金融衍生市場創(chuàng)建的法律問題及其對策研究VIP

1、金融衍生市場創(chuàng)建的法律問題及其對策研究作為金融創(chuàng)新的產(chǎn)物，金融衍生市場因其獨(dú)特的轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)和發(fā)現(xiàn)價(jià)格等功能，在短短的20多年內(nèi)發(fā)展成為與貨幣市場、資本市場并駕齊驅(qū)的三大金融市場之一，為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出了劃時(shí)代的貢獻(xiàn)。然而在我國，金融衍生品的試點(diǎn)可謂一波三折，至今沒有形成真正的市場。隨著加入WTO后，金融服務(wù)方面逐步放開限制，我們將面臨國外金融業(yè)激勵(lì)的競爭。尤其是以建成國際金融中心作為戰(zhàn)略目標(biāo)的上海，金融衍生市場建設(shè)的滯后日益限制了城市功能的發(fā)揮和經(jīng)濟(jì)、金融其他領(lǐng)域的發(fā)展。縱觀全球的國際金融中心，無一不是金融衍生交易聚集之地。加快金融衍生市場建設(shè)以優(yōu)化金融市場結(jié)構(gòu)、促進(jìn)金融市場化和國際化是一項(xiàng)刻不

2、容緩的任務(wù)。然而，金融衍生工具是一把雙刃劍，使用的不好也會(huì)造成毀滅性破壞。對于我們，時(shí)間的緊迫已不可能走西方先“建場”后規(guī)范的老路。如何利用后發(fā)性優(yōu)勢，以法制推進(jìn)金融衍生市場建設(shè)，在保障金融安全的同時(shí)，盡快縮小與國外的差距，是擺在全國尤其是作為金融改革和創(chuàng)新前沿的上海面前一項(xiàng)重大的課題?；诖耍陀斜匾獜姆傻囊曇皩鹑谕瑫r(shí)工具的特殊性質(zhì)進(jìn)行剖析，并圍繞金融衍生市場創(chuàng)建的制度需求重新審視整個(gè)金融及其相關(guān)法律制度存在的問題和缺陷。最后筆者從面和點(diǎn)兩方面提出相應(yīng)的法律對策：一是對金融衍生市場的立法進(jìn)行思考，二是就上海推出股指期貨進(jìn)行思考。一、金融衍生工具的法律分析(一)金融衍生工具的法律性質(zhì)金融衍

3、生工具(Derivatives instruments)是從傳統(tǒng)金融工具如證券、利率、匯率、指數(shù)等演變而來的金融產(chǎn)品，是在上述金融資產(chǎn)價(jià)格發(fā)生劇烈變動(dòng)時(shí)，滿足人們賺取差價(jià)、進(jìn)行投機(jī)或保值等需求的結(jié)果。巴塞爾委員會(huì)對其定義是：“任何價(jià)值取決于相關(guān)比率或基礎(chǔ)資產(chǎn)之價(jià)值或某一指數(shù)的金融合約。”我國有關(guān)部門規(guī)章稱其是“一種金融合約，其價(jià)值取決于一種或多種基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)，其種類包括遠(yuǎn)期、期貨、掉期(互換)和期權(quán)，還包括具有這些產(chǎn)品中一種或多種特征的結(jié)構(gòu)化金融工具”。這就從內(nèi)涵和外延上揭示了金融衍生工具的概念。因此，作為當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一種定型化的契約，其所反映的是建立在高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的

4、合同法律關(guān)系。合同是金融衍生工具的交易形式和交易對象，合同制度是其賴以形成和發(fā)展的最重要的法律基礎(chǔ)。但金融衍生工具又體現(xiàn)出不同于一般合同的法律特征：1、合同標(biāo)的的未來性。合同給予交易對手對資產(chǎn)處置的權(quán)利和義務(wù)是在未來的某個(gè)時(shí)間點(diǎn)進(jìn)行的。這種訂約和履約時(shí)間上分離，一方面開闊了交易的時(shí)空范圍，但也增加了交易的不確定性。2、合同交易的虛擬性。合同交易已脫離現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)運(yùn)動(dòng)，成為一種獲得收入的權(quán)利符號，當(dāng)其以本身具有虛擬性的證券、指數(shù)等作為基礎(chǔ)資產(chǎn)時(shí)，就獲得了雙重虛擬性，即符號中的符號(symbol of symbol)，在使市場規(guī)模高度擴(kuò)張的同時(shí)，也加大了金融風(fēng)險(xiǎn)。3、合同移轉(zhuǎn)的特殊性。普通合同是物權(quán)繼

