形成權理論初探

1、    形成權理論初探                     關鍵詞: 私法自治/請求權/形成權/法律關系              內容提要: 形成權是依一方之意思表示而直接變動法律關系的權利，各國民法都對此作了較多的規(guī)定。文章指出，形

2、成權的概念最早由德國學者澤克爾（Seckel）提出，其理論基礎為意思自治，并且認為形成權是變動權之一種，具有獨特的性質和不同的類型，其行使在時間、方式和條件等方面應受限制。                                   

3、0;         在民法上，諸如追認權、撤銷權、解除權、選擇權、變更權、抵銷權等等有一共同法律特征，即權利人可依單方面的意思表示使法律關系發(fā)生變動，這些權利總括起來，理論上稱之為形成權。由于形成權本身具有獨特的功能，所以在復雜的民事權利體系中，形成權對民事法律關系的變動扮演著舉足輕重的地位，因而有必要在理論上進行深入的探討。一、 形成權概念的提出及其理論依據（一）形成權概念的提出形成權這一概念，是德國法學家抽象思維的產物。在這之前，民法理論通常按權利的作用為標準將權利分為請求權、支配權和抗辯權三種。直到十九世紀

4、末二十世紀初，德國法學家在進行實體法與訴訟法體系的劃分中，發(fā)現有一些訴訟形式，諸如撤銷婚姻之訴、撤銷收養(yǎng)之訴、撤銷詐害行為之訴等，當事人就其法律關系雖不可自由處分，卻可自由向法院提出請求，由法院判決后生效。此種訴訟形式，在實體法上的依據何在？對此，法學家用既存的權利體系中的權利很難有一個合理的解釋此為何種權利？因為它既非請求權，也非支配權，更非抗辯權，而在訴訟法上卻有因其而產生的訴權，并能由此而發(fā)生法律效力?；趯Υ爽F象的發(fā)現，德國法學家開始從實體法上尋找理論依據。安那克魯斯（Enneccerus）首先在關于法律行為的著作中討論到所謂"取得的權能"，并嘗試探究此項難以納入權

5、利體系中的"權能"的發(fā)生及本質。其后，奇特爾曼（Zitelmann）在其關于國際私法的著作中，以貫徹新認識所能具備的明確、精細與一般化的能力，鑄造了法律上"能為之權利"即“權能”的概念。直到1903年，德國學者澤克爾（Seckel） 以創(chuàng)造性的文字，簡要地將其稱之為"形成權【1】"。至此，形成權這一概念專門用來指稱那些以單方面的意思表示即可變動法律關系的權利。形成權的提出，擴張了權利的范疇,使權利譜系更加完整，被德國法學家漢斯多勒（Hans Dlle）譽為法學上的發(fā)現,并將其與拉班德（Laband）關于代理權授予及其基礎關系（突破代理

6、權與委任一體的傳統(tǒng)看法）的發(fā)現、耶林（Jhering）關于契約上過失的發(fā)現、基普（Kipp）關于法律上雙重法律效果的理論、薩維尼（Savigny）關于國際私法上法律關系本據說等理論相提并論。  形成權發(fā)展至今，學說上一致認為，它是指依一方之意思表示而生法律效果之權利，換言之，權利人單獨以意思表示，使法律關系因之而發(fā)生、變更或消滅的權利【3】。該項權利以法律關系為客體、以單方法律行為為行使途徑并無需相對人的同意即可產生變動法律關系的后果，因而又被學者稱之為變動權或能權。形成權在大陸法系各國民法典中分布較廣，如在總則中有法定代理人的追認權、對法律行為的撤銷權等，在債法上有選擇權

7、、代位權、抵銷權、解除權等，在身份法上有離婚權、終止收養(yǎng)關系權、婚生子女的認領權或否認權等等。我國的現行民事法律中也規(guī)定了大量的形成權，如民法通則第59條規(guī)定了民事行為的變更或撤銷權等，合同法規(guī)定了效力待定合同的追認權（第47、48、51條）、合同撤銷權（第54條）、債權人的撤銷權（第74條）、合同解除權（第94條）、法定抵銷權（第99條）、違約金增減權（第114條第2款）、行紀人的選擇權（第403條第2款）和介入權（第403條第1款）、承租人的優(yōu)先購買權（的230條）等等。（二）形成權的理論依據民法作為私法的主要組成部分，其理論、原則的確立及其各項制度的設計有兩個前提，第一個前提，是將整個社

