超越局部與個(gè)體的經(jīng)濟(jì)法行為 以中央銀行宏觀調(diào)控行為為視角而展

1、超越局部與個(gè)體的經(jīng)濟(jì)法行為 以中央銀行宏觀調(diào)控行為為視角而展        關(guān)鍵詞: 中央銀行 宏觀調(diào)控 法行為 內(nèi)容提要: 經(jīng)濟(jì)法作為后生于民商法和行政法而存在的新興部門，其目的在于彌補(bǔ)民商法和行政法的局限與不足。從央行宏觀調(diào)控行為我們可以看出，其行為方式的復(fù)雜性決定了經(jīng)濟(jì)法行為與民事行為和行政行為具有千絲萬縷的聯(lián)系，難以完全獨(dú)立于民事行為和行政行為而孤立存在，但經(jīng)濟(jì)法的整體主義視角，又使經(jīng)濟(jì)法行為必然能夠超然于具體的或單個(gè)的行政行為或民事行為，從而表現(xiàn)出其獨(dú)有的價(jià)值魅力。    &

2、#160;  行為理論在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界基本上屬于未墾的荒蕪之地，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法行為之研究剛剛起步，還沒有從民事法律行為和行政行為的固有思維模式和巨大影響中走出來。筆者認(rèn)為，從宏觀上架構(gòu)經(jīng)濟(jì)法的行為理論固然重要，但對(duì)經(jīng)濟(jì)法行為的微觀性解剖同樣十分必要，這種典型性分析有助于對(duì)經(jīng)濟(jì)法行為特質(zhì)的進(jìn)一步提煉和發(fā)掘。基于此，本文擬以中央銀行（簡(jiǎn)稱央行）宏觀調(diào)控行為為視角，通過對(duì)其性質(zhì)的分析，以求揭示經(jīng)濟(jì)法行為特有的理論基礎(chǔ)和價(jià)值存在。        一、中央銀行宏觀調(diào)控行為的經(jīng)濟(jì)法屬性分析      &#

3、160; 中央銀行的宏觀調(diào)控行為是指中央銀行利用各種貨幣政策工具調(diào)節(jié)、控制貨幣和信用，從而實(shí)現(xiàn)既定的貨幣政策目標(biāo)并促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和持續(xù)的行為。        中央銀行基于不同的行為方式而對(duì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)行為，從形式上看類似于行政行為，因而被不少學(xué)者簡(jiǎn)單地視同為行政行為，但是從性質(zhì)上來看，其與普通的行政行為是不相同的，當(dāng)然，與民事行為的差別就更為明顯。下面我們著重就其與行政行為之間的差異性作一比較和研究。        首先，中央銀行與普通的行政機(jī)關(guān)不同。一般的職權(quán)行政主體行政機(jī)關(guān)，自該組織設(shè)

4、立時(shí)就取得了行政主體資格，并能以自己的名義運(yùn)用行政權(quán)力、獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但是基于中央銀行宏觀調(diào)控目標(biāo)的特殊性，許多國家都通過專項(xiàng)立法賦予中央銀行制定和執(zhí)行貨幣政策、維護(hù)秩序、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的特殊的職責(zé)和權(quán)利，以確立中央銀行在一國金融體制中的特殊位置和宏觀調(diào)控的權(quán)威地位。在中央銀行和政府的關(guān)系上一直有中央銀行的獨(dú)立性問題。當(dāng)然，中央銀行的這種獨(dú)立性一直是相對(duì)的，即相對(duì)于政府或者說是相對(duì)于財(cái)政部的獨(dú)立，而且各國法律一般都規(guī)定中央銀行應(yīng)該在政府的政策框架內(nèi)活動(dòng)。        其次，從行政權(quán)力運(yùn)用的角度看，中央銀行的宏觀調(diào)控行為可以采取不

5、同的行為方式，盡管這些行為方式有的看似具備行政行為的特征，可被視為是行政行為，如存款準(zhǔn)備金率的制定和執(zhí)行；但有的行為方式則采用的是純私法的手段，具備民事法律行為的特征，如公開市場(chǎng)操作業(yè)務(wù)，但需要說明的是，這些行為與一般的行政行為或者民事法律行為在本質(zhì)上還是有很大的不同：它們既不在于實(shí)現(xiàn)一般行政行為的目的進(jìn)行行政管理，也不在于實(shí)現(xiàn)一般的民事法律行為的目的獲取利益，這些行為方式都是中央銀行宏觀調(diào)控權(quán)力的行使，其目的在于實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)，保證國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定、持續(xù)和發(fā)展。        再次，法律效果的異質(zhì)性。中央銀行進(jìn)行宏觀調(diào)控，可以采取多樣的行為方

