經濟法復習筆記

1、精選文檔合同法合同的四個特征：1. 意思表示一致的產物2. 當事人之間為債權債務關系3. 雙方法律地位完全平等4. 具有一定的外在表現(xiàn)形式具備上述四個特征的合同均由合同法調整嗎？合同法123條：其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定（勞動合同、保險合同）。結論1：合同具備上述四個特征是該合同受中華人民共和國合同法調整的必要但非充分條件結論2：判斷一個合同是否受合同法調整可采取兩個步驟： 步驟1：看該合同是否具備四個特征 步驟2：看其它法律對該類合同另有規(guī)定基本原則：1. 平等2. 意思自治原則3. 公平4. 誠實信用5. 合法性6. 權利義務的相對性（代位權，撤銷權除外）（一）有償合同與無償合同

2、1、劃分的標準：取得權利是否需要支付代價2、劃分的意義當事人意思表示能力（指行為人能夠判斷自己行為性質和后果并作出意思表示的能力）要求不同，無償合同當事人的意思表示能力要求低。限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。 （47.1）當事人注意義務的要求不同，無償合同當事人一般過失免責A 注意義務與過失的等級劃分普通人的注意，違反該注意義務構成重大過失管理自己事務為同一程度之注意，違反該注意義務構成一般過失善良管理人的注意，違反該注意義務構成輕過失我國合同立法實踐將過失分為兩類：重大過失

3、和一般過失（含輕過失）B 立法的具體規(guī)定因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責（189）保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。（374）有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損。（406）第三人通過有償合同從無權處分人處取得財產，可能構成善意取得；第三人通過無償合同從無權處分人處取得財產，不能構成善意取得，權利人可向第三人追償。背景知識：

4、1、物權變動公示公信原則物權公示原則：物權的設立、變更、轉讓和消滅必須依照法律規(guī)定的方式予以公示。原則：除法律另有規(guī)定的外，不動產物權以登記為公示方式，動產物權變動以交付為公示方式，權利質權以登記為公示方式。物權公信原則：物權公示的內容具有使公眾確信為真實的效力。即使公示的信息為錯誤，仍然按照公示出來的內容發(fā)生效力。（物權法第21條2款、106條） 限制：公信力只在存在第三人的場合有效，在當事人之間法律保護真實權利人的利益。善意取得又稱為即時取得，指無權處分他人財產的讓與人，在將他人的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀浀怯洠恍枰怯浀囊呀浗桓督o受讓人之后，如買受人取得該動產時系出于善意

5、，則取得該財產所有權，原所有權人喪失所有權。立法目的：犧牲財產靜的安全，以保護動的安全；保護公示的公信力善意取得構成條件：1. 標的物須為動產或不動產2.讓與人須為無權處分人3.讓與人須為動產占有人或不動產名義登記人4.受讓人取得動產占有或已辦理不動產過戶登記5.受讓人系善意善意取得法律效果：受讓人取得財產所有權；原所有權人喪失財產所有權；原所有權人可向無權處分人追償。思考題：贓款贓物是否適用善意取得問題？ 適用甲同學將自己的自行車供乙同學使用，其他同學誤以為該車為乙同學所有。其后，乙同學將該車以市場價賣給丙同學。甲同學知道后，要求丙同學返還該車，丙拒絕。試問該如何處理？A房地產公司與某甲簽訂

6、房屋買賣合同，將其擁有所有權的一套三居室出售給甲，并辦理了付款交房的手續(xù)，但甲因出國便將房屋鑰匙交給A房地產公司并委托其代管該三居室。后來，該市樓價大幅上漲，商品房供不應求。A房地產公司又將該三居室出售給某乙，雙方也辦理了交房付款手續(xù)，并于次日辦理了過戶登記手續(xù)。請問乙能否取得房屋的所有權？是否構成善意取得？ 乙已辦理過戶登記手續(xù)，根據(jù)物權公示的原則取得房屋所有權。不構成善意取得，因為A房地產公司非無權處分人，是繼受取得。（二）格式合同與非格式合同當事人一方預先擬定合同條款，對方只能表示同意或者不同意的合同。 1 格式合同的特征主要條款或全部條款是由一方當事人預先擬訂。合同條款的不可協(xié)商性。使

