合同相對性原則在建設(shè)工程施工合同中的突破

1、合同相對性原則在建設(shè)工程施工合同中的突破 作者： 李冬梅 發(fā)布時間： 2010-01-28 09:11:08 合同相對性原則作為合同法中一項(xiàng)重要原則，在整個合同法理論乃至私法理論中占據(jù)著十分重要的地位。 但隨著經(jīng)濟(jì)關(guān)系的復(fù)雜化、商品交易的頻繁化，以及維護(hù)社會實(shí)質(zhì)公平、保護(hù)弱者地位觀念在司法領(lǐng)域的進(jìn)一步強(qiáng)化，合同相對性原則已不能平衡各方的利益，在交易領(lǐng)域不同程度的出現(xiàn)了例外。建設(shè)工程施工合同作為一種特殊的合同，在以合同相對性原則為適用基礎(chǔ)的前提下，為了保護(hù)實(shí)際施工人的利益，也出現(xiàn)了合同相對性原則適用的例外情形。本文從合同相對性原則及例外的基本理論出發(fā)，重點(diǎn)闡述合同相對性原則的例外情形在建設(shè)工程施

2、工合同中的應(yīng)用。 一、合同相對性原則及例外的含義 所謂合同相對性，就是指合同只對締約當(dāng)事人具有法律約束力，對合同關(guān)系以外的第三人不產(chǎn)生法律約束力。該原則包含兩層含義：其一是，除合同當(dāng)事人以外的任何其他人不得請求享有合同上的權(quán)利；其二是，除合同當(dāng)事人外，任何人不必承擔(dān)合同上的責(zé)任。 合同相對性原則反映了意思自治、合同自由的司法原則，是自由資本主義時期當(dāng)事人自由意志在合同效力方面的體現(xiàn)。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，合同相對性原則已不能涵蓋合同法的全部，也越來越不能滿足人們追求社會實(shí)質(zhì)正義、保護(hù)弱者利益的需求。因此合同相對性原則的例外情形出現(xiàn)在各國立法及司法實(shí)踐中，成為合同相對性原則的有利補(bǔ)充。 合同

3、相對性原則的例外，是指除合同當(dāng)事人以外的第三人依法律規(guī)定或合同約定，享有合同產(chǎn)生的請求權(quán)，或承擔(dān)合同產(chǎn)生的責(zé)任，即合同效力及于第三人。可見合同相對性原則的例外具有以下特點(diǎn)：首先，合同相對性原則的例外情形適用的主體一方為合同當(dāng)事人，另一方為合同當(dāng)事人以外的第三人，且此第三人在訂立合同時可能是不確定的；其次，第三人享有請求權(quán)或承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是合同，即第三人依據(jù)合同享有權(quán)利、承擔(dān)責(zé)任。若第三人僅有接受履行的權(quán)利而無請求履行的權(quán)利，或僅有履行義務(wù)而不承擔(dān)責(zé)任，則不屬于合同相對性原則的例外。 二、確立合同相對性原則例外的意義 經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，合同相對性原則例外的確立正是適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，滿足

4、了人們對經(jīng)濟(jì)效益和司法效益的需求，也彰顯了社會對實(shí)質(zhì)正義追求的理念。 1、有利于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益和司法效益 依合同相對性原則，合同當(dāng)事人雖然可以為第三人設(shè)定一定的權(quán)利或利益，但第三人并不享有請求合同當(dāng)事人履 行合同的權(quán)利。這樣，合同中負(fù)有交付義務(wù)的一定當(dāng)事人就存在著極大的機(jī)會主義。 而合同相對性原則例外在賦予第三人享有接受權(quán)利的同時，也享有請求合同當(dāng)事人履行的權(quán)利，在履行義務(wù)的同時也承擔(dān)合同相對人要求承擔(dān)的責(zé)任，這使得交易成本和司法成本都降低了，提高了交易效率和司法效率。 2、有利于實(shí)現(xiàn)社會實(shí)質(zhì)正義 以保護(hù)自由意志、維護(hù)合同自由為目的合同相對性原則在要求加強(qiáng)第三人利益和社會公共利益保護(hù)方面暴露出弊

