超越局部與個體的經(jīng)濟法行為 以中央銀行宏觀調(diào)控行為為視角而展

1、超越局部與個體的經(jīng)濟法行為 以中央銀行宏觀調(diào)控行為為視角而展        關(guān)鍵詞: 中央銀行 宏觀調(diào)控 法行為 內(nèi)容提要: 經(jīng)濟法作為后生于民商法和行政法而存在的新興部門，其目的在于彌補民商法和行政法的局限與不足。從央行宏觀調(diào)控行為我們可以看出，其行為方式的復雜性決定了經(jīng)濟法行為與民事行為和行政行為具有千絲萬縷的聯(lián)系，難以完全獨立于民事行為和行政行為而孤立存在，但經(jīng)濟法的整體主義視角，又使經(jīng)濟法行為必然能夠超然于具體的或單個的行政行為或民事行為，從而表現(xiàn)出其獨有的價值魅力。    &

2、#160;  行為理論在經(jīng)濟法學界基本上屬于未墾的荒蕪之地，經(jīng)濟法學界關(guān)于經(jīng)濟法行為之研究剛剛起步，還沒有從民事法律行為和行政行為的固有思維模式和巨大影響中走出來。筆者認為，從宏觀上架構(gòu)經(jīng)濟法的行為理論固然重要，但對經(jīng)濟法行為的微觀性解剖同樣十分必要，這種典型性分析有助于對經(jīng)濟法行為特質(zhì)的進一步提煉和發(fā)掘?；诖?，本文擬以中央銀行（簡稱央行）宏觀調(diào)控行為為視角，通過對其性質(zhì)的分析，以求揭示經(jīng)濟法行為特有的理論基礎和價值存在。        一、中央銀行宏觀調(diào)控行為的經(jīng)濟法屬性分析      &#

3、160; 中央銀行的宏觀調(diào)控行為是指中央銀行利用各種貨幣政策工具調(diào)節(jié)、控制貨幣和信用，從而實現(xiàn)既定的貨幣政策目標并促進國民經(jīng)濟協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和持續(xù)的行為。        中央銀行基于不同的行為方式而對經(jīng)濟的調(diào)節(jié)行為，從形式上看類似于行政行為，因而被不少學者簡單地視同為行政行為，但是從性質(zhì)上來看，其與普通的行政行為是不相同的，當然，與民事行為的差別就更為明顯。下面我們著重就其與行政行為之間的差異性作一比較和研究。        首先，中央銀行與普通的行政機關(guān)不同。一般的職權(quán)行政主體行政機關(guān)，自該組織設

4、立時就取得了行政主體資格，并能以自己的名義運用行政權(quán)力、獨立承擔相應的法律后果。但是基于中央銀行宏觀調(diào)控目標的特殊性，許多國家都通過專項立法賦予中央銀行制定和執(zhí)行貨幣政策、維護秩序、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的特殊的職責和權(quán)利，以確立中央銀行在一國金融體制中的特殊位置和宏觀調(diào)控的權(quán)威地位。在中央銀行和政府的關(guān)系上一直有中央銀行的獨立性問題。當然，中央銀行的這種獨立性一直是相對的，即相對于政府或者說是相對于財政部的獨立，而且各國法律一般都規(guī)定中央銀行應該在政府的政策框架內(nèi)活動。        其次，從行政權(quán)力運用的角度看，中央銀行的宏觀調(diào)控行為可以采取不

5、同的行為方式，盡管這些行為方式有的看似具備行政行為的特征，可被視為是行政行為，如存款準備金率的制定和執(zhí)行；但有的行為方式則采用的是純私法的手段，具備民事法律行為的特征，如公開市場操作業(yè)務，但需要說明的是，這些行為與一般的行政行為或者民事法律行為在本質(zhì)上還是有很大的不同：它們既不在于實現(xiàn)一般行政行為的目的進行行政管理，也不在于實現(xiàn)一般的民事法律行為的目的獲取利益，這些行為方式都是中央銀行宏觀調(diào)控權(quán)力的行使，其目的在于實現(xiàn)貨幣政策目標，保證國家經(jīng)濟的穩(wěn)定、持續(xù)和發(fā)展。        再次，法律效果的異質(zhì)性。中央銀行進行宏觀調(diào)控，可以采取多樣的行為方

6、式，這些行為方式的多樣性決定了其法律效果的復雜性。如央行采取的強制商業(yè)銀行提取存款準備金及對違反規(guī)定者采取懲戒措施等行為會在央行和商業(yè)銀行之間形成某種行政法律關(guān)系；而央行在宏觀調(diào)控過程中產(chǎn)生的公開市場操作業(yè)務也同樣會在央行和相對方之間形成民事法律關(guān)系。然而，我們想強調(diào)的是這種法律拘束力并非是央行進行宏觀調(diào)控的核心目的或根本目的，央行調(diào)控行為的最根本的目的在于對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控，進而求得總體經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展。這樣，就會在行為目標和單個行為意思表示之間產(chǎn)生一定的悖離。其所產(chǎn)生的行為效力就不具有行政行為或民事行為所表現(xiàn)出的單一性。這種行為效力的多重性我們在后文中將作進一步詳盡的闡釋。  &