7、用人處于優(yōu)勢地位，相對人處于附從地位。2 格式合同對傳統(tǒng)合同理論的沖擊背離契約自由原則妨礙契約正義3. 格式條款的特別規(guī)制1. 格式條款不得排除其提供者的法定義務2. 根據(jù)公平原則合理確定當事人的權利和義務3. 對免除或限制其責任的條款要提示和說明的義務4. 非格式條款優(yōu)先效力5. 按通常理解予以解釋；存在兩種解釋的，作不利于格式條款提供者的解釋4 關于格式條款立法及其司法解釋之矛盾與改進案例2：中國工商銀行電子銀行個人客戶服務協(xié)議 為明確雙方的權利和義務，規(guī)范雙方業(yè)務行為，甲方 (客戶)、乙方(中國工商銀行)本著平等互利的原則，就電子銀行服務相關事宜達成本協(xié)議。第二條 甲方權利、義務 二、義

8、務（一）甲方辦理電子銀行業(yè)務，應遵守中國工商銀行電子銀行章程和乙方在網(wǎng)站上公布的交易規(guī)則。 沒有附上具體內容，說明清楚是哪一年的哪一份章程（四）甲方必須妥善保管本人注冊卡號、客戶編號、密碼及客戶證書，并對通過以上信息完成的金融交易負責。乙方執(zhí)行通過安全程序的電子支付指令后，甲方不得要求變更或撤銷電子支付指令。 （如果乙方系統(tǒng)存在安全漏洞。法定義務不可排除，顯失公平）第三條 乙方權利、義務一、權利（二）乙方有權制定電子銀行業(yè)務收費標準，并在網(wǎng)站及營業(yè)網(wǎng)點進行公布。 二、義務（一）在乙方系統(tǒng)正常運行情況下，乙方負責及時準確地處理甲方發(fā)送的電子銀行業(yè)務指令，并及時向甲方提供查詢交易記錄、資金余額、賬

9、戶狀態(tài)等服務。（六）因工作失誤導致支付結算處理延誤，乙方按中國人民銀行支付結算辦法的有關規(guī)定賠償。 試找出該格式合同存在問題的條款并予以評述。案例3：2000年9月15日,原告郭女士到被告中國工商銀行北京市分行海淀支行存款。郭女士填好一張4000元活期存款憑條后，便將憑條和現(xiàn)金及存折交給該支行接柜員。該接柜員接過郭女士的現(xiàn)金后，對現(xiàn)金清點兩遍，見與存款憑條所填數(shù)額一致，即發(fā)給郭女士銅牌一枚，并將現(xiàn)金、憑條、存折交記帳員記帳。記帳員記帳后，將郭女士儲蓄款、存款憑條、存折一同交出納復核。復核中，出納員提出郭女士現(xiàn)金少2000元，與儲蓄憑條不符，即將儲蓄款、存款憑條、存折退還接柜員，由接柜員告知郭女

10、士少2000元。雙方爭執(zhí)不下，原告起訴要求被告返還其4000元存款。而被告則以銀行“二人臨柜,復核為準”的規(guī)定為由，拒絕承擔存款短少的責任。請問：（1）該儲蓄合同是否成立？ 成立（2）“二人臨柜，復核為準”是否可視為合同條款？并說明理由。不能，沒有告知，且違反了合同自愿，公平的原則。對本行業(yè)內部工作人員具有約束力，對儲戶不具有約束力（3）假如“二人臨柜，復核為準”可視為合同條款，則其效力如何？經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定或者減輕、免除其損害消費者權益應當承擔的民事責任。無效（儲戶將儲蓄款交銀行接柜員當面初點確認交存的儲蓄款與存款憑條所填款額一

11、致，發(fā)給儲戶號牌后，雙方之間權利義務關系即已形成，銀行對該款具有妥善保管之義務，此后所出差錯應由銀行承擔，銀行關于“二人臨柜、復核為準”的規(guī)定，因而短款責任應由銀行承擔）第二講 合同的成立與效力一、合同的訂立是當事人為設立、變更、終止民事權利義務而達成一致意思表示的法律現(xiàn)象。（要約、承諾）1 要約 希望和他人訂立合同的意思表示發(fā)出要約者為要約人，要約的相對人為受要約人要約必須具備的條件：1. 要約必須是特定人的意思表示2. 具有訂立合同的意圖（排除戲謔、情誼）3. 須向受要約人（特定或不特定）發(fā)出4. 內容必須具體明確5. 必須送達受要約人1. 要約邀請希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示寄送的價

