擔保物權制度的發(fā)展與我國物權法草案

1、擔保物權制度的發(fā)展與我國物權法草案            摘要隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，擔保物權中動產(chǎn)抵押和權利擔保更加受到重視，允許無形財產(chǎn)、未來財產(chǎn)和集體財產(chǎn)作為擔保財產(chǎn)，擔保物權的公示方式日益豐富，當事人的意思自治空間擴大，非典型擔保形式不斷發(fā)展，并且注重對擔保財產(chǎn)使用價值的支配。適應上述擔保物權的發(fā)展趨勢，我國物權法草案增加了幾種新的擔保物權類型，但也存在一些尚待繼續(xù)研究的問題?；趽Ｎ餀嘣趽鶛嗟膶崿F(xiàn)、保障金融安全、促進商品流通和資金融通方面的功能，各國法律都十分重視擔保物權制度的構(gòu)建。

2、近幾年，隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，以及經(jīng)濟全球化的影響，擔保物權也發(fā)生了重大的變化。因此，如何適應擔保物權的發(fā)展趨勢，從而進一步完善我國的擔保物權制度，是我國物權立法所要解決的重大課題。一動產(chǎn)擔保越來越發(fā)達，呈現(xiàn)出與不動產(chǎn)擔保并駕齊驅(qū)之勢傳統(tǒng)上，不動產(chǎn)抵押在各種擔保形式中占據(jù)極為重要的地位，從而被稱為“擔保之王”。發(fā)達國家至今仍十分重視不動產(chǎn)抵押，主要原因在于： 一方面，不動產(chǎn)的價值較高、具有稀有性和不可移動性，且不易貶值，具有相對穩(wěn)定性。不動產(chǎn)不僅不易貶值，就土地而言，還常常會發(fā)生增值。1 （ P318） 另一方面，不動產(chǎn)的價值也容易評估，尤其是不動產(chǎn)可以通過登記的方法來表彰權利，公示比較簡便

3、，從而有利于保護擔保物權人的權利。但現(xiàn)在隨著擔保的發(fā)展，動產(chǎn)抵押和其他以動產(chǎn)作擔保的形式越來越多，作用越來越突出。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因主要在于如下幾個方面第一，動產(chǎn)的特點決定了它適合于作擔保物。不動產(chǎn)雖然重要，但這種資源總是有限的，土地以及其他自然資源是不可再生的，但動產(chǎn)可以不斷地被制造出來。尤其是隨著生產(chǎn)力的高度發(fā)達，大型企業(yè)每天都生產(chǎn)出大批量的動產(chǎn)，比如某個汽車制造廠每天都可以生產(chǎn)出成千上萬的汽車，它的價值總量是巨大的。現(xiàn)代社會，科技越發(fā)達、技術越進步，動產(chǎn)的價值就肯定會越來越重要。比如說，宇宙飛船的價值究竟有多大，甚至很難估量。信息的發(fā)展使個人的資料作為動產(chǎn)越來越重要、計算機軟件的開發(fā)使軟

4、件具有重要的價值，假如法律允許動產(chǎn)抵押或采取其他擔保形式，必將會極大地擴張擔保標的物的范圍。尤其是考慮到，對動產(chǎn)價值的評估可以通過一定的技術手段來實現(xiàn)，所以，允許動產(chǎn)抵押既是可行的，也是必要的。第二，動產(chǎn)抵押具有一定的優(yōu)越性。正如我們在下文要分析的，動產(chǎn)質(zhì)押是一種占有型擔保，它是低效率的。為了充分發(fā)揮擔保物的利用價值，動產(chǎn)抵押將會在社會生活中發(fā)揮越來越重要的作用。尤其是主要以不動產(chǎn)作為擔保財產(chǎn)，也容易產(chǎn)生一些弊端。例如，亞洲金融危機中，不動產(chǎn)的交易過熱，地價和房價過于泡沫化。而以不動產(chǎn)擔保時，對于不動產(chǎn)的價值又過高評估，形成了許多的不良債權。1 （P318）第三，動產(chǎn)擔保有助于鼓勵融資和促進經(jīng)

5、濟發(fā)展。對于絕大多數(shù)中小企業(yè)來說，因其沒有一般也不可能占有大量的不動產(chǎn)，因而很難提供足夠的不動產(chǎn)作為融資的擔保，但它可能有許多動產(chǎn)以及未來的資產(chǎn)、收益、知識產(chǎn)權等財產(chǎn)。 （ P5） 如果擔保  的財產(chǎn)主要限于不動產(chǎn)，這些企業(yè)融資將十分困難。一個國家要搞活經(jīng)濟，促進市場經(jīng)濟的繁榮，必須要搞活中小企業(yè)，促使其迅速地發(fā)展，這就應當允許企業(yè)以動產(chǎn)作擔保。世界銀行的調(diào)查報告顯示，擔保越多，信貸越多，則違約減少，從而最終有助于GDP的增長。 （ P24） 因而，允許動產(chǎn)抵押，對于搞活經(jīng)濟十分重要。尤其是在廣大的農(nóng)村，由于法律嚴格限制承包地、宅基地及其上的房屋從事交易、設定抵押，農(nóng)民很難以這些財產(chǎn)

