規(guī)范我國關(guān)聯(lián)交易行為的監(jiān)管措施

1、規(guī)范我國關(guān)聯(lián)交易行為的監(jiān)管措施關(guān)聯(lián)交易規(guī)范的威懾力不夠主要表現(xiàn)為缺乏一個完善的責任追究體系且事發(fā)后的責任追究較輕關(guān)聯(lián)交易本身是中性的但從實踐看上市公司關(guān)聯(lián)交易存在著利潤調(diào)節(jié)、大股東損害上市公司和中小股東利益等問題對證券市場和國民經(jīng)濟的發(fā)展造成了不利影響我們對關(guān)聯(lián)交易的行為和監(jiān)管進行了近一年的跟蹤研究期間還專門聽取了有關(guān)注冊會計師、律師、上市公司高級管理人員的意見形成此文關(guān)聯(lián)交易的現(xiàn)狀自2002年開始執(zhí)行的關(guān)聯(lián)方之間出售資產(chǎn)等有關(guān)會計處理問題暫行規(guī)定確立了關(guān)聯(lián)交易的原則對非公允性關(guān)聯(lián)交易實施了限制性規(guī)定大大減少了上市公司調(diào)控利潤的空間使得2002年上市公司與大股東之間的非經(jīng)常性的關(guān)聯(lián)交易、收購出

2、售資產(chǎn)、托管承包以及租賃等關(guān)聯(lián)交易行為較以往大幅減少與此同時越來越多的上市公司開始從制度上規(guī)范關(guān)聯(lián)人和關(guān)聯(lián)交易的范圍、關(guān)聯(lián)交易的決策程序以及關(guān)聯(lián)交易的信息披露但是由于部分改制上市這一模式、上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特殊構(gòu)成等原因不少上市公司無法獨立經(jīng)營與大股東的關(guān)聯(lián)交易依然盛行其存在的問題仍然不少比如大股東及其關(guān)聯(lián)方占用上市公司資金的現(xiàn)象雖然監(jiān)管部門和媒體都給予了極大關(guān)注但仍然沒有明顯好轉(zhuǎn)經(jīng)統(tǒng)計2002年滬市大股東占用上市公司資金（包括大股東直接占用及控制的子公司和關(guān)聯(lián)企業(yè)占用）合計達338.6億元比2001年的316億元增加6.9相當于上市公司2002年末凈資產(chǎn)總額10209億元的3.31又如我們發(fā)

3、現(xiàn)個別上市公司存在利用關(guān)聯(lián)方欠款的壞賬計提和以后期間轉(zhuǎn)回的行為來操縱利潤更有甚者為規(guī)避監(jiān)管而將關(guān)聯(lián)交易中的關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)化現(xiàn)行規(guī)范措施不夠完善關(guān)聯(lián)交易之所以存在這樣那樣的問題原因是多方面的其中一個很重要的方面就是規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的現(xiàn)行措施不夠完善以效力等級為標準關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范體系包括刑法、公司法、證券法等法律法規(guī)中與關(guān)聯(lián)交易有關(guān)的內(nèi)容以及財政部、證監(jiān)會等頒布的部門規(guī)章證券交易所的業(yè)務(wù)規(guī)則和上市公司內(nèi)控制度等；從調(diào)整對象看則包括關(guān)聯(lián)交易會計處理制度、稅務(wù)制度、關(guān)聯(lián)交易信息披露制度和關(guān)聯(lián)交易決策程序制度等內(nèi)容這一規(guī)范體系的建立經(jīng)歷了一個從無到有、從不完善到逐步完善的演變過程這個過程大約持續(xù)了10年并且將

4、繼續(xù)下去一、多方共管體制下關(guān)聯(lián)交易規(guī)范內(nèi)容的不協(xié)調(diào)由于監(jiān)管視角和重點的不同各個有權(quán)機關(guān)所頒布的關(guān)聯(lián)交易規(guī)范還不能形成一個有機的整體各規(guī)范彼此之間的關(guān)系還沒有完全理順散見于各項具體制度中的某些規(guī)定也存在沖突如對“關(guān)聯(lián)方關(guān)系”的界定會計準則將上市公司具有重大影響的聯(lián)營企業(yè)納入到上市公司的關(guān)聯(lián)方范疇而滬深交易所的股票上市規(guī)則則只強調(diào)了控制關(guān)系并沒有涉及聯(lián)營企業(yè)從法的效力角度分析會計準則屬于財政部出臺的部門規(guī)章其法律效力自然要高于作為自律性組織的證券交易所頒布的股票上市規(guī)則因此從法理上講股票上市規(guī)則對關(guān)聯(lián)交易的界定與信息披露要求不能低于會計準則的規(guī)定這是一個基本要求在此基礎(chǔ)上考慮到上市公司與一般企業(yè)的