12、目表、拍賣廣告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約。要約和要約邀請的判定：依法律規(guī)定意思表示是否具備內容具體、確定依交易習慣，尤其是特定當事人之間的交易習慣依作出意思表示一方當事人的主觀目的2、要約的效力1）生效時間：到達主義中華人民共和國合同法第16條 要約到達受要約人時生效。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。2） 要約生效的法律后果1.受要約人承諾的權利2.要約人受限制的撤銷權限制之一：要約人確定

13、了承諾期或者以其他形式明示要約不可撤銷限制之二：受要約人有理由認為要約不可撤銷，并已經為履行合同做了準備工作，不得撤銷3）要約的撤回要約的撤回是指要約人在其所發(fā)出的要約到達受要約人之前宣告取消要約的行為電子要約不可撤回4）要約的撤銷要約人在其所發(fā)出的要約到達受要約人后，受要約人發(fā)出承諾通知之前將該要約取消的行為。 撤回 撤銷 +時間發(fā)出要約 要約到達 發(fā)出承諾 承諾到達5） 要約的實效1. 拒絕要約的通知到達要約人2. 要約人依法撤銷要約3. 承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾4. 受要約人對要約內容作出實質性改變（2） 承諾-受要約人同意要約的意思表示1. 承諾的要件承諾的主體：受要約人承諾的

14、方式：以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可通過行為作出承諾的除外承諾的內容；同意要約的意思表示，承諾的內容應當與要約內容一致承諾到達的時間：應當在承諾期間到達要約人2. 承諾的生效到達主義（受信主義）3. 承諾的撤回承諾可以撤回，撤回通知應在承諾生效之前或與承諾通知同時到達要約人。電子承諾不可撤回，承諾不可撤銷，因為承諾一旦到達，合同已經成立。2 合同的成立（1） 合同成立的時間1. 一般情形承諾生效時合同成立承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。2. 例外情形當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立當事人

15、采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立（33）。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立（36）。采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立（37）（2） 合同成立的地點1. 一般情形承諾生效的地點為合同成立的地點采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定2. 例外情形當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋

16、章的地點為合同成立的地點。（3） 依法成立的合同的效力依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。（四）締約過失責任案例4：原告：馬干鄉(xiāng)電力排灌站(簡稱排灌站)被告：通沈機電設備公司(簡稱設備公司)設備公司決定將兩臺滯銷的大馬力發(fā)電機降價出售，以回籠資金購買其他電力設備，于是設備公司在本市晚報上刊登了一則廣告，廣告稱： “我公司系專營機電設備的公司，現(xiàn)有兩臺紅燈牌大馬力發(fā)電機欲低價出售，有意購買者請于廣告刊登之日起7日內到我公司洽談購買事宜，價格面議，過期不候”。但廣告刊出后10日內，沒有買主前來購買。兩周后，

17、設備公司向排灌站發(fā)去信函一封，信函稱：“我公司現(xiàn)有兩臺上海產紅燈牌大馬力發(fā)電機，該機器系1998年11月2日出廠的，備有全部出廠證明和國家有關部門頒發(fā)的合格證，該發(fā)電機運抵我公司后，一直存放于我公司倉庫妥善保管，因我公司資金緊張，現(xiàn)以每臺發(fā)電機11萬元的價格出售，如貴站想購買，請于5日內攜款到我公司，運費自理”。排灌站因當時正值春耕，急需發(fā)電機排傘灌溉，收信后認為價格比市價便宜許多，就決定購買。由于排灌站資金有限，于是便派人四處籌款。為了穩(wěn)妥起見，排灌站在收信的第2天即打電話給設備公司，詢問發(fā)電機是否已經賣出，機電公司稱尚未賣出。排灌站籌足貨款后，便到縣運輸公司雇用了兩臺卡車，按照設備公司信中

