關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答(2012)

1、浙江省高院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（2012年）為統(tǒng)一裁判尺度，依法妥善審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，省高院民一庭在深入調(diào)研、召開省高院咨詢專家專題論證會的基礎(chǔ)上，于日前制定下發(fā)了關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答，就23個突出問題作出解答。主要內(nèi)容包括：一是規(guī)定了內(nèi)部承包合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和效力。明確承包人將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，合同有效。二是明確項目經(jīng)理、項目部負(fù)責(zé)人簽證的效力。規(guī)定除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等

2、所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。三是明確“黑白合同”處理辦法。規(guī)定當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第21條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。四是規(guī)定了特殊情形下發(fā)包人的質(zhì)量抗辯權(quán)。對于發(fā)包人已組織驗收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗收合格的情形，如果查明確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。解答還對建設(shè)工程施工合同效力認(rèn)定、鑒定程序啟動、證據(jù)認(rèn)定、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)等問題，做了解答。

3、浙江高院出臺關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答新聞發(fā)布會發(fā)言稿浙江省高級人民法院民事審判第一庭負(fù)責(zé)人 蔣衛(wèi)宇（2012年4月5日）各位記者，朋友們：大家好！為指導(dǎo)全省法院依法妥善審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，我院制定了關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（以下簡稱解答），并于日前正式下發(fā)全省各級法院?，F(xiàn)在，我向各位介紹一下解答的有關(guān)情況和主要內(nèi)容。一、制定下發(fā)解答的背景近些年來，伴隨著我國城市化進(jìn)程的不斷推進(jìn)、公用基礎(chǔ)設(shè)施的大力投入和房地產(chǎn)市場的迅猛發(fā)展，我省建筑業(yè)也不斷發(fā)展壯大，各項主要經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)在全國居領(lǐng)先地位，在全國建筑業(yè)市場占有相當(dāng)份額。201

4、1年，我省建筑業(yè)總產(chǎn)值14686億元，其中在省外完成產(chǎn)值7339億元；實現(xiàn)利稅總額865億元，實現(xiàn)利潤415億元；房屋建筑施工面積145488萬平方米；建筑業(yè)總產(chǎn)值超百億元的企業(yè)有15家。浙江省作為建筑大省、建筑強(qiáng)省的地位進(jìn)一步鞏固，“浙江建設(shè)”的品牌效應(yīng)進(jìn)一步凸顯。與此同時，從全國范圍看，國內(nèi)建筑業(yè)市場尚不規(guī)范，存在監(jiān)督管理不到位、內(nèi)部混亂等薄弱環(huán)節(jié)，加之競爭激烈，違規(guī)開發(fā)項目、圍標(biāo)串標(biāo)、低于成本價報價、超資質(zhì)無資質(zhì)承包、違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等現(xiàn)象時有發(fā)生；為追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工減料、以次充好，導(dǎo)致工程質(zhì)量不高，“豆腐渣工程”、“樓脆脆”、“樓歪歪”、“樓倒倒”等事件

5、時有發(fā)生；受國家宏觀調(diào)控的影響，資金鏈條吃緊引發(fā)投資不足，造成大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了建筑企業(yè)和進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出經(jīng)濟(jì)問題和法律問題的層面，演變成一個社會問題，糾紛矛盾不斷，建設(shè)工程施工合同糾紛案件也大量涌入法院。據(jù)統(tǒng)計，我省法院2005年受理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件2682件，2006年受理2757件；2007年受理2866件；2008年受理3738件；2009年受理4070件；2010年受理2927件；2011年受理2523件。在糾紛的處理方面，雖然我國目前已經(jīng)形成了以建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、合同法等法律，建設(shè)工程質(zhì)量管理條例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例