8、會生活領域分為政治國家的生活領域和市民社會的生活領域，前者以國家利益、社會公共利益為中心，貫徹國家意志，形成公法，后者以特殊的個體利益為中心，體現個體意志、尊重個人自由，形成私法；第二個前提，是將市民社會中的成員設想為自己利益的最佳判斷者，他們有能力自己處理好自己的事務，能夠認識自己行為的后果、預先安排各種風險?；谶@兩個前提，作為市民社會共同生活的規(guī)則民法總是以貫徹意思自治為己任。所謂意思自治，其基本含義是：私法主體有權依照自己的意思自主實施民事行為，他人不得非法干預，只有在當事人之間發(fā)生糾紛不能通過協商解決時，國家才以仲裁者身份出面予以裁決；私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行

9、為負責；私法主體在不違反強行性法的前提下，自愿達成的協議優(yōu)先于私法之適用，即私人協議可變通私法【4】。一句話，意思自治就是給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定的可能性。但是，貫徹意思自治，使民事活動完全操之于當事人，任由當事人作出決定，不免引起混亂，損害他人或社會利益。所以，"一方面私法不能不自治，另一方面私法自治確有堪慮之處；為尋求其間之平衡，遂為私法自治設置門檻，此門檻即法律行為也?！?】"可見，為使私法自治不至于脫離軌道，民法乃設計出法律行為予以規(guī)范，即民事法律關系之變動，如由當事人自行安排者，必須通過法律行為并且要符合法律行為的成立或生效要件方可。這樣

10、一來，私法雖然自治，但因受制于法律行為之設計，依舊必須在相對確定之軌道上運作。所以，法律行為制度是貫徹私法自治的途徑。 民法賦予特定的民事主體以形成權，其目的就在于由當事人自己決定法律關系是否要發(fā)生變動，如果要變動，可以按照自己的意愿、以單方面的意思表示即可產生變動的效果，相對方只能被迫接受該變動的后果，而無需他的同意或介入某種行為。以合同解除權為例，如果一方當事人違約達到了法律規(guī)定的解除條件或雙方約定的解除條件時，另一方當事人為了維護自己的利益，可以單方面決定消滅這種合同關系，其消滅的途徑便是直接向對方發(fā)出解除合同的通知，該通知一經到達就立即發(fā)生解除的后果?？梢娦纬蓹嗟男惺剐袨槭且环N單方法律

11、行為，既為法律行為，該權利的法理基礎當屬意思自治無疑。二、形成權在民事權利體系中的地位學說上對權利的不同分類，導致形成權在學者們構建的權利體系中的地位也有所不同。1、多數學者普遍認為，權利依其作用可分為請求權、支配權、形成權和抗辯權四種，在這一權利體系中，形成權的地位較高，處于“一級權利”的位置，但這種劃分方法受到學者的質疑，似有邏輯上不周延之嫌。2、德國學者拉倫茨教授在“權利的類型”中將形成權與各種人格權、人身親屬權、對物的支配權、無體財產權、債權、參與管理權（即社員權）、物權取得權、歸屬權和期待權、權利上的權利（即用益權、權利質權等）、反對權（即抗辯權）等相并列【6】，但這種劃分同樣缺乏科

12、學的標準。3、梅仲協先生基于法律所賦予權利人之權力的強弱，把權利分為支配權和形成權。認為在支配權，權利人得以其法律所賦予之權力，支配他人或財產。所謂支配他人，即權利人對于他人得請求其為一定之作為或不作為，依此又可分為絕對權（如物權、人格權、親權等屬之）和相對權（如債權、社員權等屬之）兩種；而在形成權，權利人得利用其法律所賦予之權力，以單獨行為，使權利發(fā)生變動（即權利之發(fā)生、變更及消滅）。其與支配權之區(qū)別，在于形成權之意思表示，無須他人之協助，依法可發(fā)生一定之效力，而支配權之行使，必須有賴他人之行為始克奏效也【7】?？梢姡诿分賲f先生構建的權利體系中，形成權與支配權處于相同的地位，在民事權利體系