18、約定的日期趕到設備公司付款提貨，但到達設備公司時，該公司經理稱兩臺發(fā)電機已被他人買走，現(xiàn)無貨可供。排灌站方面的人員則稱：“我站是按照你公司信函中約定的時間和要求攜款雇車來取貨的，現(xiàn)你公司以無貨可供為由拒不付貨，你公司必須賠償我站的經濟損失”。 雙方當事人協(xié)商不成，排灌站便向人民法院起訴，要求被告設備公司賠償雇車費用并承擔違約責任。排灌站可否要求設備承擔違約責任？可否要求賠償雇車費用？締約過失：當事人在訂立合同過程中違背其依據(jù)誠實信用原則應負的義務，致對方當事人合理信賴利益遭受損失所應承擔的民事責任根據(jù)誠實信用原則，在合同訂立階段，訂立合同的當事人相互間負有誠實守信、協(xié)助、保密、通知等義務締約過

19、失責任制度旨在解決因一方當事人不謹慎或者惡意而使合同不成立、無效或被撤銷而給對方當事人造成損失的賠償問題。2. 構成條件這種義務不是合同規(guī)定的，稱為前合同義務。對前合同義務的違反，就應承擔締約過失責任。A 當事人之間存在先合同義務B 當事人一方違反了先合同義務C 對方因此遭受合理信賴利益損失（信賴利益損失亦即締約過失責任范圍）D 違反先合同義務的一方在主觀上有過錯3. 具體行為A 假借訂立合同，惡意進行磋商（沒有訂立合同的目的，利用與對方進行磋商的借口，損害對方或第三人的利益）B 故意隱瞞與訂立合同的重要事實和提供虛假情況C 泄露或者不正當使用在訂立合同過程中知悉的對方的商業(yè)秘密D 其他違背誠

20、實信用原則的行為案例5（合同成立案）張三和李四就買賣一匹馬有如下對話：張三（指著馬）：1000賣給你 （發(fā)出要約）李四：980 （對要約內容進行實質性改變，為新的要約）張三：搖頭 （拒絕要約，要約失效）李四：1000就1000 （要約）張三：沉默不語 （未作出承諾）請問該合同是否成立？ 不成立案例6：甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購某型號機床一臺，要求“立即回復”。乙公司當日回復“收到傳真”。6月20日，乙公司發(fā)傳真表示同意按甲公司報價出售，要其于6月25日來人簽訂合同書。甲公司收到電子郵件后未作表示，但于6月25日前往簽約，乙公司要求加價，未獲同意，乙公司拒絕簽約。請問合同是否成立？選

21、擇題：甲欠丙800元到期無力償還，乙替甲還款，并對甲說："這800元就算給你了。"甲稱將來一定奉還。事后甲還了乙500元。后二人交惡，乙要求甲償還余款300元，甲則以乙已送自己800元為由要求乙退回500元。哪種說法正確？ （ A ） A甲應再還300元 B乙應退回500元 C乙不必退甲500元，甲也不必再還乙300元 D乙應退還甲500元及銀行存款同期利息 3 合同的效力合同成立、效力與生效之間關系的兩個觀點：統(tǒng)一論 對三者不加嚴格區(qū)分，進而混淆合同的不成立、無效、不生效。分離論（目前主流觀點） 對三者加以嚴格區(qū)分，合同成立的主要判斷依據(jù)為當事人意思表示是否一致；合同效力

22、屬于價值判斷，其主要判斷依據(jù)為合同是否依法成立。（一）依法成立的合同的效力1、依法成立的合同的含義 當事人有相應的權利能力和行為能力 內容合法 意思表示真實 形式符合法律要求2、依法成立的合同的效力有效合同，除特殊情形外，一般自成立時生效特殊情形：1）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，自批準、登記后生效。2）當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。3）當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。4）當事人可以約定采取特定形式或履行特定手續(xù)后合同生效。（二）瑕疵成立的合同的效力1、主體資格有瑕疵的合同的效力：效力待定1）限制