5、不同其資金來源于社會公眾必須對廣大投資者負責為維護投資者的知情權(quán)以違約責任為保障措施的股票上市規(guī)則可以通過降低關(guān)聯(lián)方認定標準、擴大關(guān)聯(lián)方范圍等多種手段來提高關(guān)聯(lián)交易的信息披露要求以便將更多的經(jīng)濟交易納入關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管范圍之內(nèi)再如稅法和會計準則中有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定都涉及一些企業(yè)財務(wù)問題不過因國家征稅和企業(yè)會計處理的角度不同而有所不同這種不同有些是正常的不必強求統(tǒng)一有些則可以互相借鑒彼此統(tǒng)一如稅法規(guī)定的對關(guān)聯(lián)交易收入納稅的調(diào)整方法在會計準則中是否可以考慮作為關(guān)聯(lián)交易定價的參考二、關(guān)聯(lián)交易規(guī)范的威懾力不夠關(guān)聯(lián)交易規(guī)范的威懾力不夠主要表現(xiàn)為缺乏一個完善的責任追究體系且事發(fā)后的責任追究較輕首先目前對違規(guī)

6、上市公司及有關(guān)人員的責任追究除了少數(shù)適用刑法外大多還是采取包括警告、罰款、責令改正等手段在內(nèi)的行政處罰方式缺乏刑事責任、行政責任與民事責任的有機結(jié)合對證券法“法律責任”一章的粗略統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)該章節(jié)中共有三十多個條文規(guī)定行政責任16個條文涉及刑事責任卻僅有3條與民事責任有關(guān)至于公司法雖在第六十三條和第一百一十一條就董事、監(jiān)事、經(jīng)理的責任和股東訴權(quán)做出規(guī)定但時至今日有關(guān)司法實踐仍是鮮而有之究其原因主要還是立法本身太過原則很難具體實施伴隨著最高人民法院關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知以及關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定的出臺這種局面會有所改觀但虛假陳述

7、民事賠償畢竟只是維護股東民事權(quán)益的一個方面如何加強股東訴訟制度的操作性以更加全面地保護投資者利益還是一個擺在我們面前的難題其次關(guān)聯(lián)交易的違規(guī)、違法行為屢禁不止還與違規(guī)者所付出的代價遠低于其冒險所可能獲取的收益有關(guān)事實上伴隨著非公允關(guān)聯(lián)交易上市公司及其關(guān)聯(lián)方往往還有著其他目的典型的如通過關(guān)聯(lián)交易調(diào)節(jié)利潤以達到再融資目的、避免被摘牌等對關(guān)聯(lián)交易違規(guī)行為的處罰如果不結(jié)合隱藏在行為背后的其他危害去考慮處罰的力度自然較輕一些案例顯示對公司處罰的力度要比處罰有關(guān)責任人的力度更大些但總體而言處罰的力度偏輕三、對關(guān)聯(lián)交易中的中介機構(gòu)缺乏約束非公允關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生與交易雙方有著直接聯(lián)系同時如果沒有中介機構(gòu)的配合諸

8、如資產(chǎn)出售收購等活動中的一些非公允關(guān)聯(lián)交易就無法實現(xiàn)實踐中我們發(fā)現(xiàn)一些中介機構(gòu)在關(guān)聯(lián)交易中出具的審計評估報告或者獨立財務(wù)顧問報告存在較大問題主要表現(xiàn)為審計報告的質(zhì)量較低有時明顯違反企業(yè)會計制度；一些評估機構(gòu)對資產(chǎn)的評估隨意性很大評估存在明顯不合理的地方至于獨立財務(wù)顧問報告問題就更為集中首先所謂獨立財務(wù)顧問報告是指由具備資格條件的機構(gòu)以獨立第三人的身份在上市公司關(guān)聯(lián)交易等業(yè)務(wù)活動中就交易本身對所有股東特別是中小股東利益的影響所發(fā)表的專業(yè)意見顯然財務(wù)顧問的獨立性成為獨立財務(wù)顧問報告發(fā)揮作用的基礎(chǔ)可是在如何保證財務(wù)顧問獨立性這一問題上法律并沒有明確的規(guī)定實踐中獨立財務(wù)顧問既為公司提供審計、咨詢、策劃