13、中占據“半壁江山”的位置。但是，梅先生關于支配權的觀點，筆者難以接受。4、鄭玉波先生根據權利的作用為標準，將權利分為支配權、請求權和變動權三種。他認為，支配權（亦稱管領權）者，權利人得直接支配其標的物，而具有排他性格之權利也。此種權利有兩種作用，在積極方面，可以直接支配標的物，而不需他人行為之介入；在消極方面，可禁止他人妨礙其支配，同時并具有排他性。請求權者，乃要求他人為特定行為（作為，不作為）之權利。請求權的產生原則上有兩種，即債權上之請求權系于債權成立時，當然隨之發(fā)生，其余之請求權，則在其基礎權利受侵害時，始告發(fā)生。至于變動權，則是依自己之行為，使法律關系發(fā)生變動之權利，具體分為兩種：一是

14、形成權，即依自己之行為，使自己與他人共同之法律關系發(fā)生變動之權利。形成權有廣狹二義，廣義之形成權包括抗辯權，狹義之形成權則將抗辯權除外，一般所稱之形成權，多指狹義。二是可能權，即依自己之行為，可使他人法律關系發(fā)生變動之權利，如代理權、承認權等【8】。大陸學者梁慧星先生的觀點與鄭玉波先生的上述看法基本相同，只是梁先生以“法律上之力”的性質為劃分標準將權利分為支配權、請求權和變動權，他們分別對應于“支配力”、“請求力”、“變動力”三種法律上之力。其中，變動權又分為形成權、抗辯權和可能權三種，其理由是這些權利都是權利人依自己的行為便可使法律關系發(fā)生變動的權利。梁先生也認為，形成權是指權利人依自己的行

15、為，使自己與他人間的法律關系發(fā)生變動的權利，如撤銷權、解除權、追認權等。形成權之主要功能，在于權利人得依其單方之意思表示，使已成立之法律關系之效力發(fā)生、變更或消滅。可能權則是權利人依自己的行為而使他人與他人間的法律關系發(fā)生變動的權利，如代位權、代理權、法人代表人之事務執(zhí)行權等【9】。至于抗辯權，為何能夠變動法律關系而成為變動權，未加說明。以上諸說，各自從不同的劃分標準構筑了民事權利體系，從而使形成權在這一體系中所處的地位也各不相同，對此，筆者主要對鄭、梁二先生的觀點談以下幾點看法：第一，梁慧星先生的分類方法較為可取，因為權利是法律為了滿足某人的需要而賦予他的一種“意思的力”或“法律的力”，是一

16、個確定的、對這個人來說合適的權力關系【10】，既然權利是一種“法律上之力”，因而從法律上之力的性質入手，構建權利體系、劃分權利的類型，更能反映權利的本質；第二，鄭、梁二先生將形成權置于變動權之下，成為次級權利，符合形成權的屬性，因為：1、形成權多在法律關系中附帶地存在，因其行使，然后才導致權利的發(fā)生、變更或消滅的效果，所以它只是一種權利變動之權；2、形成權以一方之意思表示即生法律效果，并不須有相對的義務人存在，任何人亦不可得而侵害之，同時也不能離開其所附屬的法律關系而單獨轉讓【11】，雖為權利，但并無現實利益，很難與支配權、請求權相提并論；3、形成權的行使與實現并無實質上的生活利益，只表現為權

17、利得喪變更的可能性，所以它只是權利變動的手段，是法技術的產物，具有附隨性。所以，筆者認為，在民事權利體系中，形成權是一般權利變動的手段，是變動權的一種，居于“次級權利”的地位。第三，鄭、梁二先生在變動權中，將權利人依自己的行為而使他人與他人間的法律關系發(fā)生變動的權利，稱之為可能權；而將權利人依自己的行為，使自己與他人間的法律關系發(fā)生變動的權利，稱之為形成權。筆者認為，這種劃分欠妥當，原因在于：1、形成權的核心要素是權利人以單方面的意思表示即可使法律關系發(fā)生變動，至于所變動的是自己與他人之間的法律關系，也還是他人與他人之間的法律關系并不重要；2、如果以所變動的法律關系是否屬于自己與他人之間的法律