23、民事行為能力人（10周歲以上的未成年人，精神病人）訂立的合同 （47）2）無權代理人以被代理人的名義訂立的合同（48）例外情形：表見代理（49）3）無權處分人訂立的合同（51） 經權利人追認或者訂立合同后取得處分權，該合同有效（也是效力待定）討論3：越權代表訂立的合同，其效力與越權代理有何不同？ 因代表行為越權而訂立的合同的效力（50）案例7原告：敖明水泥廠(以下簡稱水泥廠)被告：建新機電公司(以下簡稱建新公司)2000年4月15日，因生產經營需要，建新公司委托偉明建材商行的經理李志新(個體經營)到水泥廠聯(lián)系購買水泥事宜。建新公司總經理王志親自填寫了授權委托書2份，授權范圍是“以建新公司的名義

24、為建新公司購買水泥200噸”。同時，王志交給李志新蓋有建新公司公章和合同專用章的空白合同書2份，要李志新“見機行事”。李志新到水泥廠購買了水泥200噸，以鐵路貨運的方式運抵建新公司，建新公司驗貨后，于2000年4月26日向水泥廠支付了全部貨款。2000年6月1日，水泥廠派人到建新公司索要水泥款，建新公司稱其已于2000年4月26日向水泥廠支付了全部貨款，水泥廠來人則稱建新公司只支付了第一次所購水泥的水泥款，第二次貨款尚未支付。建新公司則稱自己只從水泥廠購買了一次水泥，從未買過第二次，水泥廠催款人員拿出李志新與水泥廠簽訂的購銷水泥合同讓建新公司過目，建新公司方知是李志新利用建新公司未及時收回的授

25、權委托書和蓋有建新公司合同專用章及公章的空白合同又從水泥廠購買了200噸水泥。但李志新第二次購買的水泥，未發(fā)運到建新公司。建新公司以李志新私自購買，自己未收到貨為由，拒付水泥款。水泥廠在索要無果的情況下，向人民法院起訴。要求建新公司支付水泥款及其利息。建新公司答辯稱：我公司只委托李志新從水泥廠購買了一次水泥，且我公司已支付了貨款，第二次購買水泥乃是李志新個人所為，水泥又未運到我公司，我公司當然不負付款之責。現(xiàn)李志新下落不明，水泥廠索要水泥款不成，便向我公司索要，毫無法律根據(jù)，因此，請求人民法院判決駁回水泥廠的訴訟請求。請問建新公司是否應該付款？2、意思表示存在瑕疵的合同：可變更、可撤銷的合同因

26、當事人意思表示不真實，通過行使撤銷權或變更權使其歸于無效或變更內容的合同。如果當事人行使撤銷權，合同歸于無效，被撤銷的合同自始沒有法律約束力；如果不行使撤銷權，合同自始有效。自知道或應當知道撤銷事宜之日起一年內，向法院或仲裁機構請求變更或撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷?？沙蜂N合同的種類（1） 重大誤解對當事人的誤解（將甲誤認為乙）對標的物的誤解（將復制品當真品）對合同性質的誤解（把借用當贈與）（2） 顯失公平一種暴利行為，有利與不利已經超出了法律允許的范圍，嚴重違背了公平原則（3） 一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合同。3. 內容非法的合同

27、：無效合同第五十二條有下列情形之一的，合同無效：1. 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2. 惡意串通，損害國家，集體或者第三人利益的3. 以合法形式掩蓋非法目的4. 損害社會公眾利益5. 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定（效力性強制規(guī)定（禁止）&管理性規(guī)范（不可以）合同法司法解釋第4條：合同法實施后，人民法院確認合同無效，應以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。注意：無效合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍有效 。合同法的立法思路是鼓勵交易，充分尊重當事人的意思自治，謹慎認定合同無效。

28、選擇題：1）甲公司業(yè)務經理乙長期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費由公司按月結清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結帳時，甲公司認為，乙當月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費。下列哪一選項是正確的？（ C ） A甲公司有權拒絕付款 B甲公司應當付款，乙承擔連帶責任 C甲公司應當付款 D甲公司應當承擔補充責任 解析：乙和甲公司之聞的雇傭關系是經理乙享有代理權的基礎關系，乙長期在丙餐館簽單招待客戶，表明甲公司已經授權，乙享有與丙簽訂餐飲合同的代理權乙辭職前一個月與丙餐館簽訂的餐飲合同用于招待私人朋友時，乙雖無代理權，丙餐館有理由相信乙享有代理權，丙無過失，乙的無權代理符合表見代理的構成要件合同法

