物權(quán)、債權(quán)區(qū)別的重新認識與新的物權(quán)理念(一)

1、物權(quán)、債權(quán)區(qū)別的重新認識與新的物權(quán)理念一 一、物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別一物權(quán)與債權(quán)的根本區(qū)別在于 -客體 權(quán)利的構(gòu)成要素：權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、 權(quán)利客體。 由于權(quán)利的特性和特征主要表現(xiàn)在權(quán)利 內(nèi)容上， 因此歷來我們區(qū)分物權(quán)與債權(quán)， 主要是從權(quán)利內(nèi)容上去求解的。 但權(quán)利內(nèi)容是一個 不斷開展變化的體系，隨著生產(chǎn)力的開展，隨著權(quán)利主體對權(quán)利客體利用方式的開展變化， 會產(chǎn)生新的權(quán)能， 從而導致權(quán)利內(nèi)容的變化。 這時我們再從變化了的權(quán)利內(nèi)容上去求解物權(quán) 與債權(quán)的區(qū)別， 勢必會與從前得出的結(jié)論不同。 據(jù)此法學家們對債權(quán)與物權(quán)區(qū)分本身的科學 性提出了置疑，于是出現(xiàn)了 “物權(quán)債權(quán)化，債權(quán)物權(quán)化，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分并非絕

2、對，而是 具有相對性， 二者在諸多情形下有交錯， 滲透乃至融合的現(xiàn)象 等說法和理論。 本文認為， 造成現(xiàn)今債權(quán)與物權(quán)界線模糊的根本原因， 不在于債權(quán)與物權(quán)區(qū)分的科學性與否， 而在于我 們沒有找到物權(quán)與債權(quán)的根本區(qū)別，沒有找到二者之間的根本的恒定不變的量。 物權(quán)與債權(quán)的根本區(qū)別不在于權(quán)利內(nèi)容， 權(quán)利內(nèi)容僅僅是權(quán)利的一種表象， 并不是權(quán)利的根 源。權(quán)利的構(gòu)成要素除了權(quán)利內(nèi)容外， 還有權(quán)利主體和權(quán)利客體。 目前的民法理論認為民事 主體為自然人和法人。 自然人和法人均既可以作為物權(quán)的主體， 也可作為債權(quán)的主體， 因此， 二者在權(quán)利主體上沒有區(qū)別。那么，最后就只剩下權(quán)利客體。眾所周知，物權(quán)的客體為物，

3、債權(quán)的客體為行為。這就是二者根本區(qū)別之所在。從權(quán)利的客體入手區(qū)分不同的民事權(quán)利， 是因為法律在不同的客體上設定權(quán)利， 必然要依據(jù)客體的自身狀況合理設計權(quán)利的內(nèi)容和保 護方法，權(quán)利客體的本質(zhì)屬性與特點必然影響乃至于決定權(quán)利。 既然物權(quán)與債權(quán)的根本區(qū)別在于它們的客體， 那么探討二者的差異， 應首先從客體入手。 物 權(quán)的客體 “物對物權(quán)人來說是現(xiàn)實存在的物， 具有“實在性 和“確定性。債權(quán)的客體 “行為， 指的是債務人的未來行為， 因為行為一旦完成， 債權(quán)就消滅了， 因此債權(quán)的客體指的是一種 未來行為，因此其具有 “未來性 。這種行為是債務人的未來行為，由于不得對他人人身和行 為為支配的民法理念，

4、這種行為能否實現(xiàn)主要依賴于債務人的意思， 因此對債權(quán)人來說， 這 種行為具有 “不確定性 。基于物權(quán)客體 “物 的 “實在性 “確定性 和債權(quán)客體行為的 “未來 性“不確定性 的根本特征，下面就可以據(jù)此分析物權(quán)與債權(quán)其它方面的區(qū)別了。二物權(quán)與債權(quán)的其它區(qū)別1、支配效力的有無物權(quán)有支配力， 由于物權(quán)的客體為實在物，確定物，所以其客體能被物權(quán)人所支配。而債權(quán) 的客體， 為債務人的未來行為， 基于對他人人身和行為不得為支配的法理， 債權(quán)人無法對其 為支配，因此，債權(quán)不具有對客體的支配效力。2、權(quán)利利益上的區(qū)別分析權(quán)利及權(quán)利間的區(qū)別， 不可無視的是權(quán)利利益的問題， 因為權(quán)利與利益有著密切的關(guān)系。 關(guān)于