18、關系作為劃分形成權與可能權的標準，那么在邏輯上是不周延的，因為有些權利行使的結果不僅會導致他人與他人之間的法律關系發(fā)生變動，而且同時也會使自己與他人之間的法律關系發(fā)生變動。比如，債權人的代位權，按照我國合同法和最高院的司法解釋，債權人行使代位權的結果，不僅會導致債務人與次債務人之間的債權債務關系消滅，而且也會使債權人與債務人之間的債權債務關系消滅，似此權利它應該屬于可能權還是形成權？3、梁先生將代理權、法人代表人的事務執(zhí)行權也視為可能權，并歸入變動權中，筆者認為：代理權不符合變動權的特征，不具備權利人通過單方面的意思表示即可使法律關系變動的要素。因為代理權只是代理人獲得的以被代理人的名義與相對

19、人實施法律行為的資格，代理人以被代理人的名義向相對人為意思表示并不能直接使被代理人與相對人之間建立法律關系，它還有待于相對人的意思表示。法定代表人的事務執(zhí)行權也不是可能權。因為法定代表人是法人機關的組成部分，法定代表人的行為就是法人自身的行為，所以法定代表人行使事務執(zhí)行權，并不是在他人與他人之間變動法律關系，而是在自己與他人之間變動法律關系，如果說該項權利是一種變動權的話，那也只能是一項形成權?；谏鲜隹紤]，筆者認為變動他人與他人之間法律關系的權利也是形成權，沒有必要將其分立出來稱之為可能權。第四，在討論形成權的地位時，還必須解決抗辯權與形成權的關系。鄭玉波先生將抗辯權包含于廣義的形成權中，而

20、梁慧星先生將抗辯權與形成權并列，二者的區(qū)別在于前者將抗辯權置于形成權的次級權利地位，后者則將抗辯權置于與形成權相同的地位。還有一種觀點認為，抗辯權有延緩抗辯權與消滅抗辯權之分，因此應區(qū)分抗辯權的類型分別對待，即消滅抗辯權（如時效完成抗辯權）的行使，導致被對抗的權利消滅，因此可以稱為形成權；而延緩抗辯權（如同時履行抗辯權）的行使只是暫時阻止對方權利的實現，并不能導致被對抗的權利的消滅，所以它與形成權有嚴格區(qū)別，不屬于形成權。筆者認為，無論是消滅抗辯權還是延緩抗辯權，都是對抗他人請求權的權利，其行使的結果對法律關系的影響是遠遠弱于形成權的，即消滅抗辯權的行使只是使被對抗的權利喪失了請求力，并未導致

21、其權利的絕對消滅，比如時效完成抗辯權的行使只是導致對方的債權喪失了強制執(zhí)行力，而債權本身并未消滅。至于延緩抗辯權的行使，對法律關系的影響更是輕微，如同時履行抗辯權的行使，只是導致對方請求權的實現暫時受到阻礙，此時的法律關系只是處于暫時的停滯狀態(tài)，待抗辯權的行使條件消失后，該法律關系又回復到了原來的狀態(tài)。所以，雖然抗辯權的行使會對法律關系產生一些影響，但遠沒有形成權的力量強，形成權是直接導致法律關系的產生、變更和消滅的后果；加之，抗辯權的行使永遠都是被動的、消極的、防御性的，因此該類權利無法被納入形成權之中，如果說形成權是一項積極變動權的話，那么抗辯權則是一種消極變動權。至此，形成權在民事權利體

22、系中的地位也就清晰了，形成權作為既可變動自己與他人之間的法律關系、又可變動他人與他人之間的法律關系的權利，與抗辯權并列同屬于變動權，而變動權則與請求權、支配權并列，分別對應于權利的變動力、請求力和支配力，從而形成完整的民事權利體系。三、形成權的特征與類型（一）形成權的特征1、形成權的客體為民事法律關系。權利所指向的對象即為權利的客體，不同性質和類型的權利，其客體也各不相同。從權利的性質上看，物權的客體為物，債權的客體為行為，人身權的客體為人身利益，知識產權的客體為智力成果。從權利的作用上看，支配權的客體為被支配的對象，如物、智力成果、人格利益等，請求權的客體為人的行為，抗辯權的客體為相對人的請

23、求權，而形成權的客體則為民事法律關系。因為形成權作用的結果是使自己與他人或者他人與他人之間的法律關系發(fā)生變動，所以形成權的客體既不是物或行為，也不是人身利益或智力成果，只能是法律關系自身，這也正是形成權區(qū)別于其他權利的標志。2、形成權的實現無須介入相對人的行為。 在請求權法律關系中，一方當事人享有權利，相對人總是負有某種義務，權利的實現是建立在義務人履行義務的基礎上的，即必須介入相對人的行為方可實現其權利。但是，在形成權的法律關系中，相對人不負任何義務，即形成權的實現無須相對人行為的介入，只要權利人將變動法律關系的意思表達于對方，按照法律的規(guī)定即可自動產生相應的效果，既不需要相對人的行為或不行