5、端。在合同債務(wù)人不履行給付義務(wù)的，債權(quán)人又不積極行使請求權(quán)的情況下，如果第三人無直接請求給付的權(quán)利，其利益將無法得到保障。因此，確立合同相對性原則的例外，體現(xiàn)了法律從保護(hù)合同當(dāng)事人利益為中心到以保護(hù)社會利益為中心的轉(zhuǎn)變，也體現(xiàn)了對合同自由原則的限制，對平衡各種利益關(guān)系、保護(hù)社會中弱勢群體的利益具有重要意義。 三、我國關(guān)于合同相對性原則的例外情形 1、為第三人設(shè)定利益的合同 為第三人設(shè)定利益合同的出現(xiàn)是合同相對性原則例外最早出現(xiàn)的情形。 所謂為第三人設(shè)定利益合同是指合同當(dāng)事人約定為第三人設(shè)定權(quán)利，在債務(wù)人不履行合同義務(wù)時，第三人有依據(jù)合同向債務(wù)人直接請求給付的權(quán)利。最典型的為第三人設(shè)定利益的合同

6、就是保險合同，如我國保險法第22條規(guī)定，被保險人是指其財產(chǎn)或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權(quán)的人，投保人可以為被保險人。受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權(quán)的人，投保人、被保險人可以為受益人。 2、合同債的保全制度 合同債的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請求人民法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。 包括合同債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。如我國合同法第七十三條規(guī)定因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但

7、該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 3、第三人承擔(dān)義務(wù)的合同 所謂第三人承擔(dān)義務(wù)的合同是指合同突破了合同相對性原則的束縛而擴(kuò)及到合同之外的第三人，使特定第三人也受合同義務(wù)的約束 。這種情形表現(xiàn)最為突出的就是租賃合同中的“買賣不破租賃原則”，即租賃合同所確定的租賃權(quán)及于房屋的買受人。如我國合同法第229條規(guī)定，租賃物在 租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。 三、合同相對性原則例外情形在建設(shè)工程施工合同中的適用 建設(shè)工程施工合同作為一種特殊的合同，往往因?yàn)閰⑴c主體眾多、各方當(dāng)事人法律地位不平等、權(quán)利義務(wù)相互交叉而

8、使法律關(guān)系顯得尤為復(fù)雜。但無論法律關(guān)系多么復(fù)雜，貫徹合同相對性原則為基礎(chǔ)的處理原則是不容改變的，在此基礎(chǔ)上，為了進(jìn)一步提高工程質(zhì)量，維護(hù)發(fā)包人的合法權(quán)益，同時加強(qiáng)對弱勢群體農(nóng)民工的保護(hù)，最高人民法院在關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中突破了合同相對性原則，在工程質(zhì)量責(zé)任追究和實(shí)際施工人利益保護(hù)方面確立了合同相對性原則例外。 1、工程質(zhì)量責(zé)任追究 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱建設(shè)工程司法解釋）第二十五條規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。由于建設(shè)工程質(zhì)量直接關(guān)系著社會整體利益，而分

9、包人作為建筑的直接建設(shè)者在建筑產(chǎn)品的形成中有著特殊地位，而發(fā)包人確實(shí)難以進(jìn)行有效的監(jiān)督。特別是在總承包人將工程層層轉(zhuǎn)包、違法分包的過程中，發(fā)包人更是處于被動地位，分包人和實(shí)際施工人對產(chǎn)品質(zhì)量起著重要的作用。因此為保證工程質(zhì)量、保護(hù)發(fā)包人的利益和社會公共利益，建設(shè)工程司法解釋在工程責(zé)任質(zhì)量追究中突破了合同相對性原則，設(shè)立了總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告、共同承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。在理解這條司法解釋時，需要分兩種情況： （1）總承包人、分包人對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任 根據(jù)中華人民共和國建筑法第二十九條規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中

10、約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。也就是說，總承包單位是可以將承包的工程分包給分包人完成的，但前提是要經(jīng)過發(fā)包人的同意或認(rèn)可。在這一合法的承包、分包關(guān)系中，發(fā)包人與總承包人就建設(shè)工程施工簽訂總承包合同，而總承包人與分包人簽訂分包合同，權(quán)利義務(wù)在各自的合同中進(jìn)行明確。依據(jù)合同相對性原則，在工程質(zhì)量存在缺陷時，即違反合同有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量部分的約定，分包人對總承包人承擔(dān)違約責(zé)任，而總承包人再就質(zhì)量問題對發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，顯然這樣繁瑣的制度設(shè)計(jì)不利于對發(fā)包人利益的保護(hù)，更不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。因此，建設(shè)工程司法解釋突破了合同相對性原則，賦予發(fā)包人直接追究分包人責(zé)任的權(quán)利。 （2）違法分包、轉(zhuǎn)包人與實(shí)際

