口頭合同的法律效力

1、口頭合同的法律效力合同法第十條當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口 頭 形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面 形 式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。釋義本條是對(duì)合同形式的規(guī)定。民法通則第五十 六 條規(guī)定 : '民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。” 民 法通則的這一規(guī)定并沒有提出嚴(yán)格的書面形式要求，應(yīng)當(dāng)說 對(duì)于 合同形式采取的是不要式原則，一般地不作特殊要求， 法律規(guī)定用特定形式的屬例外情形。但是，我國(guó)現(xiàn)行的三部 合同法和其他法律有關(guān)合同的規(guī)定一般要求合同采用書面形式。如經(jīng)濟(jì)合同法第三條中規(guī)定：

2、' 經(jīng)濟(jì)合同，除即時(shí)清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 ” 涉外經(jīng)濟(jì)合同法第七條中規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字，即為合同成立。 ”技術(shù)合同法第九條規(guī)定件支術(shù)合同的訂立、變更和解除采用書面形式。 ”海商法規(guī)定，船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租賃）、海上拖航合同都應(yīng)當(dāng)以書面訂立。其他法律對(duì)具體合同要求采用書面形式的規(guī)定還有：勞動(dòng)法第十九條、商業(yè)銀行法第三十七條、合伙企業(yè)法第三條以及擔(dān)保法第十三條等等。我國(guó)參加國(guó)際公 約，也往往對(duì)公約 中不限定合同形式的規(guī)定予以保留。在司 法實(shí)踐中，對(duì)于不符 合法律規(guī)定的合同形式的合同，往往認(rèn) 定其為無效。如最高人

3、 民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法 若干問題的解答規(guī)定， 涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易 “訂立合同未采用書面 形式的 ” :' 應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效 由于我國(guó)法律在對(duì)合同要求法定形 式的規(guī)定中除了規(guī)定這些合 同應(yīng)當(dāng)采用書面形式以外，沒有 對(duì)未采用書面形式的法律后果 作出明確的規(guī)定。因此，實(shí)踐 中有不少未采用書面形式的合同 被認(rèn)定為無效。在制定合同法的過程中，對(duì)于合同的形式有不少意見， 歸納起來有兩種。一種意見認(rèn)為，合同法應(yīng)當(dāng)規(guī)定合同必須 以 書面形式訂立，口頭合同容易發(fā)生爭(zhēng)議。另一種意見認(rèn)為， 合 同可以書面、口頭或者其他形式訂立，凡是不違反法律， 民事 主體雙方自愿訂立的合同就是有效的，合同法不應(yīng)對(duì)合 同再規(guī)

4、定限制條件。在起草的過程中，有關(guān)合同形式條文的寫法也數(shù)易其 稿 考慮到既要適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，又要提倡當(dāng)事人盡量采取書 面形式 訂立合同，避免口說無憑，使訂立的合同規(guī)范化、法 制化，本 條對(duì)合同形式的規(guī)定為，當(dāng)事人訂立合同，有書面 形式、口頭 形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面 形式的，應(yīng)當(dāng) 采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的， 應(yīng)當(dāng)采用書面形 式。書面形式是指以文字等可以有形式在再 現(xiàn)內(nèi)容的方式達(dá)成的協(xié)議。這種形式明確肯定，有據(jù)可查，對(duì)于防止?fàn)幾h和解決糾紛，有積極意義。書面形式一般是指當(dāng)事人雙方以合同書、書信、電報(bào)、電傳、傳真等形式達(dá)成協(xié)議?？陬^形式是指當(dāng)事人面對(duì)面地談話或者以通訊設(shè)備

5、如電話交談達(dá)成協(xié)議。以口頭訂立合同的特點(diǎn)是直接、簡(jiǎn)便、快速，數(shù)額較小或者現(xiàn)款交易通常采用口頭形式。如在自由市場(chǎng)買菜、在商店買衣服等?？陬^合同是老百姓日常生活中 廣泛采用的合同形式?？陬^形式當(dāng) 然也可以適用于企業(yè)之 間，但口頭形式?jīng)]有憑證，發(fā)生爭(zhēng)議后， 難以取證，不易分 清責(zé)任。除了書面形式和口頭形式，合同還 可以其他形式成 立。我們可以根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形 推定合同的成 立，或者也可以稱之為默示合同。此類合同是指 當(dāng)事人未用 語言明確表示成立，而是根據(jù)當(dāng)事人的行為推定合 同成立， 如租賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租 人未提 出讓承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續(xù)交房租，