5、受取得的重要方式，而金融衍生交易的目的不在于基礎(chǔ)資產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而是轉(zhuǎn)移該資產(chǎn)價(jià)格變化的風(fēng)險(xiǎn)和通過風(fēng)險(xiǎn)投資獲利，因而一般不在表內(nèi)反映出來。這大大提高了交易的便利和流動(dòng)性，但也成為規(guī)避法律和監(jiān)管的重要手段。4、合同履行的信用性。交易方只需提供一定的保證金和以信用為保證，就能達(dá)到原本需用大量現(xiàn)金才能進(jìn)行的交易。這種高杠桿性使其能夠以小搏大，以較少的資金帶來巨額回報(bào)的同時(shí)，也放大了風(fēng)險(xiǎn)。金融衍生工具的法律性質(zhì)和特征決定了金融衍生交易不僅要遵循合同法和商事交易的基本原則，而且國家立法必須加強(qiáng)對其監(jiān)管和規(guī)制。(二)金融衍生工具的風(fēng)險(xiǎn)分析金融衍生工具的特點(diǎn)，決定了其風(fēng)險(xiǎn)的特殊性。(1)市場風(fēng)險(xiǎn)方面：金融

6、衍生工具的價(jià)格是以基礎(chǔ)工具的價(jià)格為基礎(chǔ)的，這加大了市場價(jià)格變動(dòng)引起的風(fēng)險(xiǎn)。(2)信用風(fēng)險(xiǎn)方面：金融衍生交易基本上屬于信用交易，容易引發(fā)交易對方不履約所造成的損失。(3)流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)方面：利用金融衍生工具避險(xiǎn)并沒有使風(fēng)險(xiǎn)消失，而是使風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就需要市場上又足夠的風(fēng)險(xiǎn)愛好者進(jìn)行投機(jī)，在市場容量小的情況下，易出現(xiàn)因缺乏交易對手和流動(dòng)資本不足而無法履約的風(fēng)險(xiǎn)。(4)營運(yùn)風(fēng)險(xiǎn)方面：金融衍生工具是金融工程學(xué)創(chuàng)新的產(chǎn)物，由于其高度技術(shù)性和復(fù)雜性，更容易因人為錯(cuò)誤而帶來損失。(5)法律風(fēng)險(xiǎn)方面：金融創(chuàng)新的不斷加快，使得法律和監(jiān)管措施跟不上金融合約的設(shè)計(jì)，容易產(chǎn)生因法律不明確和交易不受法律保障而引發(fā)交易糾紛

7、的風(fēng)險(xiǎn)。因此，金融衍生交易的風(fēng)險(xiǎn)程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)金融工具。如何對其進(jìn)行確認(rèn)、防范和管理是金融衍生交易、監(jiān)管和立法最為關(guān)注的課題。金融衍生工具的法律及風(fēng)險(xiǎn)的特殊性需要健全的法律制度規(guī)范和保障。那么現(xiàn)行的金融及其相關(guān)法律制度能否適應(yīng)金融衍生市場發(fā)展的要求呢?盡管我國金融等領(lǐng)域的法律建設(shè)不斷取得進(jìn)展，但是還不能滿足金融衍生市場發(fā)展的制度需求，其存在的許多問題和缺陷對金融衍生市場的創(chuàng)建提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。二、金融衍生市場創(chuàng)建面臨的金融衍生法律制度問題(一)我國金融衍生交易的立法狀況我國金融衍生交易的立法可分為三個(gè)階段：(1)起步試點(diǎn)階段。早在1982年中國銀行就開始提供外匯遠(yuǎn)期交易服務(wù)，1988年國家

