長江大學(xué)法學(xué)專業(yè)文獻綜述

1、第5頁（共5頁）題目名稱 題目類別 院（系）. 專業(yè)班級. 學(xué)生姓名. 指導(dǎo)教師. 完成日期衣江公老畢業(yè)（設(shè)計）論文文獻綜述畢業(yè)論文政法學(xué)院法學(xué)10702班韓先華佟桂玲講師2010.12.11 至 2010.12.31論民事訴訟契約文獻綜述學(xué) 生：韓先華，長江大學(xué)政法學(xué)院法學(xué)系指導(dǎo)教師：佟桂玲，長江大學(xué)政法學(xué)院法學(xué)系前言：民事訴訟契約是一個與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的產(chǎn)物，我國的民事訴訟法是 在1991年制定的，體現(xiàn)了當時比較嚴重的職權(quán)主義色彩，雖然經(jīng)過2007年的修正， 但是修改的內(nèi)容大多是有關(guān)于再審和執(zhí)行方面的，在公民的具體的處分權(quán)與自治權(quán)方 面基本沒有體現(xiàn)。隨著我國加入WTO實行市場經(jīng)濟，我國的相

2、關(guān)法律就要做出相應(yīng) 的修改以適應(yīng)與國際的接軌和自身的發(fā)展，但是對于已經(jīng)進入二十一世紀的我國來 說，我國的民事訴訟法就顯得有點落后了。民事訴訟契約固然不能完全說是一個新生 事物,但民事訴訟的實踐中沒有得到相應(yīng)的應(yīng)用，至少沒有得到我們國家的深刻重視。 這種狀況的出現(xiàn)在很大程度上可以歸結(jié)為我國的現(xiàn)實國情（主要是民事訴訟體制）， 隨著民事訴訟當事人主體地位的提高，公民的法律意識逐漸提高，當事人的主體意識 逐漸提高，法院職權(quán)主義的影響逐漸的削弱，民事訴訟契約應(yīng)該而且必然會得到人們 的關(guān)注。一、民事訴訟契約概述（-）民事訴訟契約的歷史發(fā)展在西方的法律傳統(tǒng)中，司法消極主義長期占據(jù)統(tǒng)治地位，民事訴訟中法官滿足

3、于 做一個中立的、被動的裁決者，完全受當事人處分權(quán)的制約。司法權(quán)的消極性也影響 到訴訟上的和解，雖然在一些國家的民事訴訟法典中不乏法官可勸告和解的規(guī)定，但 實務(wù)中法官僅僅在和解中起中介的作用一一為雙方當事人創(chuàng)造對話的機會，而不是 主動進行和解勸告。不過這種狀況自20世紀70年代以來逐漸發(fā)生了變化，在世界性 民事訴訟改革的潮流中,各國都把促進和解作為一個重要的目標，并加強了法官在促 進和解中的作用。訴訟契約這一概念最早是由大陸法系學(xué)者提出來的，訴訟契約是 指當事人之間以協(xié)議的方式就訴訟程序及相關(guān)事項實施直接或間接的訴訟行為，而 影響現(xiàn)在或?qū)淼脑V訟程序及執(zhí)行程序，其效力發(fā)生于訴訟法規(guī)范領(lǐng)域。在英

4、美法系 張衛(wèi)平,陳剛.法國民事訴訟法導(dǎo)論.中國政法大學(xué)出版社1997, 152-153.中雖然沒有比較明確的說法，但是他們在實務(wù)中卻早就在適用訴訟契約。在我國最早 提及“訴訟契約”概念的是江偉教授，之后乂有張衛(wèi)平、彭世忠、衛(wèi)強、陳桂明、張 嘉軍等比較突出的學(xué)者。而我們所說的民事訴訟契約，“是大陸法系民事訴訟法學(xué)者 提出的概念，是指當事人之間以直接或間接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意”。（-）民事訴訟契約的性質(zhì)界定關(guān)于民事訴訟契約的性質(zhì)問題，學(xué)界存在三種主要學(xué)說：一是私法契約說。該 說認為當事人達成的訴訟契約屬私法上的契約行為，僅有發(fā)生私法行為的后果。二是 訴訟行為說。該說認為屬于訴訟行為之行為，

5、不僅以訴訟法上明文規(guī)定可發(fā)生訴訟效 果為限，即使訴訟法無明文規(guī)定的訴訟契約，也應(yīng)視為訴訟行為而有其法律上的效 果。三是訴訟契約說。該說認為訴訟契約本身就是從發(fā)生訴訟效果為目的，而達成的 協(xié)議因此盡管在訴訟程序中需要經(jīng)過法院對契約的確認，但這種確認已顯消極。（三）民事訴訟契約的表現(xiàn)形式結(jié)合西方的理論和實踐，民事訴訟契約的具體表現(xiàn)為以下形式：（1）不起訴契約；（2）程序選擇的契約；（3）協(xié)議管轄；（4）舉證時限 的契約；（5）證據(jù)交換的契約；（6）限制證據(jù)的契約；（7）證明責任的契約；（8） 撤訴的契約；（9）不上訴的契約；（10）不提起上訴的契約；（11）訴訟和解的契 約。二、我國訴訟契約的現(xiàn)狀