6、式，這些行為方式的多樣性決定了其法律效果的復(fù)雜性。如央行采取的強(qiáng)制商業(yè)銀行提取存款準(zhǔn)備金及對(duì)違反規(guī)定者采取懲戒措施等行為會(huì)在央行和商業(yè)銀行之間形成某種行政法律關(guān)系；而央行在宏觀調(diào)控過程中產(chǎn)生的公開市場(chǎng)操作業(yè)務(wù)也同樣會(huì)在央行和相對(duì)方之間形成民事法律關(guān)系。然而，我們想強(qiáng)調(diào)的是這種法律拘束力并非是央行進(jìn)行宏觀調(diào)控的核心目的或根本目的，央行調(diào)控行為的最根本的目的在于對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控，進(jìn)而求得總體經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展。這樣，就會(huì)在行為目標(biāo)和單個(gè)行為意思表示之間產(chǎn)生一定的悖離。其所產(chǎn)生的行為效力就不具有行政行為或民事行為所表現(xiàn)出的單一性。這種行為效力的多重性我們?cè)诤笪闹袑⒆鬟M(jìn)一步詳盡的闡釋。  &

7、#160;     由上可見，中央銀行的宏觀調(diào)控行為并不具備行政行為的成立要件，那么，其在外在特征上又是否符合行政行為的基本特征呢？        我們知道，已經(jīng)成立的行政行為，是運(yùn)用行政權(quán)對(duì)公共利益的一種集合、維護(hù)和分配，只能是代表公共利益的行政主體的一種單方的意思表示，具有單方性的特征。中央銀行的宏觀調(diào)控行為由于可采用不同的行為方式，其具有行政行為特征的行為方式，可以說具有單方性的特征。但是，民事法律行為性質(zhì)的行為方式，一般采用的是契約方式，相對(duì)方的意志必須要在該法律行為中體現(xiàn)，并且需要雙方的合意。央行進(jìn)行宏觀

8、調(diào)控所追求的貨幣政策目標(biāo)無法在意思表示中體現(xiàn)，只能在效果的實(shí)現(xiàn)中體現(xiàn)出來，所以就央行的整個(gè)的宏觀調(diào)控行為來看，具有單方性和雙方性的雙重特征。        行政行為還具有強(qiáng)制性的特征。然而很顯然，中央銀行的宏觀調(diào)控行為缺乏這樣的強(qiáng)制性。中央銀行貨幣政策手段中的存款準(zhǔn)備金制度一般具有強(qiáng)制性，相對(duì)人商業(yè)銀行不執(zhí)行，可能有相應(yīng)的法律責(zé)任的承當(dāng)，但是，再貼現(xiàn)和公開市場(chǎng)操作業(yè)務(wù)，都是以引導(dǎo)的方式進(jìn)行的，相對(duì)方即使不執(zhí)行，也并不導(dǎo)致相應(yīng)的法律責(zé)任，僅僅有可能會(huì)引起其自身利益受損的后果。        此外，

9、行政行為是一種通過法律來實(shí)施的公共服務(wù)，是無償?shù)摹Ｖ醒脬y行的宏觀調(diào)控本質(zhì)上也是一種公共服務(wù)，但是這種服務(wù)的提供則包含了有償和無償兩種類型。再貼現(xiàn)和公開市場(chǎng)操作業(yè)務(wù)對(duì)于相對(duì)方而言，就是以一種等價(jià)有償?shù)姆绞絹韺?shí)現(xiàn)的。        綜上所述，無論是從成立要件還是從特征上來看，中央銀行的宏觀調(diào)控行為都不可能是行政行為，其具有的復(fù)雜的行為方式、雙重的法律屬性，使調(diào)控行為本身很難純粹歸屬于傳統(tǒng)行政行為和民事行為中的任何一類。它已經(jīng)超越了傳統(tǒng)行政行為和民事行為，而引發(fā)了經(jīng)濟(jì)法上的相應(yīng)效果，并受到經(jīng)濟(jì)法的相應(yīng)規(guī)制，從而轉(zhuǎn)換為具有經(jīng)濟(jì)法意義的行為，即經(jīng)濟(jì)法行為