8、外匯局發(fā)布的金融機(jī)構(gòu)代客戶辦理即期和遠(yuǎn)期外匯買賣管理規(guī)定給予了肯定。但金融衍生場內(nèi)交易還是開始于1992年上海外匯調(diào)劑中心和上海證交所分別推出的外匯期貨和國債期貨，1993年的外匯期貨業(yè)務(wù)管理試行辦法和1995年的國債期貨交易暫行管理辦法予以確認(rèn)。1993年海南首次推出深圳股價(jià)指數(shù)期貨。1994年深交所的廈海發(fā)等6只認(rèn)股權(quán)證轉(zhuǎn)配股獲準(zhǔn)上市交易。(2)停止整頓階段。1994年后，金融衍生市場日益演變?yōu)橐粋€(gè)高投機(jī)賭博性的場所，并引發(fā)一系列嚴(yán)重違規(guī)事件。于是，上述交易被先后停止。場外交易也受嚴(yán)格限制，如1995年的關(guān)于禁止金融機(jī)構(gòu)隨意開展外匯衍生金融工具交易業(yè)務(wù)的通知只允許進(jìn)行保值性交易。1997年

9、的可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法允許上市公司和重點(diǎn)國企發(fā)行可轉(zhuǎn)債。1999年的期貨交易管理暫行條例針對的是一般商品期貨。2001年的國有企業(yè)期貨套期保值業(yè)務(wù)管理辦法允許國企經(jīng)批準(zhǔn)可利用境外期貨市場套期保值。(3)重新發(fā)展階段。今年伊始，國務(wù)院發(fā)布關(guān)于推進(jìn)資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見，提出了穩(wěn)步發(fā)展期貨市場和開發(fā)金融衍生產(chǎn)品的要求，標(biāo)志著我國發(fā)展金融衍市場重新啟動(dòng)。銀監(jiān)會(huì)頒布的金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法于今年3月1日正式實(shí)施，這是我國第一次對金融衍生場外交易進(jìn)行的全面規(guī)范。(二)金融衍生立法面臨的挑戰(zhàn)然而，金融衍生立法存在許多突出的問題，難以應(yīng)對其發(fā)展的要求：(1)先試點(diǎn)后規(guī)范的弊

10、端。這是效仿西方國家先建場后立法的模式，但對我國不能適用。首先，西方金融衍生市場是建立在發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)金融市場之上并適應(yīng)其需求產(chǎn)生和發(fā)展起來的，具有廣泛的認(rèn)同性。而我國一開始就先天不足，在缺乏法律規(guī)范的情況下，容易滋生投機(jī)和混亂。其次，金融衍生工具不同于其他金融產(chǎn)品，在缺乏規(guī)范和監(jiān)管時(shí)容易對市場造成沖擊。(2)內(nèi)容基本上是強(qiáng)制性行政性規(guī)范。以期貨為例，1999年國務(wù)院頒布的條例是迄今為止金融衍生交易最高層次的立法。然而其內(nèi)容重規(guī)范、輕發(fā)展，重限制、輕效率。例如，期交所無權(quán)上市新品種、期貨經(jīng)紀(jì)公司不得從事其他業(yè)務(wù)、金融機(jī)構(gòu)不得從事期貨交易、對期貨行業(yè)自律管理缺乏規(guī)定等。(3)立法層次低、行業(yè)色彩重。

11、目前，所出臺(tái)的相關(guān)規(guī)定基本上是由各部門頒布的，往往考慮本部門的情況和利益，部門之間的沖突在所難免。例如，銀監(jiān)會(huì)頒布的上述辦法所稱金融機(jī)構(gòu)僅限于國內(nèi)的銀行、信托投資公司、財(cái)務(wù)公司和金融租賃公司等，而且在從事與外匯、股票和商品有關(guān)的衍生產(chǎn)品交易時(shí)，不適用該辦法。三、金融衍生市場創(chuàng)建面臨的金融基本法律制度問題近十年以來，金融改革和立法取得了重大成就，光全國人大制定的法律有：1995年人民銀行法(2003年修正)、商業(yè)銀行法(2003年修正)、票據(jù)法、保險(xiǎn)法(2002年修正)，1997年刑法(涉及金融犯罪)，1998年證券法，2001年信托法，2003年的證券投資基金法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法等?？梢?，我國

