物權(quán)、債權(quán)區(qū)別的重新認(rèn)識(shí)與新的物權(quán)理念(一)

1、物權(quán)、債權(quán)區(qū)別的重新認(rèn)識(shí)與新的物權(quán)理念一 一、物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別一物權(quán)與債權(quán)的根本區(qū)別在于 -客體 權(quán)利的構(gòu)成要素：權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、 權(quán)利客體。 由于權(quán)利的特性和特征主要表現(xiàn)在權(quán)利 內(nèi)容上， 因此歷來(lái)我們區(qū)分物權(quán)與債權(quán)， 主要是從權(quán)利內(nèi)容上去求解的。 但權(quán)利內(nèi)容是一個(gè) 不斷開(kāi)展變化的體系，隨著生產(chǎn)力的開(kāi)展，隨著權(quán)利主體對(duì)權(quán)利客體利用方式的開(kāi)展變化， 會(huì)產(chǎn)生新的權(quán)能， 從而導(dǎo)致權(quán)利內(nèi)容的變化。 這時(shí)我們?cè)購(gòu)淖兓说臋?quán)利內(nèi)容上去求解物權(quán) 與債權(quán)的區(qū)別， 勢(shì)必會(huì)與從前得出的結(jié)論不同。 據(jù)此法學(xué)家們對(duì)債權(quán)與物權(quán)區(qū)分本身的科學(xué) 性提出了置疑，于是出現(xiàn)了 “物權(quán)債權(quán)化，債權(quán)物權(quán)化，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分并非絕

2、對(duì)，而是 具有相對(duì)性， 二者在諸多情形下有交錯(cuò)， 滲透乃至融合的現(xiàn)象 等說(shuō)法和理論。 本文認(rèn)為， 造成現(xiàn)今債權(quán)與物權(quán)界線模糊的根本原因， 不在于債權(quán)與物權(quán)區(qū)分的科學(xué)性與否， 而在于我 們沒(méi)有找到物權(quán)與債權(quán)的根本區(qū)別，沒(méi)有找到二者之間的根本的恒定不變的量。 物權(quán)與債權(quán)的根本區(qū)別不在于權(quán)利內(nèi)容， 權(quán)利內(nèi)容僅僅是權(quán)利的一種表象， 并不是權(quán)利的根 源。權(quán)利的構(gòu)成要素除了權(quán)利內(nèi)容外， 還有權(quán)利主體和權(quán)利客體。 目前的民法理論認(rèn)為民事 主體為自然人和法人。 自然人和法人均既可以作為物權(quán)的主體， 也可作為債權(quán)的主體， 因此， 二者在權(quán)利主體上沒(méi)有區(qū)別。那么，最后就只剩下權(quán)利客體。眾所周知，物權(quán)的客體為物，

3、債權(quán)的客體為行為。這就是二者根本區(qū)別之所在。從權(quán)利的客體入手區(qū)分不同的民事權(quán)利， 是因?yàn)榉稍诓煌目腕w上設(shè)定權(quán)利， 必然要依據(jù)客體的自身狀況合理設(shè)計(jì)權(quán)利的內(nèi)容和保 護(hù)方法，權(quán)利客體的本質(zhì)屬性與特點(diǎn)必然影響乃至于決定權(quán)利。 既然物權(quán)與債權(quán)的根本區(qū)別在于它們的客體， 那么探討二者的差異， 應(yīng)首先從客體入手。 物 權(quán)的客體 “物對(duì)物權(quán)人來(lái)說(shuō)是現(xiàn)實(shí)存在的物， 具有“實(shí)在性 和“確定性。債權(quán)的客體 “行為， 指的是債務(wù)人的未來(lái)行為， 因?yàn)樾袨橐坏┩瓿桑?債權(quán)就消滅了， 因此債權(quán)的客體指的是一種 未來(lái)行為，因此其具有 “未來(lái)性 。這種行為是債務(wù)人的未來(lái)行為，由于不得對(duì)他人人身和行 為為支配的民法理念，