6、 出 租人仍然接受租金。根據(jù)雙方當(dāng)事人的行為，我們可以推定 租賃合同繼續(xù)有效。再如，當(dāng)乘客乘上公共汽車并達(dá)到目的地時(shí)，盡管乘車人與承運(yùn)人之間沒有明示協(xié)議，但可以依當(dāng)事人的行為推定運(yùn)輸合同成立?！径扛鶕?jù)中華人民共和國(guó)合同法第十條關(guān)于“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”的規(guī)定，人們除法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的合同外，均可采用口頭形式訂立合同或協(xié)議口頭合同，只要其內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；一方?jīng)]有以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;雙方不是惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；雙方不是以合法的形式掩蓋非法目的；沒有損害社會(huì)公共利益；訂立合同的主體具有民事行為

7、能力和民事權(quán)利能力；意思表示真實(shí)，這個(gè)合同就成立并具有法律效力，受法律保護(hù)?？陬^形式的合同是指當(dāng)事人以直接對(duì)話的方式或者以通訊設(shè)備如電話交談?dòng)喠⒑贤?。它廣泛應(yīng)用于社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，與人們的衣食住行密切相關(guān)，如在自由市場(chǎng)買菜、在商店買衣服等?，F(xiàn)代合同法之所以對(duì)合同形式實(shí)行不要式為主的原則，其重要原因也正在于此。合同的口頭形式，無須當(dāng)事人約定。凡當(dāng)事人無約定或法律未規(guī)定特定形式的合同，均可以采取口頭形式。合同采取口頭形式的優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)便快捷，缺點(diǎn)在于發(fā)生糾紛時(shí)取證困難。所以，對(duì)于可以即時(shí)清結(jié)、關(guān)系比較簡(jiǎn)單的合同，適于采用這種形式。對(duì)于不能即時(shí)清結(jié)的合同以及較為復(fù)雜重要的合同則不宜采用這種合同形式。在

8、實(shí)踐中，合同采取口頭形式并不意味著不產(chǎn)生任何文字憑據(jù)，如人們?cè)谏痰曩徫?，有時(shí)也會(huì)要求店主開具發(fā)票或其他購物憑證，但這類文字材料只能視為合同成立的證明，而不能作為合同成立條件。但反而言之，只要有證據(jù)表明口頭合同的成立，雙方均應(yīng)嚴(yán)格履行，不履行或不完全履行口頭合同，同樣要承擔(dān)違約責(zé)任?？陬^合同屬于不要式合同，是指當(dāng)事人以語言為意思表示、而不用文字表達(dá)合同內(nèi)容的合同形式。在法律未規(guī)定必須采用書面形式的情況下，只要當(dāng)事人協(xié)商一致，都可以采用口頭形式。口頭合同在即時(shí)清結(jié)的交易中非常普遍。其特點(diǎn)是簡(jiǎn)便易行，但其不足之處在于發(fā)生合同糾紛時(shí)難以取證，當(dāng)事人孰對(duì)孰錯(cuò)很難劃分。因此，合同法征求意見稿原本規(guī)定，不動(dòng)

9、產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。涉外合同、價(jià)款或者報(bào)酬10萬元以上的合同，除即時(shí)清結(jié)的以外，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同的，依照其規(guī)定。但是，鑒于我國(guó)東西部、城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，例如10萬元在深圳、上海的經(jīng)濟(jì)往來中不屬于數(shù)額巨大、而在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)卻屬于數(shù)額巨大，因此合同法第 10條修改了征 求意見稿的規(guī)定，改為”去律、行政法規(guī)規(guī)定或 者當(dāng)事人約定 采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式：因此不 動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同、涉外合同、價(jià)款或報(bào)酬在當(dāng)事人認(rèn)為數(shù)額巨大、不能即時(shí)清結(jié)的合同都不宜采用口頭形式，否則發(fā)生合同糾紛時(shí)舉證困難?！救喊咐堪咐龂?guó)際貨物買賣口頭形式合同是否有效的爭(zhēng)議案200