5、二者的關(guān)系，耶林氏認為， 權(quán)利及法律所保護的利益。而通說認為，權(quán)利乃享受特定利 益的法律之力。 本文將依據(jù)通說分析物權(quán)與債權(quán)在利益上的區(qū)別。 物權(quán)乃直接支配其標的 物，而享受其利益之具有排他性的權(quán)利。所謂 “支配其標的物而受其利益即系物權(quán)的特定利 益，由于對物的支配是權(quán)利主體的自為行為， 并且作為物權(quán)客體的物是確定物， 現(xiàn)實存在的 物，因此物權(quán)的利益應是確定的， 即利益歸屬應是確定的。 而債權(quán)乃請求特定人為特定給付 作為，不作為的權(quán)利。所謂 特定人為特定給付 “，即系債權(quán)的特定利益，前文已提到債 權(quán)客體 -給付具有未來性和不確定性。因此債權(quán)的特定利益也具有不確定性。基于權(quán)利與利 益之間的密切關(guān)

6、系，可知利益方面的特征是兩者的根本特征。3、排他性問題 這里所說的排他效力，僅是指一物之上不許有兩個以上性質(zhì)、內(nèi)容相抵觸的物權(quán)同時存在。 如果允許內(nèi)容相同的物權(quán)同時存在， 勢必發(fā)生利益沖突， 使利益的歸屬變得不確定。 對于物權(quán)人來說，其利益就成為不確定的了，這就違背了物權(quán)利益確定性-這一物權(quán)的根本特征。因此， 不能允許內(nèi)容相同的物權(quán)同時存在， 物權(quán)必具排他性。 內(nèi)容相同的債權(quán)同時存在也會 發(fā)生利益沖突， 使利益歸屬不確定， 但這仍然符合債權(quán)利益不確定的本質(zhì)特征， 對債權(quán)的本 質(zhì)沒有任何改變和損害。因此，應允許內(nèi)容相同的債權(quán)同時存在，債權(quán)不具有排他效力。4、物權(quán)優(yōu)先于債權(quán) 由于物權(quán)利益確實定性，

7、 債權(quán)利益的不確定性， 因此無論是從價值判斷方面還是從邏輯推理 上來說，都應該優(yōu)先保護物權(quán)， 使物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。從邏輯上來看，物權(quán)對具體案件中的標 的物的利益是確定的， 即標的物毫無疑問的應當歸屬于物權(quán)人； 債權(quán)對標的物的利益是不確 定的， 即標的物只是可能而不是確定的會歸屬于債權(quán)人。 那么當物權(quán)與債權(quán)發(fā)生沖突時， 物 權(quán)人對標的物確實定的所有， 使債權(quán)人對標的物的不確定利益變成為確定的不能實現(xiàn)， 這完 全符合法理邏輯。 從價值判斷來看， 物權(quán)人依據(jù)物權(quán)可以也應該認為， 標的物確定的歸屬于 自己，而債權(quán)人依據(jù)債權(quán)只能認為其可能獲得標的物的利益， 這樣兩相比擬物權(quán)人應首先得 到保護。5、物權(quán)與債

8、權(quán)的對世性問題物權(quán)具有對世性，是法學界的共識， 在此不必過多討論。 而債權(quán)的對世性問題，傳統(tǒng)理論認 為債權(quán)不具有對世性， 即債權(quán)不能作為侵權(quán)行為的客體， 第三人侵害債權(quán)不能成立。 造成這 種認識的主要原因是：物權(quán)的標的 -物是現(xiàn)存物，以有形形體表現(xiàn)于外，使得物上存在的物 權(quán)易于公示，能為他人所知。而債權(quán)的標的- 行為是債務人的未來行為，是非現(xiàn)存的，看不見摸不著， 這就使得其上設定的債權(quán)不便于公示， 不易為他人所知， 對不知債權(quán)存在的人不 能認定侵權(quán)。于是，傳統(tǒng)民法理論認為，債權(quán)不能成為侵權(quán)行為的客體。筆者認為，債權(quán)不 具有對世性的傳統(tǒng)認識是錯誤的， 債權(quán)對債權(quán)存在的人是有對世效力的， 而第三人