4、這種行為能否實(shí)現(xiàn)主要依賴于債務(wù)人的意思， 因此對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)， 這 種行為具有 “不確定性 ?；谖餀?quán)客體 “物 的 “實(shí)在性 “確定性 和債權(quán)客體行為的 “未來(lái) 性“不確定性 的根本特征，下面就可以據(jù)此分析物權(quán)與債權(quán)其它方面的區(qū)別了。二物權(quán)與債權(quán)的其它區(qū)別1、支配效力的有無(wú)物權(quán)有支配力， 由于物權(quán)的客體為實(shí)在物，確定物，所以其客體能被物權(quán)人所支配。而債權(quán) 的客體， 為債務(wù)人的未來(lái)行為， 基于對(duì)他人人身和行為不得為支配的法理， 債權(quán)人無(wú)法對(duì)其 為支配，因此，債權(quán)不具有對(duì)客體的支配效力。2、權(quán)利利益上的區(qū)別分析權(quán)利及權(quán)利間的區(qū)別， 不可無(wú)視的是權(quán)利利益的問(wèn)題， 因?yàn)闄?quán)利與利益有著密切的關(guān)系。 關(guān)于

5、二者的關(guān)系，耶林氏認(rèn)為， 權(quán)利及法律所保護(hù)的利益。而通說(shuō)認(rèn)為，權(quán)利乃享受特定利 益的法律之力。 本文將依據(jù)通說(shuō)分析物權(quán)與債權(quán)在利益上的區(qū)別。 物權(quán)乃直接支配其標(biāo)的 物，而享受其利益之具有排他性的權(quán)利。所謂 “支配其標(biāo)的物而受其利益即系物權(quán)的特定利 益，由于對(duì)物的支配是權(quán)利主體的自為行為， 并且作為物權(quán)客體的物是確定物， 現(xiàn)實(shí)存在的 物，因此物權(quán)的利益應(yīng)是確定的， 即利益歸屬應(yīng)是確定的。 而債權(quán)乃請(qǐng)求特定人為特定給付 作為，不作為的權(quán)利。所謂 特定人為特定給付 “，即系債權(quán)的特定利益，前文已提到債 權(quán)客體 -給付具有未來(lái)性和不確定性。因此債權(quán)的特定利益也具有不確定性?；跈?quán)利與利 益之間的密切關(guān)

6、系，可知利益方面的特征是兩者的根本特征。3、排他性問(wèn)題 這里所說(shuō)的排他效力，僅是指一物之上不許有兩個(gè)以上性質(zhì)、內(nèi)容相抵觸的物權(quán)同時(shí)存在。 如果允許內(nèi)容相同的物權(quán)同時(shí)存在， 勢(shì)必發(fā)生利益沖突， 使利益的歸屬變得不確定。 對(duì)于物權(quán)人來(lái)說(shuō)，其利益就成為不確定的了，這就違背了物權(quán)利益確定性-這一物權(quán)的根本特征。因此， 不能允許內(nèi)容相同的物權(quán)同時(shí)存在， 物權(quán)必具排他性。 內(nèi)容相同的債權(quán)同時(shí)存在也會(huì) 發(fā)生利益沖突， 使利益歸屬不確定， 但這仍然符合債權(quán)利益不確定的本質(zhì)特征， 對(duì)債權(quán)的本 質(zhì)沒(méi)有任何改變和損害。因此，應(yīng)允許內(nèi)容相同的債權(quán)同時(shí)存在，債權(quán)不具有排他效力。4、物權(quán)優(yōu)先于債權(quán) 由于物權(quán)利益確實(shí)定性，

7、 債權(quán)利益的不確定性， 因此無(wú)論是從價(jià)值判斷方面還是從邏輯推理 上來(lái)說(shuō)，都應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)物權(quán)， 使物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。從邏輯上來(lái)看，物權(quán)對(duì)具體案件中的標(biāo) 的物的利益是確定的， 即標(biāo)的物毫無(wú)疑問(wèn)的應(yīng)當(dāng)歸屬于物權(quán)人； 債權(quán)對(duì)標(biāo)的物的利益是不確 定的， 即標(biāo)的物只是可能而不是確定的會(huì)歸屬于債權(quán)人。 那么當(dāng)物權(quán)與債權(quán)發(fā)生沖突時(shí)， 物 權(quán)人對(duì)標(biāo)的物確實(shí)定的所有， 使債權(quán)人對(duì)標(biāo)的物的不確定利益變成為確定的不能實(shí)現(xiàn)， 這完 全符合法理邏輯。 從價(jià)值判斷來(lái)看， 物權(quán)人依據(jù)物權(quán)可以也應(yīng)該認(rèn)為， 標(biāo)的物確定的歸屬于 自己，而債權(quán)人依據(jù)債權(quán)只能認(rèn)為其可能獲得標(biāo)的物的利益， 這樣兩相比擬物權(quán)人應(yīng)首先得 到保護(hù)。5、物權(quán)與債