11、施工人對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任 在總承包人違法分包、轉(zhuǎn)包的情況下，因?yàn)檫`法分包、轉(zhuǎn)包的合同無效，轉(zhuǎn)承包人和分包人承擔(dān)的是無效合同造成損失的賠償責(zé)任，是侵權(quán)責(zé)任。 這時，發(fā)包人以違法分包、轉(zhuǎn)包人和實(shí)際施工人為被告，要求其承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是違法分包、轉(zhuǎn)包及實(shí)際施工人的違法行為，此種情況下不能認(rèn)為是對合同相對性原則的突破，應(yīng)是一種侵權(quán)損害賠償責(zé)任。 2、實(shí)際施工人利益保護(hù) 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付

12、工程價款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。從建設(shè)工程施工的大量實(shí)踐中看，承包人在與發(fā)包人簽訂施工合同后，往往又將工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人， 即實(shí)際施工人。在法院審理的建設(shè)工程案件中，大量存在著承包人將工程非法轉(zhuǎn)包，向?qū)嶋H施工人收取一定的管理費(fèi)后，卻不向發(fā)包人進(jìn)行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實(shí)際施工人只與承包人存在合同關(guān)系，與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則不能向發(fā)包人主張權(quán)利，這樣導(dǎo)致實(shí)際施工人沒有辦法取得工程款，利益無法得到保障，并直接影響了農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此，在這樣情況下，突破合同相對性原則，賦予實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張的權(quán)利，有利于對實(shí)際施工人利益的保護(hù)，有利于對社

13、會秩序的維護(hù)和公平正義價值的實(shí)現(xiàn)。在適用這條規(guī)定時，需要注意一下幾點(diǎn)： （1）原則上不準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟。 根據(jù)建設(shè)工程司法解釋第二十六條第一款規(guī)定，實(shí)際施工人在權(quán)益受到侵害時，應(yīng)首先向合同當(dāng)事人轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，這是基于轉(zhuǎn)包、分包合同的相對性而做出的規(guī)定。那么，在實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告提起的訴訟中，是否可以追加發(fā)包人為被告。這將分為兩種情況：首先，實(shí)際施工人申請追加發(fā)包人為被告。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，民事訴訟是由原告發(fā)起的，原告有權(quán)決定向誰主張權(quán)利，因此在實(shí)際施工人或轉(zhuǎn)包人、分包人可能證明發(fā)包人存在欠付工程款的情況下，法院

14、應(yīng)準(zhǔn)許實(shí)際施工人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人追加發(fā)包人為被告的申請。否則，應(yīng)駁回實(shí)際施工人、轉(zhuǎn)包人及違法分包人的申請。其次，法院是否可依職權(quán)追加的問題。實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違 法分包人為被告主張權(quán)利，是基于合同相對性原則進(jìn)行的，在此種情況下，法院不得依職權(quán)追加發(fā)包人為被告突破合同的相對性原則而進(jìn)行審理。但法院在查明發(fā)包人欠付工程款的情況下可以向當(dāng)事人釋明是否申請追加。 （2）實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利有嚴(yán)格的適用條件。首先，只有在實(shí)際施工人的合同相對方下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰?，?shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實(shí)際施工人

15、提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。其次，在適用以上第2款規(guī)定時，原則上第一手承包合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均應(yīng)當(dāng)無效。 這樣才符合債權(quán)合同相對性弱化，發(fā)包人除對總承包人承擔(dān)責(zé)任外，還需對合同外的第三人承擔(dān)責(zé)任。在實(shí)踐中，實(shí)際施工人對合同相對方的財產(chǎn)情況往往難以證明。為保護(hù)自己的利益，實(shí)際施工人會直接提起以發(fā)包人為被告的訴訟，此時法院應(yīng)該慎重的對待案件，不能一味強(qiáng)調(diào)實(shí)際施工人的證明責(zé)任。 （3）發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的范圍僅限于欠付工程價款。如果發(fā)包人已將全部工程款支付給承包人，則實(shí)際施工人在要求發(fā)包人支付工程款將不能得到法院的支持。對于實(shí)際施工人向發(fā)包人主張超過合同約定的高額不法利益，不應(yīng)得到法律的支持。 在理解及適用上述司法解釋時，法官應(yīng)特別注意的是，法官在依職權(quán)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案被告或者第三人時，司法解釋采用的是“可以”，即法官對追加轉(zhuǎn)包人和違法分包人有自由裁量權(quán)，這一自由裁量權(quán)的把握應(yīng)以查明案件事實(shí)為前提，如果發(fā)包人及實(shí)際施工人