6、、建設(shè)工程勘查設(shè)計管理條例等行政法規(guī)、部門規(guī)章構(gòu)建的建筑法律體系基本框架，最高人民法院也于2004年出臺了關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱施工合同司法解釋），但仍不足以解決當(dāng)前層出不窮的新類型問題、難點問題、熱點問題，給全省法院審理此類案件造成了很大困難，導(dǎo)致適用法律和裁判標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一，迫切需要上級法院對有關(guān)疑難問題進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。二、解答的制定過程在制定解答的過程中，我們在三級法院內(nèi)部通過召開座談會、浙江法院內(nèi)網(wǎng)上掛征求意見稿等方式廣泛征求意見，收到建議、意見上百條。同時，廣泛征求社會各界的意見，尤其是建設(shè)公司、房產(chǎn)公司、律師協(xié)會、建筑業(yè)相關(guān)主管部門等與此類糾紛關(guān)系

7、密切的單位的意見。我們還專門召開專家咨詢論證會，邀請浙江法學(xué)會、浙大、浙江社科院的專家對爭論較大的問題從法學(xué)理論、比較法的角度進(jìn)行論證和研討。在這期間，一些熱心的社會人士也來信來電提出修改意見和建議。一位畢業(yè)于華東政法大學(xué)的碩士研究生，我們至今不知道其具體身份和職業(yè)，給我們寫了一份6000余字的建議書，內(nèi)容翔實，逐一點評，提出了許多有益的建議和意見。在此，我們一并表示感謝！也請社會各界、廣大群眾繼續(xù)給予支持。三、解答的主要內(nèi)容解答共對23個問題進(jìn)行了解答，總結(jié)提煉了我省各地法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件行之有效的做法、經(jīng)驗，吸收了社會各界提出的寶貴意見，從規(guī)范建筑市場秩序，保障建筑質(zhì)量的原則

8、出發(fā)，對目前建筑施工合同糾紛案件中的實際問題的處理，作了統(tǒng)一規(guī)定。在制定解答時，我們堅持了三個主要原則：一是堅持質(zhì)量第一原則?！鞍倌甏笥嫛①|(zhì)量第一”，建筑工程涉及千千萬萬人的生命、身體、健康和財產(chǎn)權(quán)益，不容有失。在衡量是否適用合同法第五十二條第（五）項因“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”導(dǎo)致合同無效的情形時，凡其本旨是涉及到建筑工程質(zhì)量的，應(yīng)當(dāng)理解為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人一旦違反，就會產(chǎn)生合同無效的后果。如合同法、建筑法、施工合同司法解釋關(guān)于施工人資質(zhì)的問題，就是主要關(guān)于確保建筑工程質(zhì)量的規(guī)定，無資質(zhì)承攬工程、掛靠、非法轉(zhuǎn)分包的，都無效。二是堅持規(guī)范建筑市場秩序原則。法律法規(guī)對建筑市場的準(zhǔn)入

9、作了嚴(yán)格的限制，維護(hù)市場的規(guī)范和競爭秩序，也是保障建筑業(yè)健康發(fā)展和確保工程質(zhì)量的基本前提。因此，凡是違反建筑市場正常秩序的行為，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。如，關(guān)于施工人資質(zhì)的問題，合同法、建筑法、施工合同司法解釋的相關(guān)規(guī)定，就是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。又如建筑市場的招投標(biāo)秩序，是該市場自由公平競爭的典型秩序，如果違反，應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)，以低于最低價中標(biāo)，或者存在“黑白合同”的問題，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。三是慎用合同無效的原則。國家對建設(shè)工程施工領(lǐng)域的規(guī)定很多，管理也比較嚴(yán)格。但并非違反所有的規(guī)定都會導(dǎo)致合同無效。如必須取得施工許可證、土地使用權(quán)證等相關(guān)規(guī)定，對合同的效力就沒有當(dāng)然的影響。審判實務(wù)中應(yīng)當(dāng)將法律、行政

10、法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定、行政管理強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分開來，只有違反效力性規(guī)定的建設(shè)工程合同方為無效。按照上述原則，我們對相關(guān)問題作了解答，主要內(nèi)容有：（一）關(guān)于內(nèi)部承包合同的效力和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題。建筑的經(jīng)營管理模式有其特點，施工人多是采用項目經(jīng)理部形式對建設(shè)項目進(jìn)行經(jīng)營管理。項目經(jīng)理部實行內(nèi)部承包經(jīng)營負(fù)責(zé)制。浙江建筑施工模式即是如此。內(nèi)部承包，作為建筑施工企業(yè)的一種經(jīng)營管理模式，既不是違法轉(zhuǎn)分包，也不是掛靠，因此其本身是合法的，屬企業(yè)自主決策的范圍。但究竟是掛靠、轉(zhuǎn)分包還是內(nèi)部承包，由于有著相似的“外觀”，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上存在模糊之處，司法實踐中的做法也不統(tǒng)一。對此，我們本著既要承認(rèn)建筑公司的經(jīng)營管理模