7、#160;     由上可見，中央銀行的宏觀調(diào)控行為并不具備行政行為的成立要件，那么，其在外在特征上又是否符合行政行為的基本特征呢？        我們知道，已經(jīng)成立的行政行為，是運用行政權(quán)對公共利益的一種集合、維護和分配，只能是代表公共利益的行政主體的一種單方的意思表示，具有單方性的特征。中央銀行的宏觀調(diào)控行為由于可采用不同的行為方式，其具有行政行為特征的行為方式，可以說具有單方性的特征。但是，民事法律行為性質(zhì)的行為方式，一般采用的是契約方式，相對方的意志必須要在該法律行為中體現(xiàn)，并且需要雙方的合意。央行進行宏觀

8、調(diào)控所追求的貨幣政策目標無法在意思表示中體現(xiàn)，只能在效果的實現(xiàn)中體現(xiàn)出來，所以就央行的整個的宏觀調(diào)控行為來看，具有單方性和雙方性的雙重特征。        行政行為還具有強制性的特征。然而很顯然，中央銀行的宏觀調(diào)控行為缺乏這樣的強制性。中央銀行貨幣政策手段中的存款準備金制度一般具有強制性，相對人商業(yè)銀行不執(zhí)行，可能有相應的法律責任的承當，但是，再貼現(xiàn)和公開市場操作業(yè)務，都是以引導的方式進行的，相對方即使不執(zhí)行，也并不導致相應的法律責任，僅僅有可能會引起其自身利益受損的后果。        此外，

9、行政行為是一種通過法律來實施的公共服務，是無償?shù)摹Ｖ醒脬y行的宏觀調(diào)控本質(zhì)上也是一種公共服務，但是這種服務的提供則包含了有償和無償兩種類型。再貼現(xiàn)和公開市場操作業(yè)務對于相對方而言，就是以一種等價有償?shù)姆绞絹韺崿F(xiàn)的。        綜上所述，無論是從成立要件還是從特征上來看，中央銀行的宏觀調(diào)控行為都不可能是行政行為，其具有的復雜的行為方式、雙重的法律屬性，使調(diào)控行為本身很難純粹歸屬于傳統(tǒng)行政行為和民事行為中的任何一類。它已經(jīng)超越了傳統(tǒng)行政行為和民事行為，而引發(fā)了經(jīng)濟法上的相應效果，并受到經(jīng)濟法的相應規(guī)制，從而轉(zhuǎn)換為具有經(jīng)濟法意義的行為，即經(jīng)濟法行為

10、。        二、央行宏觀調(diào)控的行為方式：基于具體行為樣態(tài)的分析        （一）公法手段的調(diào)控行為方式        公法手段的調(diào)控行為方式，具有單方性、強制性、無償性等特征，能夠較為迅速地實現(xiàn)宏觀調(diào)控的目標。但是，這種公法手段的行為方式對于整個市場信心的影響是巨大的，因此，應該嚴格限制其使用的條件和范圍。        1中央銀行對于存款準備金率的調(diào)整行為方式   

11、     存款準備金率的調(diào)整，從作出到實現(xiàn)，包含著決策和執(zhí)行兩個層次。就決策層面來看，由中央銀行采取公法上的強制方式，要求商業(yè)銀行按照變動的存款準備金率交存存款準備金。這種行為，從特征上看，具備單方性、強制性、無償性的特征。從行為的構(gòu)成上，由具有法律特別授予的行政職權(quán)的組織中央銀行實施，這種行為實際上也是運用這種法律授予的行政權(quán)所作的行為，并且該種行為也具有為相對方設定、變更或者消滅某種法律關(guān)系的意義，形式上也存在意思表示行為，因此，該行為可以被認定為行政行為。而且這種行為是以社會的公共利益保證整體經(jīng)濟的持續(xù)、穩(wěn)定和發(fā)展為目的、針對不特定的對象作出的，在該行為作出

12、后的時間內(nèi)可以反復適用，因此，從性質(zhì)上來看，這一部分類似于抽象行政行為。        但是該行為效果的實現(xiàn)，可以通過相對人商業(yè)銀行的相應的法律行為予以直接實現(xiàn)，即由商業(yè)銀行按照變動后的存款準備金率主動交存存款保證金，此是通過行政相對人以自己主動實施的法律行為實現(xiàn)了該抽象行政行為所規(guī)定的義務。須注意的是，該行為內(nèi)容的實現(xiàn)需要中央銀行的協(xié)助。如果中央銀行對于相對人未按照該抽象行政行為所確定的內(nèi)容履行義務，為此而對商業(yè)銀行予以強制執(zhí)行或者予以處罰，則相應地就會出現(xiàn)具體的行政行為。        因此