9、侵害 債權(quán)的成立是有正當法理根底的。不僅物權(quán)， 債權(quán)同樣不得被侵害， 這源于權(quán)利不受非法侵害的法理。 那么為什么傳統(tǒng)理論不 將債權(quán)作為侵權(quán)行為的客體呢？原因在于， 債權(quán)不象物權(quán)那樣易于公示能為公眾所知； 債權(quán) 具有隱蔽性， 不易被當事人外的他人所知， 因此， 不知債權(quán)存在的他人并不對債權(quán)負有不作 為義務， 即不負有不得侵害的義務， 這源于對不知其存在的權(quán)利不負擔義務的法理， 并且在 不知債權(quán)存在的情況下侵害債權(quán)不能認定有過錯， 這也就不符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。 這樣 看來，傳統(tǒng)理論似乎是正確的。其實不然，債權(quán)雖然具有隱蔽性，不易為他人所知，但不是 絕對不能為他人所知。 如果， 他人債權(quán)存在并成

10、心實施侵害債權(quán)的行為， 使債權(quán)不能得 以實現(xiàn)。 這完全符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件， 在不存在違法阻卻事由時， 沒有理由對侵權(quán)人進 行保護， 因此， 應當允許債權(quán)人依據(jù)侵權(quán)向侵害債權(quán)的行為人請求損害賠償。 這就是第三人 侵害債權(quán)理論出現(xiàn)和開展的根底和根源。由于第三人侵害債權(quán)源于正當法理根底， 所以法國、 德國這些曾固守債權(quán)只具有相對性， 不 能作為侵權(quán)行為客體的國家最終不能違背這種真理， 現(xiàn)今都不得不突破傳統(tǒng)理論， 在一定條 件下成認第三人侵害債權(quán)的成立。 但這種突破是保守的， 只在傳統(tǒng)理論的根底上作為例外來 處理，并且缺乏理論支撐。筆者認為，基于 “權(quán)利不受非法侵害的法理 債權(quán)成為侵權(quán)行為的 客體

11、應當?shù)氖莻€普遍真理， 而不能僅將其作為一種例外來處理。 只是債權(quán)要現(xiàn)實的成為侵權(quán) 的客體， 必須使債權(quán)取得與物權(quán)一樣的公示效果， 即債權(quán)的存在被侵權(quán)人所知。 這也要通過 公示來完成， 這種公示， 應理解為以任何方式使第三人， 如告知或使第三人參與債權(quán)的 設定等。明知債權(quán)存在的第三人均負有不得侵害債權(quán)的義務，這就是債權(quán)的對世效力。 肯認第三人侵害債權(quán)的普遍存在， 還存在一個障礙， 就是在一物二賣情況下， 后買受人明知 前買賣關(guān)系的存在， 而仍與出賣人達成另一買賣關(guān)系并為交付， 使第一買受人的債權(quán)不能得 以實現(xiàn)的情況。 這時第二買受人是否對第一買受人構(gòu)成侵權(quán)呢？單從侵權(quán)行為的構(gòu)成要件來 看，應當認

12、定侵權(quán)成立。 但如果對此種情況普遍認定侵權(quán)， 勢必會損害交易自由和自由競爭， 這就會不利于商品經(jīng)濟的開展。 對于此種矛盾的解決， 在德國和我國臺灣， 第三人侵害債權(quán) 不具有普適性， 只在特殊情況下才適用， 即只在第三人成心以背于善良風俗的方法加損害于 他人債權(quán)時， 才認定侵權(quán)成立。 對于這種一物二賣情況一般不認為第二買受人是以背于善良 風俗的方法加害于債權(quán)人， 因此不認定第二買受人構(gòu)成侵權(quán)， 據(jù)以就化解了這種矛盾。 那么 在本文所主張的 “肯認第三人侵害債權(quán)的普遍存在 的情況下， 該如何解決此矛盾呢？筆者認 為，在一物二賣情況下， 第一買受人的債權(quán)與第二買受人的交易自由權(quán)發(fā)生沖突。 這時應保

13、護哪一種權(quán)利， 是一個價值判斷問題。在市場經(jīng)濟條件下，為促進商品經(jīng)濟的開展，應優(yōu)先 保護交易自由權(quán)。 第二買受人簽訂第二份買受合同并為交付， 使第一買受人的債權(quán)不能得以 實現(xiàn)，乃是其行使交易自由權(quán)的結(jié)果。行使交易自由權(quán)構(gòu)成侵害債權(quán)的一個違法阻卻事由。 因此， 在一物二賣情況下， 第二買受人因行使交易自由權(quán)而侵害他人債權(quán)的不構(gòu)成侵權(quán)。 第 二買受人是行使交易自由權(quán)， 還是只是為了侵害他人債權(quán)， 應綜合多種因素加以認定， 如第 二買受人在交易中是否能獲利， 是否與第一買受人公平競爭， 是否采取了其他手段阻止第一 買受人的交易等。債權(quán)雖然可作為侵權(quán)行為的客體， 但債權(quán)作為侵權(quán)行為的客體與物權(quán)作為侵權(quán)