8、權(quán)的對(duì)世性問(wèn)題物權(quán)具有對(duì)世性，是法學(xué)界的共識(shí)， 在此不必過(guò)多討論。 而債權(quán)的對(duì)世性問(wèn)題，傳統(tǒng)理論認(rèn) 為債權(quán)不具有對(duì)世性， 即債權(quán)不能作為侵權(quán)行為的客體， 第三人侵害債權(quán)不能成立。 造成這 種認(rèn)識(shí)的主要原因是：物權(quán)的標(biāo)的 -物是現(xiàn)存物，以有形形體表現(xiàn)于外，使得物上存在的物 權(quán)易于公示，能為他人所知。而債權(quán)的標(biāo)的- 行為是債務(wù)人的未來(lái)行為，是非現(xiàn)存的，看不見(jiàn)摸不著， 這就使得其上設(shè)定的債權(quán)不便于公示， 不易為他人所知， 對(duì)不知債權(quán)存在的人不 能認(rèn)定侵權(quán)。于是，傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，債權(quán)不能成為侵權(quán)行為的客體。筆者認(rèn)為，債權(quán)不 具有對(duì)世性的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的， 債權(quán)對(duì)債權(quán)存在的人是有對(duì)世效力的， 而第三人

9、侵害 債權(quán)的成立是有正當(dāng)法理根底的。不僅物權(quán)， 債權(quán)同樣不得被侵害， 這源于權(quán)利不受非法侵害的法理。 那么為什么傳統(tǒng)理論不 將債權(quán)作為侵權(quán)行為的客體呢？原因在于， 債權(quán)不象物權(quán)那樣易于公示能為公眾所知； 債權(quán) 具有隱蔽性， 不易被當(dāng)事人外的他人所知， 因此， 不知債權(quán)存在的他人并不對(duì)債權(quán)負(fù)有不作 為義務(wù)， 即不負(fù)有不得侵害的義務(wù)， 這源于對(duì)不知其存在的權(quán)利不負(fù)擔(dān)義務(wù)的法理， 并且在 不知債權(quán)存在的情況下侵害債權(quán)不能認(rèn)定有過(guò)錯(cuò)， 這也就不符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。 這樣 看來(lái)，傳統(tǒng)理論似乎是正確的。其實(shí)不然，債權(quán)雖然具有隱蔽性，不易為他人所知，但不是 絕對(duì)不能為他人所知。 如果， 他人債權(quán)存在并成

10、心實(shí)施侵害債權(quán)的行為， 使債權(quán)不能得 以實(shí)現(xiàn)。 這完全符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件， 在不存在違法阻卻事由時(shí)， 沒(méi)有理由對(duì)侵權(quán)人進(jìn) 行保護(hù)， 因此， 應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人依據(jù)侵權(quán)向侵害債權(quán)的行為人請(qǐng)求損害賠償。 這就是第三人 侵害債權(quán)理論出現(xiàn)和開(kāi)展的根底和根源。由于第三人侵害債權(quán)源于正當(dāng)法理根底， 所以法國(guó)、 德國(guó)這些曾固守債權(quán)只具有相對(duì)性， 不 能作為侵權(quán)行為客體的國(guó)家最終不能違背這種真理， 現(xiàn)今都不得不突破傳統(tǒng)理論， 在一定條 件下成認(rèn)第三人侵害債權(quán)的成立。 但這種突破是保守的， 只在傳統(tǒng)理論的根底上作為例外來(lái) 處理，并且缺乏理論支撐。筆者認(rèn)為，基于 “權(quán)利不受非法侵害的法理 債權(quán)成為侵權(quán)行為的 客體