12、基礎(chǔ)金融已形成比較完備的立法體系，但是，還不能滿足金融衍生市場發(fā)展的需要。上述法律幾乎沒有對金融衍生交易和監(jiān)管作出規(guī)定，部分法律條文限制其發(fā)展的要求;金融衍生市場的發(fā)展還將對現(xiàn)行金融制度造成巨大的沖擊。1、人民銀行法所建立的中央銀行的貨幣政策調(diào)控機(jī)制將面臨新的難題。金融衍生交易的杠桿性及其巨大的乘數(shù)效應(yīng)大大改變了供求，這不僅使以一般商品和勞務(wù)的物價(jià)指數(shù)穩(wěn)定作為貨幣政策的最終目標(biāo)日益受到挑戰(zhàn)，以貨幣供應(yīng)量作為貨幣政策的中介目標(biāo)受到削弱，而且使傳統(tǒng)貨幣政策工具的作用大大降低。建立起與金融衍生市場發(fā)展相適應(yīng)的新的貨幣政策框架，已迫在眉睫。2、商業(yè)銀行法確立的法律制度基本上是建立在傳統(tǒng)業(yè)務(wù)經(jīng)營基礎(chǔ)上的

13、，如存款人的保護(hù)、貸款等業(yè)務(wù)規(guī)則、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)監(jiān)督管理等。對于中間業(yè)務(wù)規(guī)范不多，衍生業(yè)務(wù)更是沒有提及，隨著銀行業(yè)“脫媒”的加劇，上述法律制度難以適應(yīng)金融發(fā)展的需要。3、現(xiàn)行證券法的一些規(guī)定嚴(yán)重限制了金融衍生市場的發(fā)展。根據(jù)規(guī)定，證券信用交易被排除在外，這既包括外部信用如券商提供的融資融券，也包含證券期貨、期權(quán)和回購等交易雙方提供的內(nèi)部信用。再如，證券只能在證券交易所集中競價(jià)交易，對于場外交易和做市商等交易方式則為法律所禁止。同時(shí)，金融衍生交易的發(fā)展也給證券交易制度造成沖擊。例如，內(nèi)幕人員可以用互換交易來實(shí)質(zhì)進(jìn)行股票的買賣，進(jìn)而獲得非法利益并規(guī)避了禁止內(nèi)幕交易的規(guī)定。使用同樣方法，相關(guān)股東可以進(jìn)行短

14、線交易買賣股票而避免公司歸入權(quán)的行使。4、信托的本質(zhì)是“受人之托，代人理財(cái)”，然而現(xiàn)代信托發(fā)揮了其獨(dú)特的融資功能，已基本表現(xiàn)為商事信托尤其是金融信托。隨著投資工具的多元化和復(fù)雜化，信托法的內(nèi)涵、信托制度等也發(fā)生了質(zhì)的變化。鑒于“商事信托與民事信托在本質(zhì)上有出入，現(xiàn)行信托法所構(gòu)建之民事信托法理，恐未必能完全適用于商事信托”。因此，信托法確立的傳統(tǒng)民事信托制度難以應(yīng)對金融發(fā)展之需。5、其他金融法律制度也顯得捉襟見肘。保險(xiǎn)法規(guī)定，保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用限于在銀行存款、買賣政府債券等。若運(yùn)用金融衍生工具進(jìn)行避險(xiǎn)或保值就成為不可能。證券投資基金法僅僅適用于公募基金，對于私募基金未作規(guī)定，這使得對沖基金等金融

15、衍生工具無法得以實(shí)施。票據(jù)法中的票據(jù)基本上承擔(dān)的是支付結(jié)算功能而不是融資功能。刑法雖將“破壞金融管理秩序罪”單作一節(jié)，但尚無金融衍生工具犯罪的規(guī)定。雖然1999年刑法修正案增加了期貨的犯罪規(guī)定，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)金融衍生市場發(fā)展的需要。四、金融衍生市場創(chuàng)建面臨的相關(guān)法律制度問題1、合同法與金融衍生合約。合同制度是金融衍生交易的最基本的法律制度，但合同法沒有作出規(guī)定。作為無名合同，衍生交易合同的效力要依賴最相似的合同才能作出判斷，這不利于交易的穩(wěn)定。2、擔(dān)保法與信用擔(dān)保。金融衍生交易基本上是信用交易，離不開擔(dān)保制度。特別是場外衍生交易，更需要交易一方提供信用擔(dān)保以降低風(fēng)險(xiǎn)暴露。如國際上普遍采取國際互