10、。        二、央行宏觀調(diào)控的行為方式：基于具體行為樣態(tài)的分析        （一）公法手段的調(diào)控行為方式        公法手段的調(diào)控行為方式，具有單方性、強(qiáng)制性、無償性等特征，能夠較為迅速地實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控的目標(biāo)。但是，這種公法手段的行為方式對(duì)于整個(gè)市場(chǎng)信心的影響是巨大的，因此，應(yīng)該嚴(yán)格限制其使用的條件和范圍。        1中央銀行對(duì)于存款準(zhǔn)備金率的調(diào)整行為方式   

11、     存款準(zhǔn)備金率的調(diào)整，從作出到實(shí)現(xiàn)，包含著決策和執(zhí)行兩個(gè)層次。就決策層面來看，由中央銀行采取公法上的強(qiáng)制方式，要求商業(yè)銀行按照變動(dòng)的存款準(zhǔn)備金率交存存款準(zhǔn)備金。這種行為，從特征上看，具備單方性、強(qiáng)制性、無償性的特征。從行為的構(gòu)成上，由具有法律特別授予的行政職權(quán)的組織中央銀行實(shí)施，這種行為實(shí)際上也是運(yùn)用這種法律授予的行政權(quán)所作的行為，并且該種行為也具有為相對(duì)方設(shè)定、變更或者消滅某種法律關(guān)系的意義，形式上也存在意思表示行為，因此，該行為可以被認(rèn)定為行政行為。而且這種行為是以社會(huì)的公共利益保證整體經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、穩(wěn)定和發(fā)展為目的、針對(duì)不特定的對(duì)象作出的，在該行為作出

12、后的時(shí)間內(nèi)可以反復(fù)適用，因此，從性質(zhì)上來看，這一部分類似于抽象行政行為。        但是該行為效果的實(shí)現(xiàn)，可以通過相對(duì)人商業(yè)銀行的相應(yīng)的法律行為予以直接實(shí)現(xiàn)，即由商業(yè)銀行按照變動(dòng)后的存款準(zhǔn)備金率主動(dòng)交存存款保證金，此是通過行政相對(duì)人以自己主動(dòng)實(shí)施的法律行為實(shí)現(xiàn)了該抽象行政行為所規(guī)定的義務(wù)。須注意的是，該行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)需要中央銀行的協(xié)助。如果中央銀行對(duì)于相對(duì)人未按照該抽象行政行為所確定的內(nèi)容履行義務(wù)，為此而對(duì)商業(yè)銀行予以強(qiáng)制執(zhí)行或者予以處罰，則相應(yīng)地就會(huì)出現(xiàn)具體的行政行為。        因此

13、，中央銀行調(diào)整存款準(zhǔn)備金率的行為，就決策層次而言，可以說具有抽象行政行為的性質(zhì)；就執(zhí)行層次而言，可能會(huì)包含具體行政行為的性質(zhì)。但是，這兩個(gè)層次的內(nèi)容是不應(yīng)分離的，決策是執(zhí)行的前提，執(zhí)行是決策的實(shí)現(xiàn)，二者的整體構(gòu)成了央行這種宏觀調(diào)控行為方式的整體。        2中央銀行信用控制的調(diào)控行為方式        中央銀行的信用控制的調(diào)控行為方式，包含了選擇性的貨幣政策工具和直接的信用控制工具。選擇性的貨幣政策工具包括了證券市場(chǎng)的信用控制、消費(fèi)信用控制、不動(dòng)產(chǎn)信用控制等幾種。直接的信用控制工具則包括了

14、利率上下限、信用分配、流動(dòng)資產(chǎn)比率。        中央銀行的這種信用控制行為方式，從特征上看與存款準(zhǔn)備金率的調(diào)整行為是相似的，實(shí)質(zhì)上屬于抽象行政行為。但是該抽象行政行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)與存款準(zhǔn)備金率的調(diào)整行為是不同的，一般都是相對(duì)人以自己遵守的法律行為的方式來實(shí)現(xiàn)的，而無需中央銀行的協(xié)助。如果相對(duì)人未能以自己的行為實(shí)現(xiàn)該內(nèi)容，中央銀行對(duì)該行政相對(duì)人進(jìn)行處置，才會(huì)產(chǎn)生具體行政行為。        同樣的，就該行為方式的實(shí)現(xiàn)來說，也包含著決策和執(zhí)行兩個(gè)層次的內(nèi)容。雖然這一行為方式中決策的意義要更大一些，