11、應(yīng)當(dāng)?shù)氖莻€(gè)普遍真理， 而不能僅將其作為一種例外來(lái)處理。 只是債權(quán)要現(xiàn)實(shí)的成為侵權(quán) 的客體， 必須使債權(quán)取得與物權(quán)一樣的公示效果， 即債權(quán)的存在被侵權(quán)人所知。 這也要通過(guò) 公示來(lái)完成， 這種公示， 應(yīng)理解為以任何方式使第三人， 如告知或使第三人參與債權(quán)的 設(shè)定等。明知債權(quán)存在的第三人均負(fù)有不得侵害債權(quán)的義務(wù)，這就是債權(quán)的對(duì)世效力。 肯認(rèn)第三人侵害債權(quán)的普遍存在， 還存在一個(gè)障礙， 就是在一物二賣情況下， 后買受人明知 前買賣關(guān)系的存在， 而仍與出賣人達(dá)成另一買賣關(guān)系并為交付， 使第一買受人的債權(quán)不能得 以實(shí)現(xiàn)的情況。 這時(shí)第二買受人是否對(duì)第一買受人構(gòu)成侵權(quán)呢？單從侵權(quán)行為的構(gòu)成要件來(lái) 看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)

12、定侵權(quán)成立。 但如果對(duì)此種情況普遍認(rèn)定侵權(quán)， 勢(shì)必會(huì)損害交易自由和自由競(jìng)爭(zhēng)， 這就會(huì)不利于商品經(jīng)濟(jì)的開(kāi)展。 對(duì)于此種矛盾的解決， 在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣， 第三人侵害債權(quán) 不具有普適性， 只在特殊情況下才適用， 即只在第三人成心以背于善良風(fēng)俗的方法加損害于 他人債權(quán)時(shí)， 才認(rèn)定侵權(quán)成立。 對(duì)于這種一物二賣情況一般不認(rèn)為第二買受人是以背于善良 風(fēng)俗的方法加害于債權(quán)人， 因此不認(rèn)定第二買受人構(gòu)成侵權(quán)， 據(jù)以就化解了這種矛盾。 那么 在本文所主張的 “肯認(rèn)第三人侵害債權(quán)的普遍存在 的情況下， 該如何解決此矛盾呢？筆者認(rèn) 為，在一物二賣情況下， 第一買受人的債權(quán)與第二買受人的交易自由權(quán)發(fā)生沖突。 這時(shí)應(yīng)保

13、護(hù)哪一種權(quán)利， 是一個(gè)價(jià)值判斷問(wèn)題。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，為促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)的開(kāi)展，應(yīng)優(yōu)先 保護(hù)交易自由權(quán)。 第二買受人簽訂第二份買受合同并為交付， 使第一買受人的債權(quán)不能得以 實(shí)現(xiàn)，乃是其行使交易自由權(quán)的結(jié)果。行使交易自由權(quán)構(gòu)成侵害債權(quán)的一個(gè)違法阻卻事由。 因此， 在一物二賣情況下， 第二買受人因行使交易自由權(quán)而侵害他人債權(quán)的不構(gòu)成侵權(quán)。 第 二買受人是行使交易自由權(quán)， 還是只是為了侵害他人債權(quán)， 應(yīng)綜合多種因素加以認(rèn)定， 如第 二買受人在交易中是否能獲利， 是否與第一買受人公平競(jìng)爭(zhēng)， 是否采取了其他手段阻止第一 買受人的交易等。債權(quán)雖然可作為侵權(quán)行為的客體， 但債權(quán)作為侵權(quán)行為的客體與物權(quán)作為侵權(quán)