11、式，也要防止當(dāng)事人規(guī)避法律，以內(nèi)部承包之名行違法轉(zhuǎn)分包、掛靠之實的原則，認(rèn)為：承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，該內(nèi)部承包合同有效。這既將內(nèi)部承包合同與違法轉(zhuǎn)分包、掛靠區(qū)分開來，也明確了內(nèi)部承包合同的效力，以此可以起到規(guī)范市場秩序的作用。（二）當(dāng)事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款效力如何認(rèn)定的問題。建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第四十條規(guī)定：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的

12、該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為年。實踐中，雙方當(dāng)事人違反上述規(guī)定，約定的最低保修期限低于法律規(guī)定的保修期限，如將屋面防水工程的最低保修期限約定為3年，這樣的條款效力如何，一旦屋面防水工程在第4年發(fā)生質(zhì)量問題，雙方當(dāng)事人就可能因為保修問題、費用承擔(dān)而發(fā)生糾紛。對此，我們認(rèn)為，建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第四十條的規(guī)定，是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人不能用合意任意排除其適用。其規(guī)定旨意，主要在于保證建筑工程的質(zhì)量，保障使用人的生命和財產(chǎn)安全，此為底線必須堅守，

13、不能突破。因此，建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無效。（三）發(fā)包人已經(jīng)對工程簽字確認(rèn)驗收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款的問題。司法實踐中，發(fā)包人對工程已經(jīng)簽字驗收，認(rèn)為工程質(zhì)量合格或者達(dá)到了合同約定的要求，但是事后發(fā)現(xiàn)工程的主體工程或者地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量不合格或者存在重大安全隱患，從而要求施工人承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任或者拒絕支付剩余工程款項的情形，也經(jīng)常發(fā)生。對此如何理解，理論上和實踐中有不同的意見。有的認(rèn)為既然已經(jīng)簽字確認(rèn)，那么就承認(rèn)工程是合格的，不能再反悔，否則違背誠信原則。有的認(rèn)為雖然驗收合格并簽字確認(rèn)，但

14、是只要是施工人的原因?qū)е鹿こ藤|(zhì)量出現(xiàn)問題，施工人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。我們認(rèn)為，看待該問題要一分為二。一是，如果是一般的質(zhì)量問題，既然發(fā)包人已經(jīng)簽字驗收，那么就應(yīng)當(dāng)視為是承認(rèn)了工程質(zhì)量沒有問題，或者是放棄了對瑕疵的追究權(quán)利。因此，不能再對承包人主張違約責(zé)任或者抗辯不支付工程款；二是，如果是主體工程或者基礎(chǔ)工程存在質(zhì)量問題，有重大隱患，造成質(zhì)量問題或者隱患的原因又在于承包人，那么因為此時工程涉及到眾多人的生命財產(chǎn)安全，事關(guān)重大，則承包人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，發(fā)包人也可以抗辯不支付工程款。因此我們規(guī)定：發(fā)包人已組織驗收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付

15、工程價款的，該主張不能成立，但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。（四）項目經(jīng)理、項目部負(fù)責(zé)人等亂簽證的問題。在施工現(xiàn)場，員工的身份非常復(fù)雜?，F(xiàn)實中因為一個項目經(jīng)理、一個監(jiān)理人員、一個現(xiàn)場工程師的亂作為或者與他人惡意串通，導(dǎo)致工程不能完工、企業(yè)垮臺的情形，并不鮮見。因此，司法實踐中，究竟對于現(xiàn)場員工的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何界定，訴訟中究竟舉證責(zé)任在于何方，爭議較大。建設(shè)工程施工活動和司法實踐表明：項目經(jīng)理管理失范是目前建設(shè)施工混亂、糾紛頻發(fā)的重要原因之一。其主要表現(xiàn)，如：項目經(jīng)理授權(quán)不明，權(quán)限無限擴(kuò)大，財務(wù)管理失控、項目部公章管理混亂