15、但是執(zhí)行層面的意義同樣不能夠忽略，否則同樣會(huì)難以達(dá)到宏觀調(diào)控的效果。  1           3窗口指導(dǎo)或道義勸告        這種行為方式是中央銀行憑借其在體系中的特殊地位和威信，通過與金融機(jī)構(gòu)之間的磋商，來指導(dǎo)其信用活動(dòng)，達(dá)到控制信用的目的。這種行為方式一般認(rèn)為具有以下幾個(gè)方面的特征：一是不具有直接的拘束力。它不會(huì)也不能為相對(duì)方創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)。從形式上表現(xiàn)為一種倡導(dǎo)、勸告、號(hào)召或者建議。但是相對(duì)方接受中央銀行的指導(dǎo)或者勸告后會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律

16、后果。實(shí)際上這種法律后果正是中央銀行所追求的，也即金融宏觀調(diào)控的目標(biāo)，從這一點(diǎn)上來看，窗口指導(dǎo)或者道義勸告不是普通的行政行為。二是不具有強(qiáng)制性。相對(duì)于其他公法手段的行為方式，這種行為方式對(duì)于金融調(diào)控目的的實(shí)現(xiàn)具有間接性。三是這種行為方式在程序上具有簡(jiǎn)便性。窗口指導(dǎo)或道義勸告對(duì)相對(duì)方權(quán)益的影響較小，因此在程序上的要求就較為簡(jiǎn)便了。        （二）私法手段的調(diào)控行為方式        私法手段的宏觀調(diào)控行為方式主要是再貼現(xiàn)政策和公開市場(chǎng)操作業(yè)務(wù)。     

17、;   再貼現(xiàn)政策調(diào)控信用的主要機(jī)制是通過調(diào)整再貸款利率和再貼現(xiàn)利率，影響商業(yè)銀行自中央銀行借款或貼現(xiàn)票據(jù)的成本，控制其超額準(zhǔn)備金的頭寸，并間接帶動(dòng)市場(chǎng)利率的升降，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)貨幣供應(yīng)量的調(diào)控1。再貼現(xiàn)政策實(shí)際上也可以分為兩個(gè)層面即決策和執(zhí)行。就決策層面言之，中央銀行為了進(jìn)行金融調(diào)控而對(duì)再貼現(xiàn)和再貸款的利率進(jìn)行調(diào)整，該利率只能夠約束中央銀行自己和在中央銀行進(jìn)行再貼現(xiàn)和再貸款的商業(yè)銀行，對(duì)社會(huì)大眾并無直接的約束力。同時(shí)，由于再貸款利率和再貼現(xiàn)利率的變動(dòng)，是該行為方式發(fā)揮調(diào)控作用的關(guān)鍵因素，所以中央銀行擁有對(duì)再貸款和再貼現(xiàn)利率調(diào)整的決策權(quán)。就該行為方式執(zhí)行層面而言，其與公法手段不同，僅僅能

18、夠通過規(guī)范約束在中央銀行進(jìn)行再貸款或者再貼現(xiàn)的商業(yè)銀行。因此，從性質(zhì)上看，這種再貸款或者再貼現(xiàn)的利率類似于格式合同條款，再貸款或者再貼現(xiàn)說到底是一種契約行為，只不過是帶有格式合同條款的契約行為。與一般的格式合同又不同，這種利率的格式條款具有法律的強(qiáng)制性，排除了雙方當(dāng)事人對(duì)該條款的一般的解釋規(guī)則。除此之外的雙方行為還是以意思自治為基礎(chǔ)的。因此，這種調(diào)控的行為方式整體上還是屬于私法手段的。但是，為了達(dá)到金融調(diào)控的目的，則帶有某些強(qiáng)制性。        公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)是中央銀行通過在金融市場(chǎng)買賣有價(jià)證券或者其他的金融資產(chǎn)，以此來影響貨幣供應(yīng)量和市場(chǎng)利率