6、在銀行進行抵押，因而可以用于擔保融資的只有動產(chǎn)，如果限制動產(chǎn)抵押的范圍，將不利于農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。關于動產(chǎn)擔保的形式，大陸法系大體采取了兩種模式：一是以德國法為代表的模式，這種模式不承認動產(chǎn)抵押，而承認了動產(chǎn)讓與擔保。當然，作為非典型擔保，民法典并未就動產(chǎn)讓與擔保作出規(guī)定，但鑒于實務中大量采用了此種動產(chǎn)擔保形式，后來德國法官通過解釋民法典承認了動產(chǎn)讓與擔保。二是以日本法為代表的一些大陸法系國家，承認動產(chǎn)抵押，并將其作為一種重要的代表形式，在立法和司法中予以承認。如日本的工場抵押法及礦業(yè)抵押法農(nóng)業(yè)動產(chǎn)信用法汽車抵押法建筑機械抵押法等法律規(guī)定，可以以船舶、航空器、機動車等動產(chǎn)進行抵押3 （P396

7、- 400） .魁北克民法典第2 660條規(guī)定，擔保物權是在動產(chǎn)和不動產(chǎn)之上所設定的、擔保債務履行的物權。動產(chǎn)可以成立移轉(zhuǎn)占有的擔保物權和不移轉(zhuǎn)占有的擔保物權，即抵押。這兩種模式的主要區(qū)別就在于，擔保權人在債務人不履行債務時，是直接取得擔保物的所有權，還是對擔保的物通過拍賣、變賣以后根據(jù)擔保權而優(yōu)先受償。根據(jù)動產(chǎn)讓與擔保，設定時擔保物的所有權已經(jīng)移轉(zhuǎn)，所以不可能在債務人不履行債務時，對擔保的物進行拍賣、變賣。但是動產(chǎn)抵押必須要經(jīng)過拍賣、變賣程序，抵押權人的債權才能通過優(yōu)先受償程序?qū)崿F(xiàn)。在英美法系國家，尤其是在美國，除了判例法承認動產(chǎn)抵押制度外，還在成文法中專門對動產(chǎn)抵押制度作了較為全面的規(guī)定。

8、例如美國統(tǒng)一商法典第九編將動產(chǎn)擔保制度統(tǒng)一化，以綜合性的單一擔保物權替代了多種傳統(tǒng)形式的動產(chǎn)擔保權益（如質(zhì)押和動產(chǎn)抵押） .所有動產(chǎn)擔保物權，無論是有形的或無形的，無論是現(xiàn)在的或未來的，都適用統(tǒng)一規(guī)則，規(guī)定一定的公示方法。 2 （ P26） 該制度融合了英美法系和大陸法系的特點，在國際上引起了廣泛的關注。美國統(tǒng)一商法典第九編規(guī)定的動產(chǎn)抵押范圍也十分寬泛，如消費品、設備、農(nóng)產(chǎn)品、庫存品等有體動產(chǎn)均可用于抵押（第九編適用于依合同在動產(chǎn)或不動產(chǎn)附著物之上創(chuàng)設的任何擔保債務履行的權利，還適用于應收賬款（accounts） 、擔保債權憑證（chattel papers） 、付款無體財產(chǎn)權（payment

9、 intangibles） 或本票（promissory notes） 的買賣。此外，第九編還適用于農(nóng)業(yè)擔保權（agricultural liens） 和所有的寄售（consignments） .見高圣平著動產(chǎn)抵押制度研究，中國工商出版社2004 年版，第417 頁。）。近年來，包括歐洲復興開發(fā)銀行、美洲國家組織、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會和世界銀行等有關國際性和地區(qū)性組織都相繼制訂了一些擔保交易示范法，盡管這些示范法與北美的動產(chǎn)統(tǒng)一擔保制度仍然存在著一定的差異，但實際上都對動產(chǎn)抵押持鼓勵態(tài)度1 （ P318） .據(jù)此，很多學者預言，動產(chǎn)擔保代表未來擔保的發(fā)展趨勢?！懊绹y(tǒng)一商法典第九編中所包含的

10、動產(chǎn)擔保交易制度的概念和方法已被越來越多的改革家作為美國之外的國家的動產(chǎn)擔保法現(xiàn)代化的基礎?！?4 （P500）二動產(chǎn)質(zhì)押逐漸衰落，權利擔保不斷增長所謂動產(chǎn)質(zhì)押就是指，質(zhì)押人為擔保債權，將動產(chǎn)移轉(zhuǎn)給質(zhì)押權人占有。此種方式也被稱為“占有型擔?！薄，F(xiàn)代社會，動產(chǎn)質(zhì)押逐漸趨于衰落，主要原因在于：一是此種擔保使質(zhì)押人無法利用擔保物獲取收益，從而償還債務，因而使得動產(chǎn)不能得到有效的利用2 （ P25） .二是在移轉(zhuǎn)占有以后，債權人還需要保管該動產(chǎn)，并為該動產(chǎn)支付一定的保管費用。由于在質(zhì)押的情況下，必須要移轉(zhuǎn)對動產(chǎn)的占有，而移轉(zhuǎn)占有以后，質(zhì)權人往往不能也不需要繼續(xù)利用質(zhì)押物，相反還要保管該物，并且要為保管