16、，項目部成員權(quán)限不明等等。這些再加上轉(zhuǎn)分包、再轉(zhuǎn)分包等因素，往往引發(fā)法律關(guān)系的重疊交叉，導(dǎo)致案件事實撲朔迷離。對這些問題，司法實踐中，歷來認(rèn)識不完全一致，此時與彼時認(rèn)識也不一致。我們認(rèn)為：根據(jù)上述現(xiàn)實情況和規(guī)范施工的目的，從舉證責(zé)任的角度，倒逼施工方規(guī)范施工管理比較妥當(dāng)。因此規(guī)定：除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力，其他人員的簽證、確認(rèn)，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。這樣有利于限制亂象之源，從源頭上預(yù)防糾紛的發(fā)生。（五）“黑白合

17、同”的認(rèn)定和結(jié)算問題?！昂诎缀贤钡膯栴}比較常見，目前法院審理的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，有一半以上涉及到黑白合同，反映了建筑市場的不規(guī)范。“黑白合同”也被稱為“陰陽合同”，是指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份或兩份以上在價款或者履行方式等方面存在實質(zhì)性差異的合同。廣義上通常把經(jīng)過招投標(biāo)并經(jīng)有關(guān)政府部門備案的合同稱為白合同，把未經(jīng)登記備案卻實際履行的合同稱為黑合同。對此，招標(biāo)投標(biāo)法第46條以及建設(shè)工程的司法解釋對此類合同均有相關(guān)規(guī)定，即招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議。司法實踐中，一般認(rèn)為黑合同無效。但“黑白合同”如何認(rèn)定，“實質(zhì)性的差異”如何把握，成了司

18、法實踐中的難題。尤其是建設(shè)工程施工合同的履行有其特殊性，周期長、變化大，合同在履行過程中其內(nèi)容往往會發(fā)生一些變化，這些變化能否構(gòu)成“實質(zhì)性差異”，如何把握、如何理解，考驗著法官的聰明智慧。為了進(jìn)一步規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，我們認(rèn)為：認(rèn)定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商記錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不宜認(rèn)定為招標(biāo)投標(biāo)法第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。對于“黑白合同”如何結(jié)

19、算的問題，實踐中爭議比較大。施工合同司法解釋第二十一條的規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。但司法實踐中對于該條的適用，存在不同的解釋。一種觀點認(rèn)為，只要是“黑白合同”，工程款的結(jié)算一律適用施工合同司法解釋第二十一條的規(guī)定，即以白合同作為工程結(jié)算的依據(jù)；另一種觀點認(rèn)為，工程款的結(jié)算，應(yīng)當(dāng)以符合雙方當(dāng)事人真實意思表示、當(dāng)事人實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)；還有一種觀點認(rèn)為，要根據(jù)實際情況具體判斷，如果符合司法解釋第二十一條規(guī)定的情形，就應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同為結(jié)算依據(jù)，如果不符合，則應(yīng)當(dāng)以符合雙方當(dāng)事人

20、真實意思表示、當(dāng)事人實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。由于解釋的不同，導(dǎo)致案件審理十分混亂。我們在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，我省司法實踐中，對于該問題的裁判確實不統(tǒng)一，有的以白合同作為結(jié)算依據(jù)，有的以黑合同作為結(jié)算依據(jù)，還有的采用客觀標(biāo)準(zhǔn)通過審計鑒定按實結(jié)算。而且實踐中黑合同、白合同的效力、招投標(biāo)的必須性、個案的特殊性等也十分復(fù)雜。這些情況嚴(yán)重影響了該類案件裁判尺度的統(tǒng)一。對此，我們認(rèn)為，要按照規(guī)范招投標(biāo)程序的原則，保護(hù)公平競爭市場主體的合法權(quán)益，避免“違法人得利益”，防止雙方當(dāng)事人破壞公平競爭的市場秩序。因此規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過