19、的宏觀調(diào)控的行為方式。這種調(diào)控方式是通過中央銀行的證券或者金融資產(chǎn)的買賣來實(shí)現(xiàn)的，因此從行為方式外觀上來看，具有買賣合同的特征，是一種雙方的民事法律行為。但其與一般的民事法律行為不同的是，公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)所追求的效果是不同的。其追求的合同的效果具有群聚性，單個(gè)的或者說少量的證券買賣合同的實(shí)現(xiàn)或者履行，并非其所追求的最終目的，必須具有相同或類似的大量的證券的買賣合同才能夠?qū)崿F(xiàn)其對(duì)市場(chǎng)的調(diào)控的作用。        通過上面的分析，我們得出的一個(gè)初步的結(jié)論是，作為后生于傳統(tǒng)民商法和行政法的法，在行為理論上是無法擺脫傳統(tǒng)的行政行為和民事行為理論而獨(dú)立存在的

20、，整體效果的取得依賴于具體行為的實(shí)施，而就具體的行為來看，其很難超越已有的行為樣態(tài)，而呈現(xiàn)出新的行為模式。隨之而來就產(chǎn)生了一個(gè)新的困惑：既然在具體行為樣態(tài)上，經(jīng)濟(jì)法行為無法超越已有的民事行為和行政行為，那么經(jīng)濟(jì)法行為又何以能夠存在或者基于何種目的而存在？即經(jīng)濟(jì)法行為研究的價(jià)值何在？這是我們所需要著重解決的問題。我們認(rèn)為，具體的行為樣態(tài)可能沒有其特殊性，但并不意味著經(jīng)濟(jì)法行為就沒有在理論上或制度上存在的價(jià)值。這種價(jià)值集中在間接行為效果的合法性評(píng)判上和追求上。        三、央行宏觀調(diào)控行為的法律效果：直接法律效力與間接法律后果的分野 

21、;       中央銀行進(jìn)行宏觀調(diào)控的目的在于保證整體經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、穩(wěn)定和，因而中央銀行宏觀調(diào)控行為具有雙重的法律意義：一是直接的法律效力，二是間接的法律效果的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于宏觀調(diào)控行為的法律效果，我們完全可以從單個(gè)行為和整體行為兩個(gè)不同的角度去分析宏觀調(diào)控行為的法律效果，即一方面，我們應(yīng)看到具體行為會(huì)產(chǎn)生直接的法律效力，另一方面，我們更應(yīng)該看到單個(gè)行為之間相互作用聚合而成的間接上的效果。前者更多地可以從已有的傳統(tǒng)的民事行為或行政行為理論中去尋求解決，而后者則是經(jīng)濟(jì)法更應(yīng)該去關(guān)注和思考的，因而對(duì)經(jīng)濟(jì)法具有更為重要的意義。    &

22、#160;   （一）宏觀調(diào)控行為的法律效力        中央銀行的宏觀調(diào)控行為橫向上可以采用不同的行為方式，既可以采用公法手段的行為方式又可以采用私法手段的行為方式，因?yàn)槠湫袨榉绞降牟煌哂械闹苯拥姆尚Яσ彩遣幌嗤摹４送?，中央銀行的宏觀調(diào)控行為縱向上又可以分為決策和執(zhí)行兩個(gè)層面的內(nèi)容，由于其決策和執(zhí)行對(duì)于相對(duì)方的影響是不同的，因此其所具有的直接的法律效力也不相同。        1公法手段調(diào)控行為方式的法律效力       

23、公法手段的調(diào)控行為方式在決策層面具有抽象行政行為的性質(zhì)，而且在執(zhí)行層面又主要依靠相對(duì)方實(shí)施相應(yīng)的法律行為的方式（自覺履行）來實(shí)現(xiàn)決策層面所確定的內(nèi)容，因此，就公法手段的宏觀調(diào)控行為方式直接的法律效力可以借用抽象行政行為的效力解釋之。行政行為的效力在內(nèi)容上包括公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力2。因此，就公法手段的宏觀調(diào)控行為方式也可以具有以上的效力內(nèi)容。就公定力來說，宏觀調(diào)控行為一經(jīng)做出，無論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機(jī)關(guān)、組織或者個(gè)人予以尊重的一種法律效力。其確定力是指宏觀調(diào)控的行為一經(jīng)做出，非依法定原因和法定程序，任何人不得隨意撤銷或者變更。其拘束力是指宏觀調(diào)控行為一經(jīng)做出，對(duì)于相對(duì)方就有約束的效果，相對(duì)方不執(zhí)行、不服從宏觀調(diào)控行為，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。其執(zhí)行力是指對(duì)生效的宏觀調(diào)控行為要求相對(duì)方予以實(shí)現(xiàn)的法律效力。3        2私法手段的宏觀調(diào)控行為的法律效力        私法手段的宏觀調(diào)控行為方式的直接的法律效力取