11、該物而支付必要的費用，所以對質(zhì)押而言可能不會獲得任何利益，相反可能是一種負擔。正如王澤鑒先生所指出的，此項制度“惟因其必須移轉(zhuǎn)占有，故債務人對擔保物使用收益的權能，盡被剝奪，此在農(nóng)業(yè)社會，以書畫或飾物之類提供擔保的情形，固無大礙。但在今日工業(yè)機械社會，勢必窒礙難行。機器或原料均為生產(chǎn)財產(chǎn)，工場賴以從事生產(chǎn)，將之交付債權人占有，作為擔保，以尋覓資金，殆屬不可能之事，因此于質(zhì)權外另設不移轉(zhuǎn)占有之動產(chǎn)擔保物權，確有必要?！? （P236 - 237） 正是因為這些原因，動產(chǎn)質(zhì)押在世界范圍內(nèi)逐漸衰落。與動產(chǎn)質(zhì)押的衰落相對的則是權利質(zhì)押的發(fā)達。權利質(zhì)押的最大特點在于：一方面，權利質(zhì)押允許以各種權利和無形

12、財產(chǎn)設定擔保，比如以知識產(chǎn) 權、應收賬款、收費權、股票、債券等各種權利設定質(zhì)押，這就極大地擴張了擔保標的的范圍。另一方面，權利質(zhì)押作為非典型擔保，無須以移轉(zhuǎn)標的物的占有為必要，從而有助于使質(zhì)押人繼續(xù)利用質(zhì)押的財產(chǎn)，提高質(zhì)押物的使用效率。權利質(zhì)押可以說是介乎于質(zhì)押和抵押之間的一種形式，它吸收了兩種方式的優(yōu)點。我國臺灣地區(qū)學者史尚寬在評述我國臺灣民法關于質(zhì)權的規(guī)定時也指出，“權利質(zhì)權，尤其以債權、股份或無體財產(chǎn)權為標的之權利質(zhì)權，其擔保的作用反近于抵押權，謂之介于一般質(zhì)權與抵押權之中間區(qū)域，亦無不可”。6 （ P388） 權利質(zhì)押中的許多類型究竟屬于質(zhì)押還是抵押，是值得研究的。許多權利質(zhì)押并不需要

13、移轉(zhuǎn)占有，甚至不需要交付權利證書。例如，我國擔保法規(guī)定的股份質(zhì)押、知識產(chǎn)權質(zhì)押就不需要轉(zhuǎn)移占有，甚至不需要交付權利證書，而采取了登記方式，在性質(zhì)上類似于抵押，從而使質(zhì)押與抵押的界限趨于模糊。從今后的發(fā)展趨勢來看，隨著權利質(zhì)押的發(fā)展，不移轉(zhuǎn)占有的權利質(zhì)押類型（如記名債權的質(zhì)押、收費權的質(zhì)押等） 會越來越多。尤其應當看到，權利質(zhì)押的標的即各種權利和無形財產(chǎn)，在現(xiàn)代社會的財富形態(tài)中扮演著越來越重要的角色，從而權利質(zhì)押的重要性相應地也越來越突出。不同于傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會，現(xiàn)代社會是知識經(jīng)濟的社會、信息爆炸的社會，是以信息、知識、技術等生產(chǎn)分配和使用為主體的時代，知識產(chǎn)權等權利的重要性越來越突出，已經(jīng)逐漸取

14、代有形財產(chǎn)成為主要的財富形式。允許以各種權利和無形財產(chǎn)設定質(zhì)權，就可以廣泛地開辟擔保的渠道，對于搞活金融、資金的流通、保障債權的實現(xiàn)是非常重要的。例如，美國統(tǒng)一商法典第9 編“統(tǒng)一的動產(chǎn)擔保制度”廣泛地允許了權利質(zhì)押。美國動產(chǎn)擔保制度的一大特點就是強化權利擔保?？笨嗣穹ǖ湟渤姓J各種非移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)擔保物權。日本修改和制訂了一系列新的特別法規(guī)，承認諸如“抵押證券”、“讓渡擔?！?、“所有權保留”、“債權讓渡”、“抵銷預約”、“代理受領”、“保險擔?！薄ⅰ皳Ｐ磐小钡确莻鹘y(tǒng)擔保方式的設立。 7 （P185）三允許無形財產(chǎn)、未來財產(chǎn)、集合財產(chǎn)作為擔保財產(chǎn)現(xiàn)代社會，擔保已成為企業(yè)融資和金融機構(gòu)貸款不可

15、缺少的法律手段。要促進融資，就有必要廣泛地擴張擔保財產(chǎn)的范圍。同時，隨著擔保財產(chǎn)范圍的擴張，也使得擔保財產(chǎn)的利用更有效率。這些都需要承認無形財產(chǎn)、未來財產(chǎn)、集合財產(chǎn)的可擔保性。第一，以無形財產(chǎn)設定擔保。無形財產(chǎn)是指知識產(chǎn)權、票據(jù)權利、品牌、經(jīng)營權等各種非有體化的財產(chǎn)。在現(xiàn)代社會，無形財產(chǎn)在擔保中的作用日趨重要，因為一方面，無形財產(chǎn)的價值往往是巨大的。例如，知名品牌的的價值是無法估量的，其價值可能遠遠大于有形財產(chǎn)的價值；一項發(fā)明可能使瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)重現(xiàn)生機。另一方面，有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)常常是相互轉(zhuǎn)化的。例如，商品出售以后就轉(zhuǎn)化為債權，而知識產(chǎn)權在轉(zhuǎn)讓以后又變成了貨幣。生產(chǎn)的產(chǎn)品出售之后， 可能形