14、行為的客體有 兩點(diǎn)不同： 一侵害債權(quán)的構(gòu)成以侵權(quán)人明知為前提， 成心為必要， 僅過(guò)失侵害債權(quán)不構(gòu)成侵 權(quán)，而過(guò)失侵害物權(quán)仍能構(gòu)成侵權(quán)；二是在認(rèn)定債權(quán)侵權(quán)時(shí)有一個(gè)特殊的違法阻卻事由-行使交易自由權(quán)，在認(rèn)定物權(quán)侵權(quán)時(shí)那么沒(méi)有這一違法阻卻事由。6、物權(quán)與債權(quán)的絕對(duì)性與相對(duì)性問(wèn)題 權(quán)利的絕對(duì)性與相對(duì)性問(wèn)題是從權(quán)利的行使和實(shí)現(xiàn)方式方面而言的。 絕對(duì)權(quán)是指不需義務(wù)人 為積極行為進(jìn)行協(xié)助， 僅有權(quán)利人合法支配行為即能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。 相對(duì)權(quán)， 是指必須通過(guò)特 定義務(wù)人為特定積極行為進(jìn)行協(xié)助才能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。 傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為， 物權(quán)為絕對(duì)權(quán)， 債權(quán) 為相對(duì)權(quán)。 筆者認(rèn)為這種認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的， 因?yàn)槲餀?quán)的行使并非任何時(shí)候均

15、不需義務(wù)人為積極 行為才能實(shí)現(xiàn)。 如， 物被他人占有時(shí)，物權(quán)人行使物權(quán)要求返還物時(shí)，需要義務(wù)人為給付才能實(shí)現(xiàn)；又如，抵押權(quán)人享有的保全抵押物的權(quán)利， 就是一個(gè)請(qǐng)求抵押人為積極作為的權(quán)利。 債權(quán)的行使也并非必須通過(guò)特定義務(wù)人為特定積極行為，如債權(quán)的讓與，通知債務(wù)人即可， 不需其為積極的履行行為。 因此， 針對(duì)債權(quán)與物權(quán)提出的權(quán)利的絕對(duì)性與相對(duì)性的區(qū)分是沒(méi) 有實(shí)意的。二、新的物權(quán)理念 一物權(quán)的客體 物權(quán)的客體為 “物 是法學(xué)界的共識(shí)，但對(duì) “物 的界定卻是一個(gè)很復(fù)雜的問(wèn)題，本文對(duì)此不予 討論。但要指出， 無(wú)論對(duì)物的客體如何界定， 其必須具備現(xiàn)實(shí)性、 確定性和可為支配的特點(diǎn)。 物的概念是其次的， 物

16、的現(xiàn)實(shí)性、 確定性和可支配性的三大特性才是物的本質(zhì)和實(shí)質(zhì)， 也就 是說(shuō)但凡具備了這三大特性的物質(zhì)就具備了成為物的先天條件， 但其最終能否成為物， 就要 看立法和法學(xué)研究的階段和程度了。 目前各物權(quán)教科書(shū)均成認(rèn)票據(jù)、倉(cāng)單、 股票、 和提單等 為特殊意義的物，因此權(quán)利人對(duì)票據(jù)、倉(cāng)單、股票、和提單本身的權(quán)利均是物權(quán)，適用物權(quán) 的規(guī)定。其與票據(jù)、 倉(cāng)單、股票、和提單上所記載的權(quán)利不同， 應(yīng)將二者區(qū)分開(kāi)， 不能混淆， 否那么就會(huì)導(dǎo)致債權(quán)物權(quán)化，物權(quán)債權(quán)化的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。票據(jù)、倉(cāng)單、股票、和提單上所記載的 權(quán)利性質(zhì)是不同的，如票據(jù)上記載的權(quán)利為債權(quán)，而提單上記載的權(quán)利那么為物權(quán)。二物權(quán)的性質(zhì)和特征 關(guān)于物權(quán)的的性質(zhì)與特征在前文物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別局部已詳細(xì)闡述過(guò)，本文在此不再贅述， 只加以歸納：物權(quán)的客體具有實(shí)在性、確定性和可支配性；物權(quán)的利益具有確定性；物權(quán)具 有排他性和對(duì)世性，并具有優(yōu)先于債權(quán)的特征。三物權(quán)的效力 1、物上請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)關(guān)于物上請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)界說(shuō)主要有三類觀點(diǎn)：一類是與物權(quán)相聯(lián)系分析物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)， 其中有代表性的是附屬性權(quán)利說(shuō)，此說(shuō)是德國(guó)學(xué)者的通說(shuō)。 該說(shuō)認(rèn)為物權(quán)請(qǐng)求權(quán)只為保證物權(quán)的完滿狀態(tài)而存在， 不像其他權(quán)利那樣有獨(dú)立存在的目的，這種權(quán)利完全不