談選擇性爭議解決方式在非民商事領(lǐng)域的應(yīng)用

1、談選擇性爭議解決方式在非民商事領(lǐng)域的應(yīng)用 內(nèi)容摘要：選擇性的爭議解決方式（ADR）應(yīng)該正式納入世貿(mào)組織的爭端解決機(jī)制之中，這是由世貿(mào)組織爭端的性質(zhì)和特點、現(xiàn)行世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制的缺陷以及選擇性的爭議解決方式固有的優(yōu)點決定的。本文除了論證上述觀點外，還就怎樣用選擇性的爭議解決方式來完善世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制提出了建議。關(guān)鍵詞：世貿(mào)組織 選擇性的爭議解決方式 爭端解決機(jī)制 選擇性爭議解決方式，英文全名為Alternative Dispute Resolution（本文簡稱ADR）。關(guān)于它的含義學(xué)界爭議頗多，焦點在于ADR是否包括仲裁。筆者認(rèn)為，仲裁是否包括在ADR之內(nèi)不能一概而論。一要從形式上判斷

2、，它是國際公法領(lǐng)域的仲裁，還是民商事領(lǐng)域的仲裁，前者的裁決基本上靠國際法主體自覺執(zhí)行，應(yīng)該屬于ADR。另外還要看是國際商事仲裁，還是國內(nèi)商事仲裁，在英美國家，一般認(rèn)為后者是ADR，而前者就不一定，如國際商會ADR把仲裁排除在外，而倫敦國際仲裁院就沒有。二要從實質(zhì)上分析，看其是否與普通的訴訟程序保持合理的距離,看它是否還有足夠的靈活性和較少的正式性。 盡管學(xué)術(shù)界對ADR的含義爭論不休，但有一點卻達(dá)成了共識，那就是：ADR一般用來解決民商事領(lǐng)域的爭端。不過，筆者認(rèn)為，也可以把它正式引入到其他領(lǐng)域，解決其他爭端，如世貿(mào)組織成員之間的爭端，以此豐富和擴(kuò)大世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制的內(nèi)涵和外延。這是由世貿(mào)組織

3、爭端的性質(zhì)和特點、現(xiàn)行世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制的弊端以及選擇性的爭議解決方式自身的特點決定的。 世貿(mào)組織爭端的性質(zhì)和特點 世貿(mào)組織成員間的爭端屬于狹義的國際爭端的范疇。狹義的國際爭端是指國際法主體之間，主要是國家之間，由于在法律上或事實上不一致或政治利益的沖突所產(chǎn)生的爭執(zhí)。因此，世貿(mào)組織爭端和其他國際爭端一樣，也具有如下特點： 主體的平等性 世貿(mào)組織成員絕大部分來自于平等的主權(quán)國家。雖然世貿(mào)組織內(nèi)部還有由非獨立主權(quán)的地區(qū)組成的單獨關(guān)稅區(qū)，但作為世貿(mào)組織的一員，在世貿(mào)組織內(nèi)部，這些地區(qū)和其他成員的地位是一樣平等的。這種主體的平等性，就為ADR在世貿(mào)組織爭端解決中的運用提供了可能，因為ADR就是特為解

4、決平等主體的糾紛而設(shè)，它不適合于不平等主體間的爭議。 后果的嚴(yán)重性 世貿(mào)組織作為全球最大的國際經(jīng)濟(jì)組織，其成員之間的爭端關(guān)涉到該國家或地區(qū)的重大經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)濟(jì)安全，如果處理不當(dāng)，將會引發(fā)一場世界范圍的貿(mào)易大戰(zhàn)。而且當(dāng)今世界，各國的經(jīng)濟(jì)利益和政治利益已密不可分，國家基于經(jīng)濟(jì)利害關(guān)系的考慮往往甚于對政治利益的考慮。因此，經(jīng)貿(mào)爭端常常會升級為政治爭端，由“貿(mào)易戰(zhàn)”、“商戰(zhàn)”上升為軍事大戰(zhàn)。 方法的特殊性 正是由于國際爭端主體的特殊地位以及此類爭端可能導(dǎo)致的后果的嚴(yán)重性，國際爭端的解決方法相應(yīng)的具有其特殊性。根據(jù)“平等者之間無管轄權(quán)”的原理，國際法的平等主體之上，沒有超主權(quán)權(quán)利的凌駕于主體之上的權(quán)力機(jī)