21、備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照施工合同司法解釋第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。同時，針對當(dāng)事人通過串標(biāo)、低于成本價中標(biāo)等違法進(jìn)行招投標(biāo)，“白合同”也無效的情形，如果也讓當(dāng)事人按照白合同結(jié)算工程款，雙方之間的利益就會嚴(yán)重失衡，因此，對于這種情形，我們規(guī)定：當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院施工合同司法解釋第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。解答還對建設(shè)工程施工合同糾紛中常見的其他有關(guān)合同效力認(rèn)定、鑒定程序啟動、證據(jù)認(rèn)定、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

22、等問題，作了解答。各位朋友，“安得廣廈千萬間”，建筑業(yè)的規(guī)范，事關(guān)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，事關(guān)人民生命財產(chǎn)的安全，讓我們共同關(guān)注，一起努力，為建設(shè)社會主義和諧社會作出貢獻(xiàn)！全文：一、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？如何認(rèn)定其效力？   建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。   二、如何認(rèn)定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同

23、的效力？   發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認(rèn)定有效。   發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。   三、如何認(rèn)定當(dāng)事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？   建設(shè)工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設(shè)工程計價依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定

24、的，該約定應(yīng)認(rèn)定有效。   四、如何認(rèn)定當(dāng)事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？   建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無效。   五、如何認(rèn)定開工時間？   建設(shè)工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應(yīng)以實際開工時間確定。   六、如何認(rèn)定工期順延？ 

25、;  發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。   七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認(rèn)驗收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？   發(fā)包人已組織驗收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。  

26、; 八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動？   要嚴(yán)格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序。   九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？   承包人訴請給付工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。   十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價款的結(jié)算依

27、據(jù)？雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認(rèn)定工程價款的依據(jù)。   十一、施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價款等相關(guān)材料進(jìn)行簽證、確認(rèn)？   要嚴(yán)格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認(rèn)。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他人員的簽證、確認(rèn)，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確

28、有相應(yīng)權(quán)限。   十二、能否調(diào)整總價包干合同的工程量、工程價款？   建設(shè)工程施工合同采用固定總價包干方式，當(dāng)事人以實際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。   十三、建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權(quán)利請求參照合同約定確定工程價款？   建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問

29、題的解釋第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。   十四、承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款？   建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算。   建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價款。   

30、;建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實際情況確定合理的答復(fù)期限，但答復(fù)期限不應(yīng)超過60天。建設(shè)工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201建設(shè)工程施工合同（示范文本）通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。   十五、如何認(rèn)定“黑白合同”？   認(rèn)定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指

31、標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。   十六、對“黑白合同”如何結(jié)算？   當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。   

32、當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。   十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應(yīng)該注意哪些問題？   當(dāng)事人對工程價款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，對工程造價進(jìn)行鑒定；雙方當(dāng)事人均不申請鑒定的，應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方進(jìn)行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔(dān)舉證

33、不能的法律后果。   訴訟前已經(jīng)由當(dāng)事人共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對工程價款進(jìn)行了鑒定，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。   一審訴訟期間對工程價款進(jìn)行了鑒定，當(dāng)事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。   二審訴訟期間，雙方當(dāng)事人均同意鑒定的，可予準(zhǔn)許，但可能損害社會公共利益或第三人利益

34、的除外。   人民法院應(yīng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。根據(jù)雙方當(dāng)事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認(rèn)定工程量和工程價款的，不應(yīng)再就工程價款委托鑒定。   十八、工程因發(fā)包人的原因未及時竣工驗收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？   發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。   十九、如何認(rèn)定建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)？建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量

35、等獎懲辦法的約定，應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。當(dāng)事人請求按照中華人民共和國合同法第一百一十四條第二款，以及最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。   二十、合同無效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？   建設(shè)工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。   二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？承包人不能按照建設(shè)工程施工合同的約定

36、，既請求發(fā)包人承擔(dān)逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應(yīng)利息。   二十二、建設(shè)工程施工合同無效情形下，誰有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？   建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。   二十三、實際施工人可以向誰主張權(quán)利？   實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被