16、成為應收賬款。1 （P318） 而無形財產(chǎn)包括權利，但不限于權利，有一些沒有形成權利的利益也屬于無形財產(chǎn)的范疇。隨著科技和經(jīng)濟的發(fā)展，財產(chǎn)類型越來越多，這就需要不斷擴大擔保的范圍，因而以無形財產(chǎn)和未來的財產(chǎn)作擔保，也是一項發(fā)展趨勢8 （P9） .第二，以未來財產(chǎn)設定擔保。未來財產(chǎn)就是現(xiàn)在尚未取得，但是依據(jù)合同、法律規(guī)定或交易的通常情況是可以獲得的財產(chǎn)，主要表現(xiàn)為應收賬款。未來財產(chǎn)雖然具有一定的不確定性，但這是可以通過一定的技術手段加以克服的，所以也可以成為擔保的標的。法律上允許未來財產(chǎn)作擔保，既可以允許未來財產(chǎn)和其他財產(chǎn)結(jié)合在一起形成的集合物作擔保，也可以允許單獨的未來財產(chǎn)作擔保。例如， 美洲

17、國家組織動產(chǎn)擔保交易示范法承認了應收賬款的擔保。該示范法第15 條規(guī)定：“除本法另有規(guī)定外，應收賬款之上設定的擔保物權不能修改應收賬款本身已存在的法律關系，也不能未經(jīng)應收賬款債務人的同意增加債務負擔?！笨笨嗣穹ǖ涞? 670條、英國的浮動擔保和美國的統(tǒng)一擔保制度都承認未來財產(chǎn)的擔保。以未來財產(chǎn)作擔保，不僅有利于促進融資，而且“以原料、貨品之供應商得以供應之貨品、出售所生之應收賬款等作為擔保物，則可促進信用、擔保等融資制度的多樣化，消極上避免僅依靠銀行以不動產(chǎn)融資，于發(fā)生危機時，對經(jīng)濟之沖擊”。 1 （P318） 以未來財產(chǎn)作為擔保，就要看債權人是否能夠估量這些財產(chǎn)的價值。有的企業(yè)的未來收益潛

18、力巨大，如果將這些收益用來擔保，可能比現(xiàn)有的任何其他擔保形式都更可靠。因為即使現(xiàn)在某個企業(yè)拿它的全部財產(chǎn)作擔保，其資產(chǎn)在經(jīng)營過程中也可能會嚴重貶值，從而降低甚至喪失清償能力。但是，另一些企業(yè)有巨大的潛力，它的未來收益可以完全擔保債權的實現(xiàn)。當然怎樣評估、確定是另外一個問題。過去這部分財產(chǎn)沒有得到重視。比如， 以應收賬款作為擔保，這些應收賬款的未來收益是很大的，這就要看銀行有沒有把握愿意接受這些應收賬款作為擔保。再比如，浮動擔保中擔保物權人更看重的是企業(yè)未來的收益。當然，如果擴大這部分無形財產(chǎn)、未來財產(chǎn)的擔保，相應風險也是增加的。但是怎樣在物權法以及相應法律中找到很好的公示方法和確定相應的規(guī)則，

19、防范和控制這種風險，也是法律上的難題。在這方面， 魁北克民法典的經(jīng)驗還是值得借鑒的?？笨嗣穹ǖ涞? 卷專門設定了擔保物權的總則，其中第2 645條規(guī)定，允許以未來財產(chǎn)作為擔保，但對于未來財產(chǎn)作擔保又是有一定限制的。未來財產(chǎn)仍然應當以該物存在或者債務人實際取得財產(chǎn)時才能實際設定擔保權，擔保權的優(yōu)先順位也應當以其公示時為準1 （P318） .第三，以集合財產(chǎn)設定擔保。集合財產(chǎn)分為事實上的集合財產(chǎn)和法律上的集合財產(chǎn)。事實上的集合財產(chǎn)是指，根據(jù)當事人的意思和經(jīng)濟上的目的，使一些單一財產(chǎn)集合在一起成為集合財產(chǎn)。如將許多商品放在一個商店中，該商店內(nèi)的全部商品就形成了一個集合財產(chǎn)。所謂法律上的集合財產(chǎn)，主

20、要是指權利、物等各種財產(chǎn)結(jié)合在一起形成為集合財產(chǎn)。因為各個物集合在一起仍然具有交換價值，而這些交換價值可以被確定，所以，它們在觀念上可以構(gòu)成獨立的物。集合物擔保主要是指財團抵押、浮動抵押。這些都是以整個企業(yè)內(nèi)的所有財產(chǎn)或者整個商店內(nèi)的全部商品等進行抵押或其他擔保。以集合物做擔保的優(yōu)勢在于，一方面，解決了許多大型項目所面臨的融資難問題。例如，BOT 投資需要大量籌集資金，投資企業(yè)通常不能拿出眾多的動產(chǎn)和不動產(chǎn)來作為巨額貸款的擔保，但可以在項目企業(yè)的全部財產(chǎn)及未來所獲得的收益之上設定擔保。也就是說，可以以集合物作為擔保9 （ P127） .另一方面，集合財產(chǎn)的價值要遠遠大于單個財產(chǎn)價值的簡單相加，