29、第49條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效” 根據(jù)民法理論，被代理人承擔表見代理的法律后果受有損失的，可以向有過錯的的無權代理人追償2）甲、乙外出游玩，向丙借相機一部，用畢甲將相機帶回家。丁到甲家見此相機，執(zhí)意要以3000元買下，甲見此價高于市價，便隱瞞實情表示同意并將相機交付與丁。不久，丁因手頭拮據(jù)又向乙以2000元兜售該相機。乙見此相機眼熟，便向丁詢問，丁如實相告，乙遂將之買下。此時，誰擁有該相機的所有權？（ B ） A. 甲 B. 乙 C. 丙 D. 丁1丁基于善意取得制度取得了該相機的所有權；（2丁作

30、為所有權人有權將該相機賣給乙，在丁與乙的買賣中，與善意取得制度無關(無需考慮乙是否善意的問題)，乙自交付之日起取得該相機的所有權。案例8:甲公司因經營需要向銀行借款，但因資產信用狀況不佳而被屢屢拒絕。于是，甲公司找到乙公司幫忙為其從銀行借款。為此，乙公司以自己名義向丙銀行借款1000萬，借期為3年，還款期限為2008年12月31日。乙公司在丙銀行貸款到位后，將1000萬劃撥到甲公司開立的銀行賬戶上，并約定甲公司應在2008年12月25日以前償還借款及利息，以方便乙公司能及時償還銀行貸款。貸款到期時，乙公司資不抵債、無力還款，甲公司雖有償還能力但不愿還款。丙銀行認為，誰用款，誰還錢，因此要求法院

31、判決甲公司還款。甲公司則認為，其與乙公司簽訂的借款合同因違法而無效。其依據(jù)在于：其一，1996年中國人民銀行頒布的貸款通則第二十一條規(guī)定：“貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業(yè)務，持有中國人民銀行頒發(fā)的金融機構法人許可證，并經工商行政管理部門核準登記?！钡诹粭l規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會不得經營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務?！逼涠?，1998年7月13日，國務院頒布第247號令非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法，其中第五條規(guī)定：“未經中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設立金融機

32、構或者擅自從事金融業(yè)務活動?！钡诙l規(guī)定：“任何非法金融機構和非法金融業(yè)務活動，必須予以取締?！闭垎枺杭滓抑g的借款合同是否有效？仍然有效，借貸行為是合同行為，該合同沒有違反法律及行政法規(guī)的效力強制性規(guī)定（認定無效必須依據(jù)法律及行政法規(guī)）假如你是丙銀行代理律師，你如何維護丙銀行的利益？銀行可行使代位權，乙公司是甲公司的間接代理人，是受托人，丙銀行可以行使選擇權。第三講 合同履行及其擔保與保全合同履行：合同雙方當事人按照合同約定的內容，全面、適當?shù)赝瓿闪x務，實現(xiàn)權利的行為是合同效力的體現(xiàn)，是整個合同法的核心。遵循全面履行、誠實信用原則2. 雙務合同中的抗辯權雙務合同：雙方當事人相互對待給付的合同

33、抗辯權：合同債務人提出一定的合法理由，對債權人的權利主張予以拒絕的權利功能：通過行使該權利使對方的請求權歸于消滅或推遲1) 同時履行抗辯權雙務合同中應當同時履行合同義務的一方當事人，有證據(jù)證明對方當事人在同時履行的時間不能（適當）履行時，有權拒絕履行。適用條件：1. 權利義務由同一合同產生，且雙方權利義務互為條件2. 雙方當事人同時履行，即在同一時間相互對侍給付3. 雙方互負債務已經到期4. 一方當事人有證據(jù)證明對方不能（適當）履行合同2） 先履行抗辯權當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履