9、等服務(wù)又為公司出具獨立財務(wù)顧問報告的情況比比皆是在這種角色沖突的背景下獨立財務(wù)顧問的獨立性實在令人懷疑其次翻閱已披露的獨立財務(wù)顧問報告我們不難發(fā)現(xiàn)其中大多數(shù)在報告開頭均由如下或類似聲明內(nèi)容大體包括1.該報告所依據(jù)的文件等資料均由交易雙方提供并由提供方保證所提供的全部資料均真實、準確、完整并無虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏2.報告旨在對本次交易作出獨立、客觀、公正的評價以供廣大投資者及有關(guān)各方參考3.報告僅供本次交易的有關(guān)當事方使用不得用于任何其他目的4.報告人提醒投資者注意本報告不構(gòu)成對上市公司的任何投資建議投資者根據(jù)本報告做出的任何投資決策可能產(chǎn)生的風險報告人不承擔任何責任等仔細分析上述內(nèi)容

10、不免產(chǎn)生疑問第一獨立財務(wù)顧問對發(fā)表意見所依據(jù)的資料是否有核實的義務(wù)第二法律要求獨立財務(wù)顧問報告對是否損害非關(guān)聯(lián)股東利益等問題發(fā)表意見那么股東據(jù)此意見所做之決策獨立財務(wù)顧問是否需承擔責任如果不承擔“報告僅供本次交易的有關(guān)當事方使用”又如何解釋呢第三報告供廣大投資者及有關(guān)各方參考與報告不構(gòu)成對上市公司的任何投資建議是否存在矛盾證券法規(guī)定為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)和人員必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告對其所出具報告內(nèi)容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證并就其負有責任的部分承擔連帶責任雖然這一規(guī)定沒有專門針對獨立財務(wù)顧問報告但獨

11、立財務(wù)顧問報告作為上市公司關(guān)聯(lián)交易決策和執(zhí)行過程中的重要文件與注冊會計師、律師、資產(chǎn)評估師和主承銷商等其他中介機構(gòu)出具的專業(yè)文件沒有本質(zhì)的區(qū)別理應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任四、關(guān)聯(lián)交易信息披露制度還不完善例如滬、深交易所的股票上市規(guī)則均規(guī)定上市公司與其關(guān)聯(lián)人達成的關(guān)聯(lián)交易總額高于3000萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5以上的關(guān)聯(lián)交易在股東大會批準后方可實施這一披露標準在以前并沒有表現(xiàn)出太多的矛盾隨著中國聯(lián)通、中國石化、寶鋼股份等公司的上市該披露標準對于大型上市公司而言參照執(zhí)行成本較高同時影響決策效率的弊端表現(xiàn)得越來越明顯規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的幾點建議任何政策效應(yīng)的發(fā)揮都離不開良好的基礎(chǔ)環(huán)境就中國證券市

12、場的現(xiàn)狀而言大力推進公司治理結(jié)構(gòu)的改革培育上市公司誠實信用的市場理念加強投資者教育倡導良好的投資理念是一項長遠且重要的基礎(chǔ)性工作這方面的討論已經(jīng)不少不再贅述我們重點討論改進關(guān)聯(lián)交易規(guī)范措施的六點政策建議一、加強關(guān)聯(lián)交易必要性、公允性的審核有些關(guān)聯(lián)交易對于上市公司來說不是必要的其發(fā)生只是為了調(diào)節(jié)利潤的需要證券監(jiān)管部門可以將此項關(guān)聯(lián)交易所增加的利潤給予剔除將隱瞞的損失予以沖回以調(diào)整后的凈利潤作為考核上市公司的指標二、引入關(guān)聯(lián)交易回購制度引入關(guān)聯(lián)交易回購制度是一項可以考慮采用的措施實踐中采取這種安排的案例極少在棱光實業(yè)重組中恒通公司為了減少中小股東對用1.6億元的高價收購恒通電表的疑慮提出了托管方案

13、保證恒通電表每年稅后利潤以20的速度遞增規(guī)定了收購后3年中每年的最低稅后利潤如果利潤目標沒有實現(xiàn)恒通公司將提供補償；同時如果恒通電表的稅后利潤在托管期間的任何一年低于2193萬元恒通公司將無條件以原出售價格回購恒通電表恒通公司提出的托管方案實際上是對棱光實業(yè)中小股東利益的一種擔保在關(guān)聯(lián)交易中中小股東對上市公司擬收購資產(chǎn)的質(zhì)量和盈利能力不了解而交易價格建立在擬收購資產(chǎn)未來的收益達到既定水平的基礎(chǔ)上如果擬收購資產(chǎn)在以后的收益沒有達到原來估計的水平收購方的中小股東的利益就將受到損害在嚴格實行關(guān)聯(lián)股東回避表決的情況下中小股東考慮到這種潛在損失可能不同意這項關(guān)聯(lián)交易這種拒絕當然排除了一些對上市公司不利的