21、當一個企業(yè)的財產(chǎn)單獨拿出一塊進行擔保的，其價值是有限的，當其結(jié)合成一個整體來計算時，其價值就遠遠比部分財產(chǎn)大的多。如品牌、經(jīng)營權、企業(yè)的聲譽、知識產(chǎn)權，往往與企業(yè)聯(lián)系在一起的，只有進行整體的評估，價值才能確定下來。尤其應當看到，以集合財產(chǎn)作擔保，可以使擔保權人根據(jù)擔保合同而接管整個企業(yè)的財產(chǎn)，或者在企業(yè)資不抵債的情況下，將企業(yè)的全部財產(chǎn)以及企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績等加在一起出售。這既避免了將企業(yè)財產(chǎn)分別出售而導致的價值減少，也可以使受讓人在獲得這些財產(chǎn)之后，對企業(yè)進行整體的利用，充分發(fā)揮這些財產(chǎn)的價值9 （P126） .英國自19 世紀中期以來就承認了浮動擔保（floating charge） 制度，允

22、許企業(yè)以其現(xiàn)在的、未來的各種財產(chǎn)作為擔保。美國統(tǒng)一商法典盡管沒有采納浮動擔保制度，但其統(tǒng)一的擔保制度允許以集合物作擔保2 （ P27） .日本在1958 年以英國的浮動抵押制度為藍本，制定了企業(yè)擔保法，承認了類似于英國的浮動擔保的財團抵押制度7 （P180） .財團抵押是指將企業(yè)的各類財產(chǎn)作為一個集合財產(chǎn)，通過必要的登記公示，在其上只設定一個抵押權的擔保方式。（財團抵押的優(yōu)點在于：一方面，它避免和減少了分別抵押、分別登記所支付的各種交易費用，也使交易當事人查閱登記較為容易。另一方面，財團抵押因為是以整體的企業(yè)財產(chǎn)作抵押，因此能夠合理地確定企業(yè)財產(chǎn)的價值。企業(yè)的許多財產(chǎn)只有和企業(yè)的其他財產(chǎn)結(jié)合在

23、一起時，才能表現(xiàn)出應有的價值。見陳本寒主編擔保法通論，武漢大學出版社，1998 年版，第205 頁。）其特點主要表現(xiàn)為：財團抵押的標的必須是企業(yè)的整體財產(chǎn)即集合財產(chǎn)。          四公示方法日益豐富和完善兩大法系都承認了擔保只有在公示之后才具有對抗第三人的效力，且公示也直接影響到擔保權的優(yōu)先效力，因而擔保制度普遍重視公示方法。擔保形式的不斷發(fā)展，也促進了擔保制度在內(nèi)容上的根本變革，許多規(guī)則也相應地發(fā)生了變化，其中公示方法的豐富化即其著例。在美國統(tǒng)一商法典制訂之前，美國曾經(jīng)在有關的法律之中規(guī)定了動產(chǎn)抵

24、押、附條件買賣、信托收據(jù)等各式各樣的擔保方式，這些擔保方式的成立、公示、效力等彼此之間存在不少沖突，受到了學者和實務界人士的廣泛批評。有鑒于此， 統(tǒng)一商法典將這幾種方式統(tǒng)一加以規(guī)定，其好處就在于當事人在實踐中不論采取何種方式，只要當事人采取了符合統(tǒng)一商法典所要求的設定權利的規(guī)則、公示規(guī)則，就可以相應地取得優(yōu)先順位，這樣也實現(xiàn)了相當于物權法定的效果。公示方法的豐富化主要表現(xiàn)在以下幾個方面第一，隨著非占有型的動產(chǎn)擔保以及權利質(zhì)押等的發(fā)展，登記制度本身也發(fā)生了一系列變化。與不動產(chǎn)不同，動產(chǎn)往往是可以成批量、大規(guī)模生產(chǎn)的，很難對動產(chǎn)進行特定化的、詳細的描述。加上動產(chǎn)本身處于流動的狀態(tài)之中，例如，原料可

25、能要制作成產(chǎn)品，所以很難將不動產(chǎn)登記制度完全搬到動產(chǎn)的公示之中。在美國，動產(chǎn)擔保的登記只是提供某 項動產(chǎn)已被擔保的信息，第三人查閱登記時，只需了解在某項交易中某人是否提供了某種動產(chǎn)作為擔保，如果想詳細了解該擔保物權的內(nèi)容，還必須向擔保人和擔保權人進一步查詢1 （ P336） ，此種方式也稱為一種描述性的登記。這種登記是比較簡化的，它通常只是記載了擔保人、擔保權人和擔保物，而且，這種擔保登記的方式是人的編成主義，也就是說，以擔保人的名錄來編排，從而建立登記資料。在實踐中，常常由中央登記機關通過采用互聯(lián)網(wǎng)的方式來進行動產(chǎn)擔保的公示，也就是說，在互聯(lián)網(wǎng)上將債務人的姓名予以公開，只要查到了債務人就可以

26、大概地了解債務的情況。第二，通過設置中央登記機關進行集中的登記。加拿大在20 世紀50 年代就建立了集中統(tǒng)一的中央電子化登記系統(tǒng)， 并采用描述性登記的方式。 2 （P26）美洲國家組織動產(chǎn)擔保交易示范法第43條規(guī)定：“國家所指定的單位將運作和管理登記機關。登記機關是公開的和自動化的，其中建有電子文檔，并以擔保債務人的姓名或名稱檢索。”該法第44 條規(guī)定：“登記機關將擁有一個中央數(shù)據(jù)庫，由在該國家設定的擔保物權的登記記錄所構(gòu)成?！苯y(tǒng)一的中央登記機構(gòu)既為登記申請人提供了便利，也有助于信息得到全面披露，尤其是方便了債權人查詢登記。第三，同一個擔保物可以采取多種公示方法，各種公示方法之間并沒有效力上的