24、為，也不需要相對人對該意思表示同意或不同意。3、形成權無被侵害的可能。在現代民法中，凡是權利，無論是絕對權還是相對權，雖然其權利內容不一，但均有不被侵害之對世效力，任何人都負有不得侵害的消極義務，此項對世效力，已成為權利的共同屬性。但是，形成權卻例外，沒有被侵害的可能，不能成為侵權行為的對象?！?2】這是因為，形成權在未行使前，對原法律關系不產生任何影響，但一經行使，具體的權利義務關系即因而發(fā)生、變更或消滅，他人沒有干預的機會。那么形成權在行使過程中有無被侵害的可能？由于形成權的行使行為是一種單方法律行為，權利人只要將其效果意思送達于對方就可立即產生法律后果，無須他人行為的介入，因而也無侵害的

25、可能。4、形成權不可單獨讓與他人。形成權的作用在于確定當事人之間的法律關系，其本身并無直接的利益可言，權利人要實現自己的利益，首先需要行使形成權以確定法律關系，在已確定的法律關系之上產生了請求權，然后再行使這一請求權來實現權利人的利益。由此可見，形成權僅具有中間性、手段性的權能，而非終局性、目的性的權利。形成權的這一特征決定了它只能依附于某一基本權利的法律關系之上，而不能單獨存在。換言之，形成權不能與基本權利的法律關系相分離而單獨發(fā)揮作用，離開了基礎法律關系，形成權的存在也就失去了意義。既如此，形成權就具有不可單獨讓與性，若要讓與，則必須與其基本權利一起讓與方可。（二）形成權的類型在民法中，形

26、成權的種類很多，依不同的劃分標準，可區(qū)分為不同的類型。1、依形成權行使的方式為標準，可劃分為單純形成權與形成訴權。形成權的行使雖然只須依單方面的意思表示即可，但有些形成權直接向相對人為意思表示便能使法律關系發(fā)生變動，而有些形成權不能向相對人為意思表示，需要向法院或仲裁機關提出請求，由法院作出形成判決方可。前者稱之為單純形成權，如合同解除權、抵銷權等，后者則稱之為形成訴權，如債權人的撤銷權、違約金的增減請求權（合同法第114條第2款）。形成訴權之所以須經訴訟方式為之，是因其影響相對人利益甚巨，或為創(chuàng)設明確的法律狀態(tài)，有由法院審究認定形成權的要件是否具備的必要?！?3】但此種劃分也不是絕對的，行使

27、單純形成權，如果相對人提出異議時，權利人只有向法院提起形成之訴，此時便轉化為形成訴權了。2、依形成權的內容為標準，可劃分為財產性形成權與人身性形成權。財產性形成權又可分為債權性形成權與物權性形成權兩種。債權性形成權是指形成權行使的效果，只變動債權關系者，如合同解除權。物權性形成權是指形成權行使的效果，只是變動物權關系者，如共有物的分割請求權。至于身份性形成權，主要表現在親屬法上，其行使的效果是導致當事人之間的身份關系發(fā)生變動。如離婚權、非婚生子女認領權、收養(yǎng)終止權等等。3、依形成權行使的法律效果為標準，可分為產生法律關系的形成權、變更法律關系的形成權和消滅法律關系的形成權。產生法律關系的形成權

28、又叫積極形成權，如法定代理人對限制行為能力人所定合同的追認權（合同法第47條）、本人對無權代理人所定合同的追認權（合同法第48條）、承租人的優(yōu)先購買權（合同法第230條）等。變更法律關系的形成權，如選擇之債的選擇權、違約金增減請求權、情勢變更請求權等。消滅法律關系的形成權，又叫消極形成權，如合同解除權、撤銷權等，此種形成權是最為典型的形成權。4、依形成權的產生為標準，可分為約定形成權與法定形成權。約定形成權可因當事人的事先約定而產生，如合同解除權。但是，民法上的大多數形成權屬于法律的直接規(guī)定，如追認權、撤銷權、優(yōu)先購買權等，尤其是人身性形成權，因其涉及到當事人的身份關系，不允許當事人任意約定，