14、行為的客體有 兩點不同： 一侵害債權(quán)的構(gòu)成以侵權(quán)人明知為前提， 成心為必要， 僅過失侵害債權(quán)不構(gòu)成侵 權(quán)，而過失侵害物權(quán)仍能構(gòu)成侵權(quán)；二是在認定債權(quán)侵權(quán)時有一個特殊的違法阻卻事由-行使交易自由權(quán)，在認定物權(quán)侵權(quán)時那么沒有這一違法阻卻事由。6、物權(quán)與債權(quán)的絕對性與相對性問題 權(quán)利的絕對性與相對性問題是從權(quán)利的行使和實現(xiàn)方式方面而言的。 絕對權(quán)是指不需義務人 為積極行為進行協(xié)助， 僅有權(quán)利人合法支配行為即能實現(xiàn)的權(quán)利。 相對權(quán)， 是指必須通過特 定義務人為特定積極行為進行協(xié)助才能實現(xiàn)的權(quán)利。 傳統(tǒng)觀點認為， 物權(quán)為絕對權(quán)， 債權(quán) 為相對權(quán)。 筆者認為這種認識是錯誤的， 因為物權(quán)的行使并非任何時候均

15、不需義務人為積極 行為才能實現(xiàn)。 如， 物被他人占有時，物權(quán)人行使物權(quán)要求返還物時，需要義務人為給付才能實現(xiàn)；又如，抵押權(quán)人享有的保全抵押物的權(quán)利， 就是一個請求抵押人為積極作為的權(quán)利。 債權(quán)的行使也并非必須通過特定義務人為特定積極行為，如債權(quán)的讓與，通知債務人即可， 不需其為積極的履行行為。 因此， 針對債權(quán)與物權(quán)提出的權(quán)利的絕對性與相對性的區(qū)分是沒 有實意的。二、新的物權(quán)理念 一物權(quán)的客體 物權(quán)的客體為 “物 是法學界的共識，但對 “物 的界定卻是一個很復雜的問題，本文對此不予 討論。但要指出， 無論對物的客體如何界定， 其必須具備現(xiàn)實性、 確定性和可為支配的特點。 物的概念是其次的， 物

16、的現(xiàn)實性、 確定性和可支配性的三大特性才是物的本質(zhì)和實質(zhì)， 也就 是說但凡具備了這三大特性的物質(zhì)就具備了成為物的先天條件， 但其最終能否成為物， 就要 看立法和法學研究的階段和程度了。 目前各物權(quán)教科書均成認票據(jù)、倉單、 股票、 和提單等 為特殊意義的物，因此權(quán)利人對票據(jù)、倉單、股票、和提單本身的權(quán)利均是物權(quán)，適用物權(quán) 的規(guī)定。其與票據(jù)、 倉單、股票、和提單上所記載的權(quán)利不同， 應將二者區(qū)分開， 不能混淆， 否那么就會導致債權(quán)物權(quán)化，物權(quán)債權(quán)化的錯誤認識。票據(jù)、倉單、股票、和提單上所記載的 權(quán)利性質(zhì)是不同的，如票據(jù)上記載的權(quán)利為債權(quán)，而提單上記載的權(quán)利那么為物權(quán)。二物權(quán)的性質(zhì)和特征 關(guān)于物權(quán)的的性質(zhì)與特征在前文物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別局部已詳細闡述過，本文在此不再贅述， 只加以歸納：物權(quán)的客體具有實在性、確定性和可支配性；物權(quán)的利益具有確定性；物權(quán)具 有排他性和對世性，并具有優(yōu)先于債權(quán)的特征。三物權(quán)的效力 1、物上請求權(quán)的性質(zhì)關(guān)于物上請求權(quán)的性質(zhì)界說主要有三類觀點：一類是與物權(quán)相聯(lián)系分析物權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)， 其中有代表性的是附屬性權(quán)利說，此說是德國學者的通說。 該說認為物權(quán)請求權(quán)只為保證物權(quán)的完滿狀態(tài)而存在， 不像其他權(quán)利那樣有獨立存在的目的，這種權(quán)利完全不