10、1年3月，我國(guó)浙江省某進(jìn)出口公司的一位美國(guó)客 戶 在與該公司業(yè)務(wù)員會(huì)面時(shí)，口頭向該公司下了一筆訂單，由于時(shí)間較為倉促，加上該客戶是公司老客戶，與之洽談的業(yè)務(wù)員 未要求與對(duì)方當(dāng)場(chǎng)簽下書面合同，只是請(qǐng)對(duì)方回國(guó)后 再發(fā)一份 傳真以便留檔?？蛻艋貒?guó)后，并未發(fā)來傳真，我方 業(yè)務(wù)員也未 堅(jiān)持催要，同時(shí)，我方根據(jù)客戶要求已開始備貨， 當(dāng)貨物將要 備齊，我方請(qǐng)客戶確認(rèn)匯款時(shí)，客戶告之，當(dāng)時(shí) 由于較為匆忙， 未充分考慮，以至下了口頭定單，回國(guó)后， 仔細(xì)加以核算，發(fā) 現(xiàn)無法成交，加上我方請(qǐng)其以傳真確認(rèn)， 則認(rèn)為不發(fā)傳真訂單 不正式成立，而且，根據(jù)其對(duì)與中國(guó)的 了解，中國(guó)在國(guó)際貨物 買賣中是不承認(rèn)口頭形式合同的。所

11、 以，客戶提出：對(duì)于由于 其未及時(shí)通知我方取消口頭訂單造 成的損失表示遺憾，但僅此 而已。我方得知客戶態(tài)度后表示， 中國(guó)已經(jīng)適用了新合同法， 在其中明確了口頭形式合同的有 效性，美國(guó)客戶的說法純粹托 詞，無任何法律依據(jù)，所以將 堅(jiān)持向客戶索賠。在國(guó)際貨物買賣中 , 對(duì)于合同是否有效成立經(jīng)常出現(xiàn)爭(zhēng) 議或糾紛。其中一個(gè)重要焦點(diǎn)就是關(guān)于合同的有效形式問 題，即合同訂立的形式是否符合法律的規(guī)定。這也是我國(guó)乃 至世界各國(guó)規(guī)范合同法律中涉及到的重要條款之一。目前，我國(guó)規(guī)范國(guó)際貨物買賣合同關(guān)系的法律，在國(guó)內(nèi)法方面主要是 1999 年 10月 1 日正式實(shí)施的中華人民共和國(guó)合同法，除此之外，就是 1988 年

12、我國(guó)參加的聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約。所以，我國(guó)公司企業(yè)在進(jìn)行國(guó)際貨物買賣時(shí)訂 立的合同，主要受到我國(guó)新合同法的規(guī)范，如果符合公 約的適用條件， 則須由該公約進(jìn)行調(diào)整。在新合同法中，對(duì)于合同的形式，第十條做出了 如 下的規(guī)定 ?當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書 面形式。 ” 從這條中，可以知道，對(duì)于除法律明文規(guī)定必須 采用書面形式 的，其他合同可以由當(dāng)事人選擇口頭、書面等形 式，二者均可。 自然，這一規(guī)則當(dāng)然適用于國(guó)際貨物買賣。 但同時(shí)，大家也知 道，對(duì)于公約，在我國(guó)核準(zhǔn)加入時(shí)， 根據(jù)公約第 95 條和 96 條賦予的權(quán)力，對(duì)公約的第