16、換與衍生工具協(xié)會(huì)(ISDA)信用支持文件。然而我國的擔(dān)保制度已與國際慣例不匹配。例如，按照2001年ISDA保證金規(guī)定，設(shè)定擔(dān)保時(shí)擔(dān)保物的所有權(quán)是轉(zhuǎn)移的，但是我國沒有讓于擔(dān)保制度，而且擔(dān)保法規(guī)定，設(shè)立擔(dān)保時(shí)不得約定轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的所有權(quán)。于是，當(dāng)擔(dān)保權(quán)人基于所有權(quán)轉(zhuǎn)移對擔(dān)保物進(jìn)行處置時(shí)，可能被法院認(rèn)定為無效。3、破產(chǎn)法與凈額結(jié)算的效力。在衍生交易中，凈額結(jié)算大大減少了雙方的支付金額，降低了信用風(fēng)險(xiǎn)。問題在于，當(dāng)交易一方因違約而發(fā)生破產(chǎn)或清算事由時(shí)，交易的另一方根據(jù)協(xié)議規(guī)定提前凈額結(jié)算，并以結(jié)算出的凈額，作為雙方權(quán)利義務(wù)的最終數(shù)額時(shí)，在我國將面臨破產(chǎn)法上的難題。根據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定，在法院受理破產(chǎn)案件前六

17、個(gè)月至破產(chǎn)宣告之日期間內(nèi)對未到期的債務(wù)提前清償?shù)男袨闊o效。4、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與金融創(chuàng)新智力成果的保護(hù)。金融衍生工具是金融工程師創(chuàng)新智力成果的結(jié)晶。在國外，相關(guān)的立法和司法對此保護(hù)是有力的。如1983年美國道。瓊斯公司訴芝加哥期貨交易所采用與道。瓊斯工業(yè)指數(shù)相同的編制方法進(jìn)行期貨股指開發(fā)。結(jié)果法院判被告侵權(quán)。而我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法還未將此作為保護(hù)客體，必將限制金融衍生領(lǐng)域的創(chuàng)新。5、會(huì)計(jì)法律制度的挑戰(zhàn)。現(xiàn)行會(huì)計(jì)制度是建立在權(quán)責(zé)發(fā)生制和歷史成本基礎(chǔ)上的，在衍生金融工具出現(xiàn)之后已暴露出其不適應(yīng)性。權(quán)責(zé)發(fā)生制是以權(quán)利和責(zé)任的發(fā)生來決定收入和費(fèi)用的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，因而不能反映衍生金融工具的未實(shí)現(xiàn)損益;歷史成本是以交易

18、發(fā)生時(shí)的實(shí)際成本為計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)，因而在價(jià)格瞬息萬變的金融衍生交易中，難以為投資者提供決策有用的信息了。6、稅收法律制度的挑戰(zhàn)。衍生產(chǎn)品屬未實(shí)現(xiàn)的虛擬資產(chǎn)，在交易過程中，隨時(shí)可能出現(xiàn)買空賣空、平倉、交割或合約失效等各種不同的結(jié)果。因此，衍生產(chǎn)品交易在征稅環(huán)節(jié)、征稅時(shí)點(diǎn)和計(jì)稅依據(jù)等方面與傳統(tǒng)交易有所不同。金融衍生交易過程比傳統(tǒng)金融交易過程復(fù)雜和不確定。因此無論是稅收體制還是稅收征管都面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。7、信用征信制度。一般市場交易中交易方是確定的，而金融衍生交易在大多數(shù)情況下交易對手是不確知的而且變化頻繁，只有在到期日交割時(shí)才能確定。因此，熟人社會(huì)的游戲規(guī)則和道德約束已經(jīng)不能在此發(fā)揮作用了，只有建立完