5、關(guān)來制定法律和審理爭端，尤其是沒有強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)。世貿(mào)組織規(guī)則是國際法的主要淵源和重要組成部分，而國際法效力的根據(jù)是國家間的共同意志。國際法主要靠各國自覺執(zhí)行，因此不能完全依賴國內(nèi)爭端解決的傳統(tǒng)方法如訴訟那樣來解決國際爭端，包括世貿(mào)組織成員間的爭端，而應(yīng)該多用非強(qiáng)制性的方法，唯此才有助于爭端的解決。 世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制的缺陷 世貿(mào)組織在總結(jié)關(guān)貿(mào)總協(xié)定的經(jīng)驗和教訓(xùn)的基礎(chǔ)之上，創(chuàng)建了一套獨具特色的解決世貿(mào)爭端的機(jī)制。這種機(jī)制存在諸多優(yōu)點，但也存在種種重大缺陷。 其一、專家小組的缺陷。專家小組的審議不公開、不透明；專家小組評審程序里的期間評審程序浪費時間，又因為它規(guī)定專家小組必須考慮爭端各方的觀點而

6、危及專家小組的獨立性,最終導(dǎo)致專家小組的報告喪失公平性。而且，這一程序可能會促使專家小組在謀求清晰的結(jié)論受挫時軟化其裁定并使它變得模棱兩可,也不會達(dá)到減少敗訴方上訴機(jī)會的目的。 其二、上訴評審的不足。上訴評審程序的啟動條件過于寬松，應(yīng)賦予上訴機(jī)構(gòu)對于上訴要求的同意權(quán)力,以阻止成員方把所有的爭端都提到上訴程序；上訴機(jī)構(gòu)成員的資格條件規(guī)定得過于原則,人選難以確定；上訴機(jī)構(gòu)的權(quán)限過窄，沒有對事實問題的評審權(quán),也沒有發(fā)回重審權(quán)。 其三、消極協(xié)商一致規(guī)則的不足。這一規(guī)則的優(yōu)點在于能對一些懸而未決的問題迅速作出裁判。但是，它卻把問題帶到了一個最關(guān)鍵的階段：執(zhí)行階段。這是各成員方最關(guān)心的實質(zhì)性問題，也是世貿(mào)

7、組織爭端解決機(jī)制存在的最根本問題。 其四、交叉報復(fù)措施存在缺陷。一是交叉報復(fù)實際上是實力政策的體現(xiàn)，報復(fù)實際上成了強(qiáng)國的專利和殺手锏，對弱小的發(fā)展中成員方極為不利。另外，少數(shù)發(fā)達(dá)成員方會以此為借口，推行新的貿(mào)易保護(hù)主義和單邊主義。再就是，這種做法對單個的企業(yè)也不公平，因為真正加害的企業(yè)可能并沒有受到懲罰。 選擇性的爭議解決方式的優(yōu)點 如上文所述，世貿(mào)組織爭端具有特殊性，如果處理不當(dāng)，將會造成嚴(yán)重后果。鑒于現(xiàn)行爭端解決機(jī)制存在嚴(yán)重缺陷，因此急需引進(jìn)一些新的方法來完善這一機(jī)制。從目前來說，能彌補(bǔ)這些缺陷，完善這一機(jī)制的應(yīng)該首選ADR，這是由ADR固有的優(yōu)點決定的。 自主性 在ADR中，當(dāng)事各方可自行決定爭端解決事宜，主動的參與整個過程，不像專家小組的審議一樣不向當(dāng)事方公開，從而增加了透明度，也增加了可信度，減少了執(zhí)行的難度。 靈活性 當(dāng)事方可以自主選擇合適的程序，如對事實審查，還是對法律審查，還是一并審查，都可以由當(dāng)事方自己決定，就不會出現(xiàn)上訴機(jī)構(gòu)權(quán)限過窄的問題。另外，在履行時，當(dāng)事人不局限于法律規(guī)定的救濟(jì),還可以結(jié)合任何物質(zhì)或非物質(zhì)利益的轉(zhuǎn)移和交換。它實際上是自