27、優(yōu)劣。美洲國家組織動產(chǎn)擔保交易示范法第10 條第3 款規(guī)定：“依一種方式公示的擔保物權以后仍可依其他方式而公示，而且如果公示之間沒有間斷，為達到本法規(guī)定的目的，該擔保物權視為持續(xù)公示。”這就意味著如果在設定某一個擔保物權的時候，采用了某一種特定的公示方法，當事人又放棄了此種公示方法，在該客體上又采取其他公示方法，不影響該擔保物權的成立。例如，先前將某動產(chǎn)移轉(zhuǎn)占有設定了質(zhì)押，后債務人需要利用該動產(chǎn)，便將該動產(chǎn)取回，但辦理了抵押登記，抵押登記時間為一年，在一年之后重新移轉(zhuǎn)占有，設定質(zhì)押，法律仍然承認設定在該物上的擔保物權。第四，公示的方式多樣化。奧地利1920 年制定了關于動產(chǎn)擔保的特別法，為了對

28、當事人之間的關系予以明確并向第三者公示， 實行“編制目錄（Verzeichnis） ”及“編制表格（Liste） ”兩種登記制度。10 （P96） 日本和我國臺灣地區(qū)創(chuàng)設了粘貼標簽、打刻標記等公示方法，而美國、加拿大和受其影響的許多國家采用的則是更為適合現(xiàn)代社會發(fā)展需要的、通過互聯(lián)網(wǎng)進行的電子登記制度。電子登記方式的優(yōu)點是成本低、查閱方便、適用范圍廣等，據(jù)資料顯示，在一些整體經(jīng)濟實力和電子信息化程度遠比我們低的國家，電子登記方式都已經(jīng)在實踐中運用并且運行良好。在歐洲，也實行在機器設備上標注、將票據(jù)權利以背書交付等方式，尤其是對權利質(zhì)押、浮動擔保等方式可以采取多種公示手段，例如，將特定的集合物制

29、作成抵押財產(chǎn)目錄表予以登記；庫存商品等處于流動狀態(tài)的標的物，可以確定特定的空間并進行特定的標識公示或進行通知公告。第五，設立擔保物權備案系統(tǒng)。優(yōu)先權是指，依據(jù)法律規(guī)定，某項債權的債權人享有優(yōu)先于其他債權人受償?shù)臋嗬?，如稅收?yōu)先權等。優(yōu)先權并不需要公示就可以產(chǎn)生優(yōu)先的效力，但是當這些優(yōu)先權和擔保物權并存時，也應該通過擔保物權備案系統(tǒng)加以公示。例如， 聯(lián)合國動產(chǎn)擔保法指南采取通知備案的登記或占有（控制） 為擔保權的公示方法，因此擔保權之間的優(yōu)先順位按照通知備案或占有（控制） 之先后而定，這一規(guī)則稱為“先通知備案者優(yōu)先規(guī)則”（first - to - file priority rule） . 1

30、（ P331） 在我國實踐中，經(jīng)常發(fā)生抵押權等擔保物權與稅收優(yōu)先權、承包人的工程款優(yōu)先權等優(yōu)先權的沖突，由此引發(fā)了各種爭議。因此，有必要建立相應的備案系統(tǒng)制度來明確優(yōu)先的效力。例如，如果稅收優(yōu)先權、承包人的工程款優(yōu)先權已經(jīng)在抵押設定之前登記備案的，那么，應當按照“登記在先、受償在先”的原則，由這些優(yōu)先權人優(yōu)先于抵押權人而受償。但如果沒有登記備案，則不能當然地優(yōu)先于抵押權而受償，否則將對交易安全形成重大妨礙。五在擔保制度的價值取向上，更加注重對擔保物使用價值的支配根據(jù)傳統(tǒng)民法，擔保物權與用益物權的根本區(qū)別在于：用益物權注重對物的使用價值的支配，而擔保物權注重對物的交換價值的支配。但是，現(xiàn)在的擔保

31、物權形態(tài)在功能利用上發(fā)生了一些變化。擔保物權人不僅僅注重對交換價值的支配，也日益重視對擔保物的實際利用甚至對擔保物的支配。由于此種現(xiàn)象的產(chǎn)生，也使得擔保物權和用益物權的區(qū)分標準趨于模糊。擔保物權人對擔保物的支配和利用主要表現(xiàn)在如下幾個方面第一，在動產(chǎn)的讓與擔?；騽赢a(chǎn)抵押中，擔保物的實際變現(xiàn)價值對債權人來說并不重要，因為機器設備、原材料或成品、半成品的實際變現(xiàn)價值往往很 低，但對債務人來說可能非常重要。因為如果失去這些動產(chǎn)，債務人可能要被迫停產(chǎn)，或支付遠高于變現(xiàn)價格的價格去重新購置。這樣擔保權人并不是十分重視這些動產(chǎn)將來拍賣的價值，而更重視通過擔保物所有權的移轉(zhuǎn)來促使債務人履行債務。正是從這個意