6、分析（-）我國訴訟契約的立法現(xiàn)狀從我國的民事訴訟法的規(guī)定來看，我國民事訴訟法所確立的訴訟契約類型是一個 由少到多逐步增加的過程。從國內(nèi)的狀況來看，我國現(xiàn)行法的規(guī)定使得當事人的合意 空間已有所擴張；但是從世界的角度來看，我國民事訴訟契約的種類還是非常有限的。 例如放棄型訴訟契約（主要包括協(xié)議不起訴、協(xié)議撤訴、協(xié)議不上訴等），其中，對于 不上訴契約，英國、美國、德國以及我國臺灣地區(qū)等都在其民事訴訟法中有明文規(guī)定; 對于撤訴契約，國外一些地區(qū)或是立法已經(jīng)明確規(guī)定（如美國）或是通過判例的形式予1陳桂明.程序理念與程序規(guī)則區(qū).北京：中國法制出版社2002, 92-93 以肯定（如德國和日本）。川但在我國

7、的民事訴訟法及司法解釋中均沒有相關(guān)的體現(xiàn)。為什么我國民事訴訟契約相關(guān)規(guī)范比較少？原因在于，我國與西方國家相對比具 有完全不同的背景一一訴訟體制。我國在建國初期實行計劃經(jīng)濟，政府對人們的生活 干預(yù)較強，在體現(xiàn)國家強制力方面的訴訟就更不必說了；就是在之后制定民事訴訟法 和做相關(guān)的修改也還沒有完全脫離職權(quán)主義的干擾，甚至說還是相當嚴重的。如何加 強當事人與法院的合作？如何從職權(quán)干預(yù)的審判模式之中走出來，進入以當事人為主 導(dǎo)的訴訟模式中？從目前的狀況來看，我國的民事訴訟契約制度建立的道路還是相當 漫長的。對訴訟契約性質(zhì)問題展開深入探討，準確定性訴訟契約，在新型訴訟契約不 斷涌現(xiàn)的當代中國，具有理論上的

8、必要性與現(xiàn)實的緊迫性?？冢ǘ┪覈V訟契約的實踐現(xiàn)狀我們知道,法律的生命在于實踐,如果制定的法律得不到很好的實施,那么再好的 法律也只能是紙上談兵,所以,我國的民事訴訟契約實踐現(xiàn)狀是應(yīng)該多加關(guān)注的。1 .訴訟契約在實踐中的效力問題雖然我國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)范對訴訟契約已經(jīng)有了相關(guān)的規(guī)定,但是從司法實 踐的情況來看，便會很容易發(fā)現(xiàn)當事人達成的訴訟契約并沒有發(fā)揮出其應(yīng)有的功效。 如：雙方當事人達成了訴訟和解，一般就是達成一份和解協(xié)議，實踐中通常表現(xiàn)為以 撤訴的形式結(jié)束訴訟，但如果當事人違反了其本人同意的和解協(xié)議，對此法律僅僅是 規(guī)定了當事人可以再次提起訴訟，而違約方不需要為此付出任何代價，這不僅使

9、得當 事人達成的合意得不到法律的保護，而且會為那些惡意、與事人故意拖延訴訟從而為達 到其不正當目的提供可乘之機,這顯然與立法本意相悖。2 .訴訟契約的實施帶有濃厚的職權(quán)干預(yù)色彩我國的民事訴訟在很大程度上還是以職權(quán)主義為中心，訴訟契約并不能充分表達 出當事人的合意。更值得注意的是在一些具體實踐中，法院的職權(quán)干涉已經(jīng)嚴重妨礙 了當事人的自由選擇權(quán)。三、怎樣改革我國的民事訴訟契約1韋留柱,喬慈茹.民事訴訟契約探析|J.鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)報,2009. （4）2張鼎軍.論訴訟契約的性質(zhì)幾河北法學(xué).2008.（1）（-）積極改革我國民事訴訟的模式在我國當事人達成訴訟契約的過程中，導(dǎo)致法官職權(quán)干預(yù)過重

10、的根本原因就在于 我國傳統(tǒng)的職權(quán)主義訴訟體制。因此,為了給予當事人更為寬松的合意空間，也更加體 現(xiàn)出訴訟契約的價值追求,對我國傳統(tǒng)的民事訴訟體制進行改革成為必然。與職權(quán)主 義相對應(yīng)的是當事人主義,相比較而言，當事人主義具有多方面的優(yōu)勢：一方面其有 利于實現(xiàn)程序的內(nèi)在價值，即程序正義。主要體現(xiàn)為：（1）審判者在當事人之間保持中 立；（2）審判者能夠平等地對待雙方當事人；（3）雙方當事人可進行平等地對抗；（4） 充分尊重了雙方當事人的處分權(quán)；（5）當事人不致受到突襲性裁判。另一方面，當事人 主義的訴訟體制還有助于實現(xiàn)程序的外在價值，也稱為程序的工具性價值,主要包含： （1）查明案件事實真相；（2）