13、 11 條做 出聲明加以保留，即 公約 11 條規(guī)定： ' 銷售合同無須以書 面訂立或書面證明， 在形式方面也不受任何其他條件的限 制。銷售合同可以用包括 人證在內(nèi)的任何方法證明。 ” 不適用 于中國(guó)。根據(jù)此項(xiàng)保留， 中方當(dāng)事人與營(yíng)業(yè)地處于另一締約 國(guó)當(dāng)事人的國(guó)際貨物買賣合 同必須采取書面形式。中國(guó)之所 以做出此項(xiàng)保留，是由于核準(zhǔn) 加入公約時(shí)，中國(guó)調(diào)整涉外經(jīng) 濟(jì)合同關(guān)系的法律是 1985 年頒 布的涉外經(jīng)濟(jì)合同法，該 法規(guī)定一切涉外經(jīng)濟(jì)合同必須采 用書面形式。因此，出現(xiàn)上 述我國(guó)對(duì)公約中合同形式的保留。 那么，新合同法取代涉外經(jīng)濟(jì)合同法后，對(duì)于涉外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中國(guó)際貨物買賣 合 同，我們應(yīng)

14、該如何掌握尺度來確定口頭形式合同是否為有效呢？首先，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，目前，我國(guó)新合同法對(duì)合 同 形式的規(guī)定已與公約的規(guī)定一致，根據(jù)法理中 “ 新法優(yōu)于舊 法” ，“后法優(yōu)于先法 ” 的原則，原有的國(guó)內(nèi)法失去效力，至于我 國(guó)對(duì)公約關(guān)于合同形式的保留，也作為國(guó)內(nèi)法的一部分同 時(shí) 失效。從而，我國(guó)對(duì)公約所作的關(guān)于合同形式的保留在 新合同法實(shí)施之日起，自動(dòng)失去效力。所以，得出結(jié)論： 在新合同法實(shí)施后，國(guó)際貨物買賣合同可以把口頭形式 作 為合同有效形式的一種選擇。通常，一個(gè)國(guó)家的法律，其效力的終止一般分為兩種方式，即明示的廢止和默示的廢 止。上述 觀點(diǎn)提出我國(guó)對(duì)公約合同形式保留的失效是由 于符合了法 律效

15、力終止形式中默示廢止方式的條件：既并非 以明確的文字規(guī)定來廢止原有的法規(guī)，而是在司法實(shí)踐中確 認(rèn)舊法與新法規(guī)定相沖突時(shí)適用新法的原則，從而實(shí)際上廢止了舊法的效力如此一來，國(guó)家雖然并未明確取消對(duì)于公約 11 條所作的保已經(jīng)可以看作中國(guó) 然，口頭形式的合同留，但實(shí)際上，在國(guó)際貨物買賣的實(shí)踐中，對(duì)于公約合同形式規(guī)定的保留失效了，自 也是合同形式的一種有效形式。對(duì)于這種觀點(diǎn)，似乎有一定道理，但是仔細(xì)研究公 約 條款后，產(chǎn)生了不同結(jié)論。公約第 97 條款中，有這 樣的 規(guī)定 “根據(jù)本公約規(guī)定做出聲明的任何國(guó)家可以隨時(shí)用書面正式通知保管人撤回該聲明。此種撤回于保管人收到通 知之日起 六個(gè)月后的第一個(gè)月第一

16、天生效。 ” 從這一款可以看 出，締約 國(guó)在對(duì)合同形式做出聲明進(jìn)行保留后，如果要取消 保留，必須 以書面形式提出。中國(guó)核準(zhǔn)參加公約，除了 公約規(guī)定 可以提出保留且中國(guó)聲明保留的外，在適用公 約情況下，按照 “公約必須遵守 ”原則，其他條款的規(guī)定必 須遵守，所以根據(jù)上述公約對(duì)撤消保留的規(guī)定，中國(guó)要取消 保留聲明，必須 以書面形式提出取消。而到目前為止，中國(guó) 政府尚未就撤消對(duì) 公約 11 條做出的保留做出書面聲明。 那么，這就意味著在 國(guó)際貨物買賣的實(shí)踐中，口頭形式合同 是否有效在不同情況下 將出現(xiàn)不同的結(jié)論，主要可以按下面 幾種情形加以判斷： 第一、目前，中國(guó)的新合同法生效后，我國(guó)政府尚未 以