34、行要求。3) 不安抗辯權雙務合同成立后，應當先履行合同義務的一方當事人有證據(jù)證明對方當事人不能履行合同義務的可能時，在對方當事人沒有履行或提供擔保之前，拒絕履行自己合同義務的權利目的：預防因履行合同一方發(fā)生信用危機、財產極度減少以及其他不利于履行合同的情形，致使先履行一方蒙受不測損失。主要情形：后履行合同義務的一方：（1）經營狀態(tài)嚴重惡化；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。程序：舉證責任暫時不履行通知對方取得擔保（繼續(xù)履行）或解除合同2、 合同的保全為防止因債務人財產發(fā)生不當減少而給債權人的債權實現(xiàn)帶來危害，允許債權人對債務

35、人或第三人的行為行使一定的權利以保護債權的制度。A是債的對外效力的體現(xiàn)B主要發(fā)生在合同有效期間C旨在保障合同債務人的權利實現(xiàn)，不在于限制合同債務人的行為1. 債權人的代位權當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而有害債權實現(xiàn)時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人的權利。A債權人與債務人之間必須存在合法的債權債務關系； B債務人對第三人享有不專屬于債務人的債權；C債務人怠于行使對第三人的債權，并危及到債權實現(xiàn)；D向法院請求以自己的名義行使債務人的債權；E代位權行使的范圍以債權人的債權為限。2. 債權人的撤銷權當債務人放棄對第三人的到期債權、實施無償或低價處分財產的行為有害債權人

36、債權時，債權人可以依法請求法院撤銷債務人所實施的行為代位權訴訟中的管轄 債權人（原告）、次債務人（被告）、債務人（訴訟上的第三人）；被告住所地人民法院管轄。代位權行使的后果 債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。適用條件：A 實施了一定有害于債權人債權的行為（放棄到期債權，無償轉讓財產，或以明顯不合理的低價轉讓財產）B債務人具有惡意C以債權人的債權為限D自債權人知道或應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅E債權人為原

37、告，債務人為被告，受益人或者受讓人為訴訟上的第三人3、 合同的擔保合同需要擔保的原因：債權本身的特殊性從權利內容來看：物權為人對物的直接支配權利債權為人對人的請求權從法律效力來看：物權為絕對權，約束一切人債權為相對權，只能約束債務人2. 合同的擔保方式約定擔保：保證、定金、抵押（不移轉占有）、質押（轉移占有）法定擔保：留置問題1：既然為約定擔保，是否意味著一旦約定成立有效，債權人在債務人不履行債務時就能行使擔保權利？保證為人的擔保，只要保證合同成立有效，保證擔保就成立有效。定金、抵押、質押為物的擔保，除當事人的擔保合同成立有效外，還需要依照法律的規(guī)定設立擔保物權，債權人才能在債務人不履行債務時

38、行使擔保權利。問題二：擔保財產毀損、滅失時如何處理？物上代位權物權法第174條規(guī)定：“擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等?！北ＷC：保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。（人保）保證合同為從合同（自身不能獨立存在）保證合同為要式合同，必須采取書面形式。其表現(xiàn)形式有保證合同書。主合同的保證條款；以及保證人單方做出的書面承諾，如保證書。保函。要點一：保證人的資格:具有代位清償債務能力的法人、其他組織或者自然人，可以作

39、保證人該規(guī)定是任意性規(guī)范還是強制性規(guī)范？如果是強制性規(guī)范，是管理性強制規(guī)范還是效力性強制規(guī)范？擔保法解釋第14條規(guī)定：不具有完全代償能力的法人、其它組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。（強制性規(guī)范是指必須依照法律適用、不能以個人意志予以變更和排除適用的規(guī)范。任意性規(guī)范則允許主體變更、選擇適用或者排除該規(guī)范的適用所謂效力性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導致合同無效或者合同不成立的規(guī)范；或者是法律及行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效

40、將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。所謂管理性規(guī)范或取締性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效或者不成立，而且違反此類規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效也并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當事人的利益的規(guī)范。 ）國家機關（有例外）、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體和企業(yè)法人的分支機構、職能部門，不得作保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。 要點二：保證責任的范圍保證擔保的范圍包括主債務及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，保證人應當對全部債務