11、正確適用法律。（二）逐步加強新型的訴訟契約規(guī)范的立法就目前我國這方面的立法來講我國通過了一系列的司法解釋確立了一些新的民 事訴訟契約類型，但是這還遠遠不夠，還不能夠和實際生活接軌。當生活的實際狀況 出現(xiàn)后，立法就要跟上來，不要讓立法太滯后，要增加一些訴訟契約的類型。另外上 述司法解釋僅僅是確立了這些訴訟契約，并未明確具體使用這些訴訟契約的相關(guān)規(guī)則, 結(jié)果導(dǎo)致司法實踐中適用混亂,這就要求我國未來的民事訴訟制度應(yīng)當明確規(guī)定訴訟 契約如何適用的具體規(guī)則，比如可以實施訴訟契約的時間，實施的具體程序，以及當 當事人的合意損害到國家、集體、他人的合法權(quán)益如何加以限制等等問題。（三）加強民事訴訟契約效力的立

12、法和實踐民事訴訟契約的根本意義在于發(fā)生效力，如果不能對訴訟程序產(chǎn)生實質(zhì)性的影響, 那么民事訴訟契約制度就會名存實亡了。當事人對自己依法享有的處分權(quán)不能隨意行 使，卻能隨意重新主張?zhí)幏謾?quán)范圍內(nèi)的實體和程序權(quán)利，這是中國訴訟法制領(lǐng)域的一 種怪狀,這使得處分權(quán)的法律效力非常模糊，處分行為很不規(guī)范,嚴重影響了訴訟秩序 和效率,最終破壞了程序公正和司法公正。正基于此,有必要在我國的相關(guān)民事訴訟立 法中對相關(guān)民事訴訟契約的效力予以明確，來保證其能發(fā)揮應(yīng)有的作用。具體來講， 民事訴訟契約的效力主要表現(xiàn)為其拘束力以及執(zhí)行力。E1韋留柱，喬慧茹,民事訴訟契約探析J1.鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)報，2009, （4）

13、總結(jié)：綜上所述，改革我國的民事訴訟契約制度，尤其是民事訴訟模式的轉(zhuǎn)變 應(yīng)當受到足夠的重視，并根據(jù)不同類型的訴訟契約采取不同的規(guī)制措施,逐步確立以 訴訟契約制度的一般原則和一般性程序規(guī)定為主體的框架，并在不觸及國家民事訴訟 制度所代表的社會公共利益的前提下改革訴訟契約制度的內(nèi)容，同時還應(yīng)保持訴訟契 約的開放性以適應(yīng)現(xiàn)行民訴法發(fā)展的需求。另外還要在實踐中加強落實，要讓良法有 一個比較寬松的實施環(huán)境，在司法的獨立性、自主性方面加強貫徹落實。更不要忘記 的是,我們在進行這方面的法律改革時不可以不切實際的造法，要讓法律體現(xiàn)社會生 活的實際需要。最后，任何事物都有兩面性，我們在完善一種良性制度的同時，還應(yīng)

14、該 看到它的弊端，所以建立對訴訟契約的法律規(guī)制和解決瑕疵救濟問題也是一項艱巨的 任務(wù)。參考文獻1日三月章.日本民事訴訟法國.汪一凡譯.五南圖書出版公司，19982美波斯納.正義與司法的經(jīng)濟學(xué)M.蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，20023魯千曉，吳新梅.訴訟程序公正論M.北京:人民法院出版社，20044江偉，民事訴訟法M.高等教育出版社.北京：高等教育出版社,20055張嘉軍.論訴訟契約的效力J.法學(xué)家,2010, (2)6夏霆.訴訟契約的法理學(xué)思考J.南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2009, (3)7張嘉軍.論訴訟契約的性質(zhì)J.河北法學(xué)，2008, (1)8張衛(wèi)平.論民事訴訟的契約化J.中國法學(xué),2004, (3)9霍海紅.民事訴訟契約的意義追問J.華東政法學(xué)院學(xué)報,2007, (1)10陳育虹.論民事訴訟契約的理論基礎(chǔ)J.韶關(guān)學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué))，2010, (2)11周開寧.契約精神與和諧社會J.安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2006, (1)12李斌.論意思自治原則與撤銷權(quán)的行使J.法制與經(jīng)濟,2009, (7)13薩其榮桂.論訴訟契約的理論基礎(chǔ)及性質(zhì)J.前沿,