29、如非婚生子女的認領權等。5、依形成權效力所及的主體為標準，可分為變動自己與他人之間法律關系的形成權與變動他人與他人之間法律關系的形成權。權利人以自己單方面的意思表示，既可變動自己與他人之間的法律關系，也可變動他人與他人之間的法律關系。前者如合同解除權、抵銷權等，后者如法定代理人的追認權、債權人的撤消權、權利人對無處分權人所定合同的追認權等等。但是，這種劃分也不是絕對的，有時候形成權的行使既可以變動自己與他人之間的法律關系，又可以變動他人與他人之間的法律關系。比如合同法第403條規(guī)定的委托人的介入權和第三人的選擇權，當委托人行使了介入權或第三人行使了選擇權后，既使委托人與第三人之間建立了合同關系

30、，又使受托人與第三人之間的合同關系得以終止。四、形成權行使的限制形成權的行使，只須以單方意思表示為之，于相對人了解，或到達相對人時發(fā)生效力。由此可見，形成權賦予權利人單方形成之力，為保護相對人，并維護法律關系的明確與安定，形成權的行使應受限制。1、行使期間的限制。關于請求權的行使期間，民法設有訴訟時效制度。關于形成權的行使期間，民法雖然沒有規(guī)定統(tǒng)一的期限，但對具體形成權的存續(xù)期間（即除斥期間）也不乏規(guī)定，大致可分為三類：一是對個別形成權設有除斥期間，惟其期間多較訴訟時效為短，以便早日確定當事人的法律關系。如根據合同法第47、48條的規(guī)定，法定代理人對限制行為能力人所簽合同的追認權、本人對無權代

31、理人所簽合同的追認權均為一個月。又如，根據合同法第55條的規(guī)定，合同撤銷權的除斥期間為當事人知道或應當知道撤銷事由之日起一年。二是明確規(guī)定若干形成權的行使未定期間者，與他方當事人催告后，逾期未行使時，形成權消滅。如合同法第95條第2款規(guī)定："法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。"三是未設有除斥期間或催告的規(guī)定。此種情形多數是在不損害相對人利益的情況下，允許形成權人隨時行使。如合同法第268條規(guī)定："定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。"又如合同法第410條規(guī)定：“委托人或者受

32、托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方當事人造成損失的，除不可歸則于該當事人的事由外，應當賠償損失?！边€比如合同法第99條規(guī)定的法定抵銷權、第114條規(guī)定的違約金增減請求權等等。2、行使方式的限制。形成權在多數情況下，由權利人直接向相對人為意思表示即可發(fā)生效力。但是，在特定情形，要求形成權人必須提起訴訟，形成權也只有在判決具有既判力后才能發(fā)生效力。如合同法第74條規(guī)定的債權人撤消權，第114條第2款規(guī)定的違約金增減請求權即屬此類。法律對此類形成權行使方式的規(guī)定，是為了對權利行使情況加以控制，也是為了避免在形成行為是否有效方面出現不確定性。特別是在行使形成權必須具備特定理由的情況下，就會出現

33、這種不確定性?！?4】3、行使條件的限制。如果說對形成權在時間、方式上的限制是一種外在限制的話，那么對形成權行使條件的限制，便屬于一種內在限制。主要有以下幾種情形：(1)、形成權行使的特定條件。除個別形成權（如加工承攬合同中定作人的解除權）外，多數形成權必須達到法定或約定的條件方可行使。比如，只有在承租人未經出租人同意擅自轉租的情況下，出租人才可以解除租賃合同（合同法第242條第2款）。又如，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與（合同法第168條第1款）。之所以對形成權的行使限制其條件，原因有兩個方面：一是權利人可采取單方面的行動即可改變相對人的法律地位，盡管相對人自己并沒有通過法律行為

34、參與這種變更行為，該種效果意味著對債法上的合同原則的偏離（如德國民法典第305條規(guī)定："根據法律行為成立債的關系以及變更債的內容的，需有雙方當事人之間的合同，但法律另有規(guī)定的除外。"）?！?5】二是形成權人作出單方面的意思表示后，無需相對人的同意即可生效，相對人只能容忍或接納這種效果，也即必須接受他人所作出的決定。上述兩方面的效果足以表明，形成權行使后，相對人處于極不利的地位，為保護相對人的利益，必須對形成權的行使設置一定的條件，這種條件可以是相對人同意的（如約定解除權），也可以是法律經過利益衡量直接規(guī)定的（如法定解除權）。所以，形成權行使的條件，也就是法律規(guī)定或當事人約定