32、義上，這些擔保物權也日益具有“控制”的功能。有學者認為，傳統(tǒng)的擔保方式，是屬于“一物一權”型的擔保制度，而現(xiàn)代的擔保制度的特征在于抵押物財產(chǎn)的不特定性，而且存在極大的流動性，在設定抵押之后，抵押人仍然可以在正常情況下自由處置財產(chǎn)，將資源物盡其用。9 （P126）第二，在浮動抵押中，如果債務人經(jīng)營不善，或者有其他約定的事由，債權人可以或者通過法院委任管理人來接管和處理債務人的財產(chǎn)。英國法賦予管理人非常廣泛的權利，其中就包括他有權繼續(xù)經(jīng)營債務人公司的業(yè)務9 （ P110） .浮動擔保的最大特點就表現(xiàn)在，盡管財產(chǎn)是不斷浮動的，但是，擔保權人是有權對提供擔保的財產(chǎn)進行適當控制的。盡管抵押人利用浮動抵押

33、財產(chǎn)可以創(chuàng)造更多的價值，但同時擔保物權人也要防止債務人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，或者從事有損于債權人利益的行為，這就有必要對財產(chǎn)進行必要的控制。第三，物權的證券化。所謂抵押權的證券化，主要是指銀行將其享有的抵押權轉(zhuǎn)移給投資公司或金融公司，由這些公司以抵押權所具有的權益發(fā)行證券對外出售11 .這樣做的好處是，一方面，通過發(fā)行抵押權證券進行資產(chǎn)變現(xiàn)，加強了資產(chǎn)的流動性，充分發(fā)揮了資產(chǎn)的利用效率。另一方面，買受人通過購買證券分擔抵押風險。這種方式如果能夠成功的話，將使擔保物權變得更有效率?，F(xiàn)在銀行手上有很多抵押物，如果我們的銀行能夠?qū)⒌盅簷鄬嵭凶C券化的話，那么就能夠極大地優(yōu)化資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、盤活金融資產(chǎn)。許多學者認為，抵

34、押權的證券化是現(xiàn)代物權法發(fā)展的趨勢之一。在抵押權證券化的情況下，擔保權人看重的并不僅僅是抵押權的交換價值，而是有效地利用了抵押物的價值和抵押權的價值來獲取收益。六當事人意思自治空間擴大物權法定本身就意味著對當事人對物權的設定、物權的內(nèi)容和公示方法等方面的意思自治進行必要的限制。但是，物權法定本身也呈現(xiàn)出一種緩和的趨勢，這一點尤其表現(xiàn)在擔保物權方面?，F(xiàn)代擔保法為鼓勵擔保、融通資金、促進經(jīng)濟的發(fā)展，逐漸擴大了當事人在擔保的設定、公示方法的確定、實現(xiàn)等方面的意思自治。具體表現(xiàn)在第一，許多國家對擔保物權的設定采用登記對抗的模式，擔保物權的設定從達成協(xié)議之日起便產(chǎn)生物權設定的效力。美洲國家組織動產(chǎn)擔保交

35、易示范法第5 條規(guī)定：“擔保物權由擔保債權人和擔保債務人依合同而創(chuàng)設。”第6 條規(guī)定：“如果擔保物權是非移轉(zhuǎn)占有型的，創(chuàng)設擔保物權的合同必須采用書面形式。除非當事人另有約定，擔保物權自書面形式生效之時起在當事人之間發(fā)生效力。”美國統(tǒng)一商法典很大程度上賦予了當事人設定權利類型的空間，對動產(chǎn)抵押的設定強調(diào)當事人的“意思自治”。例如， 美國統(tǒng)一商法典第9 - 109 條規(guī)定，本編適用于“依合同在動產(chǎn)或不動產(chǎn)附著物之上創(chuàng)設擔保權的交易，其形式若何，在所不問?！边@就最大限度地體現(xiàn)了“私法自治”的精神12 （ P36） .美國統(tǒng)一商法典規(guī)定沒有書面擔保協(xié)議，但能夠用其他方式證明動  &

36、#160;      第四，關于內(nèi)容的確定。擔保物權的內(nèi)容的確定，允許當事人通過約定來完成。例如，有關擔保的債權、擔保的標的物等都是通過合同來約定的。對此類合同，法律上允許當事人對物權的內(nèi)容進行約定。例如抵押合同，當事人完全可以對被擔保的主債權數(shù)額等進行約定。這一點也表現(xiàn)在物權法定的緩和趨勢上，即要平衡物權法定和當事人意思自治。第五，關于擔保物的執(zhí)行。根據(jù)現(xiàn)代動產(chǎn)擔保交易法的規(guī)定，一旦發(fā)生違約，擔保物權人即可對擔保物同時或者有選擇地選擇行使各種權利和救濟措施，包括占有擔保物和不經(jīng)過債務人的同意而通過自力救濟的方式來取得對擔保物的占有。但采取這種

37、方式不得損害第三人利益和危害公共安全。 2 （P270） 當事人可以通過合同約定違約的具體事由，以及違約后擔保權人所享有的各種權利，只要這種約定不違反法律的強制性規(guī)定， 都是十分有效的。2 （P269）七非典型擔保形式不斷發(fā)展所謂非典型擔保是指在物權法等有關法律規(guī)定之外的擔保形式。其特點主要表現(xiàn)在第一，非法定性。在物權法上，采用物權法定原則，物權包括擔保物權的類型都是由法律規(guī)定的，而非典型擔保則不屬于物權法所確定的他物權類型，所以總是與物權法定的原則處在矛盾之中，也是一些學者主張物權法定原則緩和的重要理由。第二，它是通過交易慣例所創(chuàng)設并由法院判例所確認。由于物權法規(guī)定的物權類型不一定完全符合現(xiàn)