14、關(guān)聯(lián)交易但同時也把一些對上市公司有利的關(guān)聯(lián)交易擋在門外資產(chǎn)出售方如果增加回購條款對擬交易資產(chǎn)的未來收益提供保證就能有效地減少信息不對稱所導致的較高的交易成本促成關(guān)聯(lián)交易的順利實施而且由出售資產(chǎn)的關(guān)聯(lián)方提供回購實質(zhì)上發(fā)出了一種信號表明關(guān)聯(lián)方確信資產(chǎn)的盈利能力在既定水平之上關(guān)聯(lián)交易的價格是合理的擔保制度的實施能夠使關(guān)聯(lián)方在確定交易價格時更加謹慎使確定的交易價格更接近市場公平價格這反過來提高了關(guān)聯(lián)交易的公平性因此對于重大的關(guān)聯(lián)交易要求關(guān)聯(lián)方明確回購條款能夠節(jié)約交易成本并且可以實現(xiàn)對非關(guān)聯(lián)股東利益的保護三、明確關(guān)聯(lián)方的認定標準建議股票上市規(guī)則調(diào)整對關(guān)聯(lián)方范圍的規(guī)定即關(guān)聯(lián)方的范圍首先要遵從會計準則的規(guī)定

15、其次再結(jié)合實際在完善“潛在關(guān)聯(lián)人”等定義的基礎(chǔ)上擴大和提高關(guān)聯(lián)交易的披露范圍和內(nèi)容四、借鑒國際慣例結(jié)合中國國情對關(guān)聯(lián)交易實行梯級披露標準梯級披露標準的原則體現(xiàn)在兩個方面第一披露標準按照上市公司的資產(chǎn)規(guī)模而異上市公司資產(chǎn)規(guī)模越大強制性信息披露的起點的絕對指標就越高第二披露標準實行資產(chǎn)規(guī)模累退制度對上市公司資產(chǎn)規(guī)模超過一定界限以上的強制性信息披露的起點的相對指標逐級降低其效果是上市公司資產(chǎn)規(guī)模越大強制披露標準的相對指標越低根據(jù)這一原則建議按照公司規(guī)模大小設(shè)定不同的披露標準同時針對高風險公司容易操縱關(guān)聯(lián)交易的特點建議對高風險公司的關(guān)聯(lián)交易披露應(yīng)從披露范圍、披露內(nèi)容等方面從嚴把握五、細化關(guān)聯(lián)交易的披露

16、對不同類型的關(guān)聯(lián)交易其披露的側(cè)重點應(yīng)有所不同有必要在格式指引中規(guī)定各種關(guān)聯(lián)交易的披露目前應(yīng)著重改變定價政策披露流于形式的狀況對一般的關(guān)聯(lián)購銷交易應(yīng)披露定價的方法如果確實按照公平市場價格進行交易應(yīng)披露有關(guān)依據(jù)；對資金往來關(guān)聯(lián)交易應(yīng)披露適用的利率說明利率與銀行同期貸款利率是否有差別；對股權(quán)轉(zhuǎn)讓、無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、固定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等關(guān)聯(lián)交易應(yīng)披露資產(chǎn)評估方法和作價依據(jù)資產(chǎn)評估價值或成交價格與資產(chǎn)的賬面價值之間存在較大差異的應(yīng)說明理由六、加強對中介機構(gòu)的管理重點完善獨立財務(wù)顧問報告制度在會計師行業(yè)日益受到證券市場及監(jiān)管部門重視的同時應(yīng)加大對資產(chǎn)評估行業(yè)的管理提高資產(chǎn)評估師的職業(yè)道德和誠信意識改變目前資產(chǎn)評估隨意性較大、缺乏制約的狀況重點完善獨立財務(wù)顧問制度可以從三個方面入手1.明確獨立財務(wù)顧問對其所出具報告的法律責任保證獨立財務(wù)顧問報告的客觀真實性提高獨立財務(wù)顧問報告的質(zhì)量2.確保獨立財務(wù)顧問的獨立性消除其間的角色和利益沖突為上市公司策劃關(guān)聯(lián)交易方