35、的形成權的“形成原因”，當然，這種約定或規(guī)定可以出自各種不同的理由。如賦予表意人撤銷意思表示的權利，旨在保護表意人的利益，因為他不正確地表達了他的意思；抵銷可以避免不必要的給付過程，避免交換給付的勞累；追認可以真實地反映限制行為能力人的意愿，因為他的意思能力不健全。不過，無論基于何種“形成原因”，行使這些形成權的人原則上無需說出上述原因，只有在相對人予以拒絕并提起訴訟時，權利人才有責任舉證證明作為“形成原因”的事實【16】。（2）形成權的行使不得附條件或期限?；谒椒ㄗ灾魏推跫s自由的精神，法律行為一般允許當事人附條件或期限。形成權的行使是一種單方法律行為，但是，如前所述，形成權人在行使權利時，

36、無須相對人的同意，即可依自己單方面的意思表示，使相對人的法律地位發(fā)生變更。而對這一事實，相對人必須接受，沒有選擇的余地。如果在相對人面臨如此不利的情形下，仍然允許形成權的行使可以附條件或期限時，則會使相對人面臨一種極不確定的法律狀態(tài)，當事人之間的權利義務關系嚴重失衡。所以，為避免相對人受到附條件或附期限所造成的這種懸而未決狀態(tài)的不利影響，對形成權的行使不得附條件或附期限?！?7】如我國合同法第99條第2款規(guī)定："當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。"同理，形成權的行使也不得撤回，因為允許撤回也會使相對人的地位處于不確定的狀態(tài)。形成權

37、在民法上的種類頗多，性質各異，因而對形成權的限制法律不可能均作出詳細的規(guī)定，對此還需要借助民法上的一般條款予以限制，諸如誠信原則、公序良俗原則、權利不得濫用原則等。這里需要特別指出的是，形成權的行使受權利不得濫用原則的限制有一典型類型，即權利失效規(guī)則。所謂權利失效規(guī)則，是指權利人有權利而在相當期間內不為行使，致他方相對人有正當事由信賴權利人不欲其履行義務者，其權利再為行使，前后行為發(fā)生矛盾，依誠信原則，自應加以禁止?！?8】由于權利失效是以誠信原則為基礎，而誠實信用又為法律的基本原則，故權利失效對整個法律領域，無論私法、公法及訴訟法，對于一切權利，無論請求權、形成權、抗辯權，均有適用余地。形成

38、權的行使是否構成權利失效，其要件如下：（1）形成權人在相當期間內不行使權利；（2）有特殊情況的存在，并使相對人有正當事由信賴權利人不欲其履行義務；（3）形成權人再為行使權利。上述三要件全部具備時，即構成權利失效。如買受人于發(fā)現買賣標的物之瑕疵后，仍繼續(xù)為標的物之使用者，即喪失其解除契約或請求減少價金之權利。又如，承租人擅自轉租，出租人不表示反對，繼續(xù)接受承租人的租金，事后不得以承租人擅自轉租為由再行使合同解除權。判斷權利失效，還必須斟酌權利的性質、法律關系的種類、當事人之間的關系、經濟社會狀態(tài)及其他主客觀因素定之。至于權利失效的法律效果，德國通說認為義務人得主張權利消滅的抗辯?！?9】也有人認

39、為，權利失效，僅使權利人不得行使其權利，并由法院依職權審查，但權利本身并不消滅。筆者同意后一種觀點。                                           &#

40、160;      注釋:    【1】Seckel, Die Gestaltungsrechte des brgerlichen Rechts : Festschrift fr Koch (1903) S. 205， 轉引自王澤鑒著民法學說與判例研究（四），中國政法大學出版社，1998年1月第1版，第13頁。參見王澤鑒法學上之發(fā)現，王澤鑒著民法學說與判例研究（四），中國政法大學出版社，1998年1月第1版，第125頁?！?】韓忠謨著法學緒論，中國政法大學出版社，2002年8月第1版，第181頁?！?】 江平、張禮洪市場經濟與意思自治，法學研究，1993年第6期。【5】 曾世雄著民法總則之現在與未來，中國政法大學出版社，2001年10月第1版，第189頁。【