19、備的征信系統(tǒng)，才能約束每個(gè)交易主體的行為，保障金融衍生交易的安全?？梢姡⑷珖缘恼餍欧芍贫纫哑仍诿冀?。8、國際私法制度。金融衍生交易往往突破國家的界線，使金融市場國際化。許多問題需要各國協(xié)調(diào)，或通過國內(nèi)立法予以解決。由于我國的法律對金融衍生交易缺乏規(guī)定，使得在跨國交易中面臨著法律沖突問題，如凈額結(jié)算、平倉抵消、信用擔(dān)保以及跨國管轄等等迫切需要立法解決。五、創(chuàng)建金融衍生市場的法律對策思考金融衍生市場的創(chuàng)建是一項(xiàng)巨大的工程，涉及到整個(gè)金融及相關(guān)法律制度的的調(diào)整。限于篇幅，下文著重從金融衍生市場的立法上進(jìn)行對策思考。(一) 金融衍生立法指導(dǎo)思想的檢討與反思由上文分析得知，我國金融衍生交易立法上

20、過分謹(jǐn)小慎微，防范至上，在安全與效率的天平上過分強(qiáng)調(diào)安全。其具體表現(xiàn)為，立法滯后于發(fā)展需要，立法的內(nèi)容多為限制性和禁止性規(guī)范。若遇到挫折，就采取以行政命令的方式予以取締的武斷態(tài)度。證券現(xiàn)貨市場和商品期貨市場能夠在挫折和坎坷中不斷發(fā)展和壯大，惟獨(dú)金融衍生交易卻通通夭折。不少學(xué)者對政府的輕率做法產(chǎn)生質(zhì)疑。須知，效率是金融衍生交易的生命，正因?yàn)榻鹑谘苌ぞ叽蟠筇岣吡耸袌鲇行裕奴@得市場廣泛的認(rèn)可。金融衍生工具是金融創(chuàng)新的結(jié)果，如果一味為了安全而犧牲效率，實(shí)際上是抹殺交易主體的創(chuàng)新精神。金融創(chuàng)新所改變的主要是市場交易關(guān)系，所謀求的首先是市場的接受和認(rèn)可。作為一種合同交易，金融衍生交易首先是由民法合同

21、法調(diào)整的，作為一項(xiàng)民事活動(dòng)，國家按理不應(yīng)進(jìn)行干預(yù)。只是鑒于金融在整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)中的特殊地位以及金融衍生交易的經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)，為維護(hù)穩(wěn)定的市場秩序，政府在必要的時(shí)候依法對金融市場進(jìn)行干預(yù)。但政府的干預(yù)必須限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，一切為了保障安全的規(guī)范和措施應(yīng)以確保交易主體的金融創(chuàng)新和交易效率為前提。因此，效率與安全兼顧應(yīng)對是金融衍生立法確立的基本原則。(二)金融衍生市場的法律框架設(shè)計(jì)1、金融衍生交易合同制度。合同制度的設(shè)計(jì)應(yīng)區(qū)分場內(nèi)交易和場外交易。前者屬于標(biāo)準(zhǔn)化的合約，主要制度有：合約價(jià)值的確定、最小價(jià)位變動(dòng)制度、合約期限劃分制度、合約交割制度等。后者的形式復(fù)雜多樣，涉及到許多法律問題，為此，一些國外相

22、關(guān)組織對其進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議的設(shè)計(jì)，如ISDA的主協(xié)議和系列文件。我國應(yīng)借鑒這些做法，從一開始就與國際接軌。2、金融衍生市場主體制度。參與金融衍生市場的主體有：(1)監(jiān)管機(jī)構(gòu)。(2)行業(yè)組織。要通過立法加強(qiáng)行業(yè)組織的自治管理作用，彌補(bǔ)政府監(jiān)管的局限性和引起的負(fù)作用。特別是場外交易，行業(yè)組織在行業(yè)管理、制定標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)議方面發(fā)揮十分重要的作用。(3)交易所、結(jié)算所。我國證券市場實(shí)行二所分離的制度，而期貨交易則是二所合一。獨(dú)立于交易所的結(jié)算公司可防止交易所片面追求交易額而忽視風(fēng)險(xiǎn)管理的傾向，提高結(jié)算速度，有利于形成分層管理的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，降低交易風(fēng)險(xiǎn)。(4)金融機(jī)構(gòu)。3、金融衍生市場行為制度。主要包括兩個(gè)

