實現(xiàn)對個人權(quán)利的保護(hù)，社會的整體利益才能得到保障。保 護(hù)個人權(quán)利不等于無法要求個人為社會的整體利益做出適當(dāng)犧牲，而是這種犧牲必須有行為人和 / 或受益人的合 理補償。( 二 案例之二 1201. 基本案情1991年1月27日上午，原告王某的女兒因發(fā)燒、頭暈等癥狀到T醫(yī)院就診，被按上呼吸道感染處理。當(dāng)晚，病人因其病情加重再次到 T醫(yī)院就診，并向醫(yī)生提出懷疑自己患的是肺炎，要求胸部透視

23、，被醫(yī)生拒絕。醫(yī)生 堅持上午的診斷，只加一針止吐針，并拒絕病人留院觀察、輸液等要求。次日，病人病情進(jìn)一步惡化，于晚間 到S醫(yī)院就診，被診斷為雙側(cè)肺炎，并發(fā)了病危通告。病人家屬因S醫(yī)院條件不好等原因，提出轉(zhuǎn)院，被醫(yī)生拒絕。病人病情未得到控制，于次日下午死亡。死亡通知確定為中毒性心肌炎、急性肺水腫和休克肺炎。王某于1991年8月訴至北京市東城區(qū)人民法院，要求T醫(yī)院和S醫(yī)院承擔(dān)責(zé)任。2. 法院審理北京市東城區(qū)人民法院于 1993年9月作出一審判決，原告勝訴。該院認(rèn)為：此案雖不構(gòu)成醫(yī)療事故，但兩 被告均有不同程度的過錯。T醫(yī)院急診室管理制度不嚴(yán)，讓一名臨床經(jīng)驗不足的進(jìn)修醫(yī)生當(dāng)班。該值班醫(yī)生亦不盡職，處理患者病情過于簡單，尤其是病人第二次就診，病情較嚴(yán)重時，仍重視不夠，延誤了診治的時機， 造成病情惡化。S醫(yī)院對病人未按規(guī)定進(jìn)行重癥觀察、護(hù)理，搶救不夠及時、得力。且明知本院醫(yī)療設(shè)備不 全、技術(shù)力量不夠，但仍未盡快采取必要措施，等等。該院在其一審判決因此裁定：由T醫(yī)院和S醫(yī)院分別賠償原告患者家屬王某人民幣 5， 000 元和 9， 000元。T 醫(yī)院和 S 醫(yī)院不服判決，上訴至北京市中級人民法院。北京市中級人民法院駁回上訴，維持原判。3. 著者簡評在此案中，有關(guān)法院在中國現(xiàn)有的侵權(quán)法體制下，