38、實的需要，所以交易當事人在實踐中往往會采取一些新的擔保形式。這也是有些學者主張物權法定的“法”應當包括習慣法。但是，僅僅由交易習慣還難以確定非典型擔保，只有法官判例確認之后才能夠逐步確立非典型擔保的擔保物權地位。這些擔保形式通過判例等方式確認，就成為了非典型擔保7 .第三，非典型擔保類型具有開放性。例如，在德國，非典型擔保主要表現(xiàn)為讓與擔保，讓與擔保又主要分為如下三種：所有權讓與擔保、債權讓與擔保與其他權利（主要是知識產(chǎn)權） 讓與擔保。在其他國家，非典型擔保類型也不完全一樣，今后隨著經(jīng)濟生活的發(fā)展，也可能產(chǎn)生更多的新型擔保類型。當然，非典型擔保類型除了與物權法定原則存在矛盾之外，還存在其他方面

39、的缺陷。一是缺乏必要的公示手段，例如，讓與擔保一直欠缺統(tǒng)一的公示機關和公示手段，由此給債務人的其他債權人帶來很大的不利。二是由于其缺乏必要的公示手段，所以還存在與其他權利相沖突的問題，以動產(chǎn)讓與擔保為例，動產(chǎn)之上可能存在動產(chǎn)抵押、甚至留置等負擔，從而發(fā)生多個擔保物權沖突的情況。在破產(chǎn)清算時，對于讓與擔保的所有權人應當減弱其效力，不同于物權法中的一般所有權。三是不能保障法制的統(tǒng)一，盡管非典型擔?？梢蕴钛a物權法定所帶來的僵化后果，增加了擔保法的彈性和靈活性，但同時也可能會造成法律不統(tǒng)一、法官缺乏明確的裁判標準等后果。因為有的法官可能會堅持物權法定原則，拒絕接受非典型擔保的效力，但有的法官可能會承認

40、其效力，這樣就可能會造成法制的不統(tǒng)一。非典型擔保集中在動產(chǎn)擔保和權利擔保中，而對不動產(chǎn)擔保方式，各國并沒有太多的發(fā)展。由于非典型擔保構(gòu)成各國擔保制度的重要組成部分，而非典型擔保在法律淵源上多表現(xiàn)為判例法。所以，僅僅憑借成文法的規(guī)定很難完全了解一國的擔保制度全貌。當然，非典型擔保如果沒有為法律所承認，還很難說形成為一種法律承認的物權。上述擔保物權發(fā)展的趨勢，既表明擔保物權隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而不斷發(fā)展，也表明擔保物權也是物權法種最活躍的一種權利，與經(jīng)濟生活最為密切。所以，在堅持物權法定原則的同時，應當考慮到擔保物權的發(fā)展，而適當為擔保物權的發(fā)展留下成長的空間。另一方面，由于擔保物權的規(guī)則與資金融通

41、、債權保障聯(lián)系在一起，所以具有很強的國際化特征，在全球化的背景下，物權法應該盡可能注意到擔保物權的發(fā)展趨勢，將一些新的擔保方式，經(jīng)實踐證明的、成熟的擔保物權制度納入到我國物權法當中。此外，由于現(xiàn)代的擔保以金融活動為中心而展開的，這也決定了我們在設計擔保物權時應盡可能從保障我國金融安全、促進資金流通建立一整套擔保物權的體系。我國物權法草案適應上述擔保物權發(fā)展的需要以及經(jīng)濟全球化和融資的需要，盡可能地擴大了可供擔保的財產(chǎn)的范圍，使當事人享有更多設定擔保物權的選擇權利。當事人選擇擔保的余地越大，越表明這種制度更符合社會發(fā)展的需要。具體來說，物權法草案增加了如下幾種擔保物權類型：一是規(guī)定了動產(chǎn)抵押制度

42、。物權法草案第202 條規(guī)定：企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的機器設備、原材料、半成品等動產(chǎn)，以及船舶、飛行器、交通工具可以抵押；這不僅規(guī)定了動產(chǎn)抵押，而且對于動產(chǎn)抵押的范圍也規(guī)定的比較寬泛。二是規(guī)定了在建建筑物抵押。物權法草案第202 條規(guī)定：正在建造的建筑物可以抵押。對在建建筑物抵押的承認，就是明確按揭為物權的一種。這就解決了房地產(chǎn)開發(fā)中所遇到的一個難題。三是規(guī)定了浮動擔保。物權法草案第204 條規(guī)定“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶可以將現(xiàn)有的以及將來擁有的動產(chǎn)抵押，債務人不履行債務時，債權人有權就約定實現(xiàn) 抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！边@就規(guī)定了浮動擔保形式。四是規(guī)定了收費權質(zhì)押。物權法草案第244 條規(guī)定：公路、電網(wǎng)等收費權可以出質(zhì)；收費權質(zhì)押是指以公路、電網(wǎng)等的收費權出質(zhì)，在債務人不能清償債務時，擔保權人可以執(zhí)行出質(zhì)人收費的權利。現(xiàn)在我國許多地方都在大搞基礎設施建設，但財政投入缺口很大，需要大量的融資，可是到銀行貸款又缺乏有效的擔保手段，