13、，中央銀行調(diào)整存款準備金率的行為，就決策層次而言，可以說具有抽象行政行為的性質(zhì)；就執(zhí)行層次而言，可能會包含具體行政行為的性質(zhì)。但是，這兩個層次的內(nèi)容是不應分離的，決策是執(zhí)行的前提，執(zhí)行是決策的實現(xiàn)，二者的整體構(gòu)成了央行這種宏觀調(diào)控行為方式的整體。        2中央銀行信用控制的調(diào)控行為方式        中央銀行的信用控制的調(diào)控行為方式，包含了選擇性的貨幣政策工具和直接的信用控制工具。選擇性的貨幣政策工具包括了證券市場的信用控制、消費信用控制、不動產(chǎn)信用控制等幾種。直接的信用控制工具則包括了

14、利率上下限、信用分配、流動資產(chǎn)比率。        中央銀行的這種信用控制行為方式，從特征上看與存款準備金率的調(diào)整行為是相似的，實質(zhì)上屬于抽象行政行為。但是該抽象行政行為內(nèi)容的實現(xiàn)與存款準備金率的調(diào)整行為是不同的，一般都是相對人以自己遵守的法律行為的方式來實現(xiàn)的，而無需中央銀行的協(xié)助。如果相對人未能以自己的行為實現(xiàn)該內(nèi)容，中央銀行對該行政相對人進行處置，才會產(chǎn)生具體行政行為。        同樣的，就該行為方式的實現(xiàn)來說，也包含著決策和執(zhí)行兩個層次的內(nèi)容。雖然這一行為方式中決策的意義要更大一些，

15、但是執(zhí)行層面的意義同樣不能夠忽略，否則同樣會難以達到宏觀調(diào)控的效果。  1           3窗口指導或道義勸告        這種行為方式是中央銀行憑借其在體系中的特殊地位和威信，通過與金融機構(gòu)之間的磋商，來指導其信用活動，達到控制信用的目的。這種行為方式一般認為具有以下幾個方面的特征：一是不具有直接的拘束力。它不會也不能為相對方創(chuàng)設權(quán)利義務。從形式上表現(xiàn)為一種倡導、勸告、號召或者建議。但是相對方接受中央銀行的指導或者勸告后會產(chǎn)生相應的法律

16、后果。實際上這種法律后果正是中央銀行所追求的，也即金融宏觀調(diào)控的目標，從這一點上來看，窗口指導或者道義勸告不是普通的行政行為。二是不具有強制性。相對于其他公法手段的行為方式，這種行為方式對于金融調(diào)控目的的實現(xiàn)具有間接性。三是這種行為方式在程序上具有簡便性。窗口指導或道義勸告對相對方權(quán)益的影響較小，因此在程序上的要求就較為簡便了。        （二）私法手段的調(diào)控行為方式        私法手段的宏觀調(diào)控行為方式主要是再貼現(xiàn)政策和公開市場操作業(yè)務。     

17、;   再貼現(xiàn)政策調(diào)控信用的主要機制是通過調(diào)整再貸款利率和再貼現(xiàn)利率，影響商業(yè)銀行自中央銀行借款或貼現(xiàn)票據(jù)的成本，控制其超額準備金的頭寸，并間接帶動市場利率的升降，進而實現(xiàn)對貨幣供應量的調(diào)控1。再貼現(xiàn)政策實際上也可以分為兩個層面即決策和執(zhí)行。就決策層面言之，中央銀行為了進行金融調(diào)控而對再貼現(xiàn)和再貸款的利率進行調(diào)整，該利率只能夠約束中央銀行自己和在中央銀行進行再貼現(xiàn)和再貸款的商業(yè)銀行，對社會大眾并無直接的約束力。同時，由于再貸款利率和再貼現(xiàn)利率的變動，是該行為方式發(fā)揮調(diào)控作用的關(guān)鍵因素，所以中央銀行擁有對再貸款和再貼現(xiàn)利率調(diào)整的決策權(quán)。就該行為方式執(zhí)行層面而言，其與公法手段不同，僅僅能

18、夠通過規(guī)范約束在中央銀行進行再貸款或者再貼現(xiàn)的商業(yè)銀行。因此，從性質(zhì)上看，這種再貸款或者再貼現(xiàn)的利率類似于格式合同條款，再貸款或者再貼現(xiàn)說到底是一種契約行為，只不過是帶有格式合同條款的契約行為。與一般的格式合同又不同，這種利率的格式條款具有法律的強制性，排除了雙方當事人對該條款的一般的解釋規(guī)則。除此之外的雙方行為還是以意思自治為基礎的。因此，這種調(diào)控的行為方式整體上還是屬于私法手段的。但是，為了達到金融調(diào)控的目的，則帶有某些強制性。        公開市場業(yè)務是中央銀行通過在金融市場買賣有價證券或者其他的金融資產(chǎn)，以此來影響貨幣供應量和市場利率