23、方面交易制度和風(fēng)險(xiǎn)控制制度。前者制度的設(shè)計(jì)遵循效率性原則，后者遵循安全性原則。每個(gè)方面又是由眾多具體的制度構(gòu)成。如場內(nèi)交易的風(fēng)險(xiǎn)控制制度包括：保證金制度、每日無負(fù)債的結(jié)算制度、限倉制度漲跌停板制等。4、金融衍生市場監(jiān)管制度。國內(nèi)外學(xué)者對此論述較多，筆者針對目前現(xiàn)實(shí)情況著重強(qiáng)調(diào)我國的金融監(jiān)管體制要實(shí)現(xiàn)分業(yè)監(jiān)管向綜合監(jiān)管、機(jī)構(gòu)監(jiān)管向功能監(jiān)管的轉(zhuǎn)變。 由于金融創(chuàng)新使金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)的界限日益模糊，使得各國金融監(jiān)管體制也在進(jìn)行重大變革，逐漸由分業(yè)監(jiān)管轉(zhuǎn)向混業(yè)監(jiān)管轉(zhuǎn)變。英國于2000年通過的金融服務(wù)市場法以法律形式確定了金融監(jiān)管局是唯一的對金融業(yè)進(jìn)行全面監(jiān)管的執(zhí)法機(jī)關(guān)。美國于1999年通過了金融服務(wù)現(xiàn)

24、代法案之后，新監(jiān)管模式以金融服務(wù)功能為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類管理。在我國，新修訂的人民銀行法中第九條規(guī)定了建立金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制的條款，但是該機(jī)制至今仍然缺位，許多問題難以得到及時(shí)有效的解決。應(yīng)盡快建立以人民銀行為主導(dǎo)的金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制，待到時(shí)機(jī)成熟時(shí)，成立專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，并實(shí)現(xiàn)向功能監(jiān)管的轉(zhuǎn)變。六、上海期交所股指期貨我國金融衍生市場創(chuàng)建及立法的起點(diǎn)選擇(一)我國創(chuàng)建金融衍生市場的路徑選擇如上所說，金融衍生市場的創(chuàng)建和立法是一項(xiàng)巨大的工程，確定這項(xiàng)工程的起點(diǎn)相當(dāng)重要。筆者參考一些學(xué)者的觀點(diǎn)，對此進(jìn)行以下邏輯推演：在創(chuàng)建的范圍上，應(yīng)該是先個(gè)別后整體，根據(jù)條件和社會(huì)需求，成熟一個(gè)推出一個(gè)。對于遠(yuǎn)期、期貨、期權(quán)

25、和互換市場，我們不可能冒然整體推出。在創(chuàng)建的組織形式上，應(yīng)先重點(diǎn)發(fā)展場內(nèi)市場，適度發(fā)展場外市場。由于場內(nèi)市場有嚴(yán)格的交易和監(jiān)管制度，而場外市場標(biāo)準(zhǔn)化程度低、透明度不高、監(jiān)管難度大，在我國當(dāng)前基礎(chǔ)條件不足的情況下，應(yīng)重點(diǎn)規(guī)范場內(nèi)交易市場。一般來說，期貨、期權(quán)屬于場內(nèi)市場，而遠(yuǎn)期、互換屬于場外市場。在衍生工具的種類上，應(yīng)先易后難。從期貨市場的發(fā)展順序來看，期權(quán)是在期貨之后發(fā)展起來的，許多期權(quán)是以期貨合約作為標(biāo)的物進(jìn)行交易的。因此，在金融期貨與金融期權(quán)的選擇上，應(yīng)先推出金融期貨。在金融期貨的種類上，應(yīng)選擇條件最充分的一種。金融期貨主要包括利率期貨、外匯期貨和股票指數(shù)期貨。由于目前利率、匯率還沒有市場化，而股票市場經(jīng)過10多年的發(fā)展，規(guī)模日益龐大、流動(dòng)性不斷增強(qiáng)，并且