17、書面形式宣布撤消公約核準(zhǔn)書中對(duì)于合同形式做出的保留那么，在這種情況下，根據(jù)公約 97 條款的規(guī)定， 應(yīng)該認(rèn)為 我國(guó)對(duì)于公約中合同形式的保留聲明仍然有效。在 國(guó)際貨物的 買賣中，如果對(duì)方當(dāng)事人營(yíng)業(yè)地所在國(guó)為公約 的締約國(guó)， 那么，在適用公約情況下，對(duì)于合同的有效形式 則應(yīng)該認(rèn)定為 書面形式而不能采用口頭形式。所以，新合 同法頒布實(shí)施 后，我們?nèi)砸⒁庠谂c營(yíng)業(yè)地所在國(guó)為公 約締約國(guó)的客戶 進(jìn)行國(guó)際貨物的買賣時(shí)，只要雙方當(dāng)事人 未在合同中約定不適 用公約，則不能采用口頭形式作為 合同的有效形式之一， 仍要簽定書面形式合同。我國(guó)的許多 貿(mào)易伙伴都是公約的締約 國(guó)，如美國(guó)、法國(guó)、意大利、加拿 大等，涉及

18、的范圍不可謂不 廣，這就需要我國(guó)當(dāng)事人在與另 方當(dāng)事人進(jìn)行國(guó)際貨物的買 賣時(shí)，注意區(qū)分對(duì)方營(yíng)業(yè)地所 在國(guó)是否為公約締約國(guó)，避 免在某些情況下采用口頭形 式合同導(dǎo)致出現(xiàn)損失。第二、如果對(duì)方當(dāng)事人營(yíng)業(yè)地所在國(guó)為公約締約國(guó)，但是雙方在合同中排除了公約的適用，那么，如果 此時(shí)所 適用的調(diào)整合同的法律認(rèn)可口頭形式合同為有效合 同，則可以 采用口頭形式合同。第三、在我國(guó)當(dāng)事人與營(yíng)業(yè)地所在國(guó)為非公約締 約 國(guó)的當(dāng)事人進(jìn)行國(guó)際貨物買賣的情況下，如果按照國(guó)際私 法的 沖突規(guī)則適用我國(guó)的法律，那么，對(duì)于這種情況，國(guó)際 貨物買 賣合同采取口頭形式可以認(rèn)為是一種有效的合同形 式。如果根 據(jù)國(guó)際私法的沖突規(guī)則適用其他國(guó)

19、家的法律，而 此法律認(rèn)同國(guó) 際貨物買賣合同口頭形式有效，則合同可以采 用口頭形式，反 之，需要采用書面形式訂立。第四、將來，如果我國(guó)政府以書面形式正式通知公 約 保管人撤回對(duì)公約 11 條做出的保留，那么，我國(guó)的 當(dāng)事人 與營(yíng)業(yè)地所在國(guó)為公約締約國(guó)的當(dāng)事人進(jìn)行國(guó)際 貨物的買 賣時(shí)，如果適用公約，則可以采取口頭形式。但必 須注意的是， 撤回聲明于保管人收到之日起六個(gè)月后的第一 個(gè)月第一天才生 效，在此之前，符合此條情形的合同訂立仍 須采用書面形式。 另外，還要注意的是，下面第五點(diǎn)中所列 出的國(guó)家例外。第五、公約的締約國(guó)中，除了中國(guó)對(duì)于合同的形式做 出 保留外，還有下面的國(guó)家也對(duì)合同形式問題作了相類似于 我國(guó) 的保留。這些國(guó)家包括阿根廷、白俄羅斯、智利、匈牙 利、烏 克蘭等。在這種情況下，如果我國(guó)當(dāng)事人與營(yíng)業(yè)地所 在國(guó)屬于 上述國(guó)家的當(dāng)事人進(jìn)行國(guó)際貨物的買賣交易時(shí)，即 便中國(guó)政府將來以書面形式宣布撤消對(duì)于公約 11 條的保 留，但由于上 述國(guó)家的保留聲明，只要當(dāng)事