19、的宏觀調(diào)控的行為方式。這種調(diào)控方式是通過中央銀行的證券或者金融資產(chǎn)的買賣來實現(xiàn)的，因此從行為方式外觀上來看，具有買賣合同的特征，是一種雙方的民事法律行為。但其與一般的民事法律行為不同的是，公開市場業(yè)務所追求的效果是不同的。其追求的合同的效果具有群聚性，單個的或者說少量的證券買賣合同的實現(xiàn)或者履行，并非其所追求的最終目的，必須具有相同或類似的大量的證券的買賣合同才能夠?qū)崿F(xiàn)其對市場的調(diào)控的作用。        通過上面的分析，我們得出的一個初步的結(jié)論是，作為后生于傳統(tǒng)民商法和行政法的法，在行為理論上是無法擺脫傳統(tǒng)的行政行為和民事行為理論而獨立存在的

20、，整體效果的取得依賴于具體行為的實施，而就具體的行為來看，其很難超越已有的行為樣態(tài)，而呈現(xiàn)出新的行為模式。隨之而來就產(chǎn)生了一個新的困惑：既然在具體行為樣態(tài)上，經(jīng)濟法行為無法超越已有的民事行為和行政行為，那么經(jīng)濟法行為又何以能夠存在或者基于何種目的而存在？即經(jīng)濟法行為研究的價值何在？這是我們所需要著重解決的問題。我們認為，具體的行為樣態(tài)可能沒有其特殊性，但并不意味著經(jīng)濟法行為就沒有在理論上或制度上存在的價值。這種價值集中在間接行為效果的合法性評判上和追求上。        三、央行宏觀調(diào)控行為的法律效果：直接法律效力與間接法律后果的分野 

21、;       中央銀行進行宏觀調(diào)控的目的在于保證整體經(jīng)濟的持續(xù)、穩(wěn)定和，因而中央銀行宏觀調(diào)控行為具有雙重的法律意義：一是直接的法律效力，二是間接的法律效果的實現(xiàn)。對于宏觀調(diào)控行為的法律效果，我們完全可以從單個行為和整體行為兩個不同的角度去分析宏觀調(diào)控行為的法律效果，即一方面，我們應看到具體行為會產(chǎn)生直接的法律效力，另一方面，我們更應該看到單個行為之間相互作用聚合而成的間接上的效果。前者更多地可以從已有的傳統(tǒng)的民事行為或行政行為理論中去尋求解決，而后者則是經(jīng)濟法更應該去關(guān)注和思考的，因而對經(jīng)濟法具有更為重要的意義。    &

22、#160;   （一）宏觀調(diào)控行為的法律效力        中央銀行的宏觀調(diào)控行為橫向上可以采用不同的行為方式，既可以采用公法手段的行為方式又可以采用私法手段的行為方式，因為其行為方式的不同所具有的直接的法律效力也是不相同的。此外，中央銀行的宏觀調(diào)控行為縱向上又可以分為決策和執(zhí)行兩個層面的內(nèi)容，由于其決策和執(zhí)行對于相對方的影響是不同的，因此其所具有的直接的法律效力也不相同。        1公法手段調(diào)控行為方式的法律效力       

23、公法手段的調(diào)控行為方式在決策層面具有抽象行政行為的性質(zhì)，而且在執(zhí)行層面又主要依靠相對方實施相應的法律行為的方式（自覺履行）來實現(xiàn)決策層面所確定的內(nèi)容，因此，就公法手段的宏觀調(diào)控行為方式直接的法律效力可以借用抽象行政行為的效力解釋之。行政行為的效力在內(nèi)容上包括公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力2。因此，就公法手段的宏觀調(diào)控行為方式也可以具有以上的效力內(nèi)容。就公定力來說，宏觀調(diào)控行為一經(jīng)做出，無論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機關(guān)、組織或者個人予以尊重的一種法律效力。其確定力是指宏觀調(diào)控的行為一經(jīng)做出，非依法定原因和法定程序，任何人不得隨意撤銷或者變更。其拘束力是指宏觀調(diào)控行為一經(jīng)做出，對于相對方就有約束的效果，相對方不執(zhí)行、不服從宏觀調(diào)控行為，將承擔相應的法律責任。其執(zhí)行力是指對生效的宏觀調(diào)控行為要求相對方予以實現(xiàn)的法律效力。3        2私法手段的宏觀調(diào)控行為的法律效力        私法手段的宏觀調(diào)控行為方式的直接的法律效力取