41、承擔責任。 要點三：一般保證和連帶責任保證的保證人責任不同保證分一般保證和連帶責任保證，在保證方式不明確的情形下推定為連帶保證責任一般保證：當事人在保證合同中約定保證人僅對債務人不履行債務負補充責任的保證連帶責任保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的一般保證人享有先訴抗辯權先訴抗辯權：在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產強制執(zhí)行仍不能履行債務前，保證人享有拒絕債權人要求其承擔保證責任的權利。先訴抗辯權的例外：債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的；保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的 。定金：當事人為了證明

42、合同的成立和擔保合同的履行，一方當事人按照合同標的金額的一定比例，先行給付對方一定數(shù)額的金錢作為合同債權的擔保。給付定金一方不履行債務的，無權要求返還定金收受定金一方不履行債務的，應當雙倍返還要點：定金屬于物的擔保，其擔保物權設立的標志為定金的交付訂金具有預付款性質，不具有擔保作用抵押：債務人或者第三人（抵押人）提供一定財產（抵押物）但不轉移財產的占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人（抵押權人）有權以該財產折價或者拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。要點一：抵押權的設立不動產抵押權的設立：辦理抵押登記；抵押權自登記時設立動產抵押權的設立：動產抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗

43、善意第三人要點二：不動產抵押登記對不動產抵押合同效力的影響擔保法、房地產法及其司法解釋中“不動產合同不登記合同不生效”。物權法：抵押合同自依法成立時生效。二者沖突，以物權法為準。不動產抵押合同的成立不受抵押物是否進行登記的影響要點三：流押之禁止（物權法186）抵押權人在債務履行期限屆滿前，不得與抵押人約定債務人到期不履行債務時抵押財產歸債權人所有。要點四：抵押權優(yōu)先受償?shù)南拗疲ê贤?86）建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。（建設工程優(yōu)先權）要點五：房地一體主義房隨地走，地隨房走，指房屋與其下的土地具有不可分離的自然屬性，因此兩者具有一體性，即:在房屋轉讓或抵押時，房屋所有權和

44、其下的土地使用權必須同時轉讓或抵押土地使用權轉讓或抵押時，該幅土地范圍上的房屋必須同時轉讓或抵押。注意兩種特殊情形：情形一：抵押合同簽訂后，土地上新增房屋不屬于抵押物，當?shù)盅簷嗳诵枰馁u抵押的房屋和土地時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。情形二：以承包荒山的土地使用權抵押的，或者以集體土地使用權抵押的，實現(xiàn)抵押權后，未經法定程序，不得改變土地集體所有的性質和土地用途。質押：債務人或者第三人（出質人）將其動產或者權利憑證（質物）移交債權人作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人（質權人）有權以該動產或者權利折價或者以拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償。要

45、點一：質權的設立動產質權的設立：質權自出質人交付質押財產時設立權利質權的設立：以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。（226） 以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。（227）以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。 （228）以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門

46、辦理出質登記時設立。 （224）要點二：流質之禁止（物權法211）質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。 要點三：權利質押應區(qū)別對待放心接受價值相對穩(wěn)定的權利質押謹慎對待價值變化的權利質押（股權、知識產權）規(guī)范操作應收賬款等權利質押留置民事留置：債權人合法占有債務人的動產，債務人不履行到期債務時，債權人有權留置該財產，以該財優(yōu)先受償基于同一法律關系的債權。特征1：法定擔保權特征2：留置權人占有動產的原因并非出于擔保目的，直至留置時方為擔保債權之目的特征3：債權人留置的動產，應與債權屬于同一法律關系商事留置：企業(yè)債務人不履行到期債務，企業(yè)債權人可以

47、留置已經合法占有的企業(yè)債務人的動產，并有權就該動產優(yōu)先受償。 （230、231）在商事留置權中，債權人留置的動產，是否與債權屬于同一法律關系不再考慮之列。合同債權的留置擔保主要存在于保管、貨物運輸、加工承攬等合同中。要點：法定擔保物權優(yōu)于約定擔保物權甲公司向銀行貸款50萬，以甲公司的奔馳車作抵押。甲公司車輛毀損，將車放在乙公司修理，修理費為8萬。車修好后，甲公司既未按時支付修理費，亦未按時取車。現(xiàn)銀行申請對甲公司的奔馳車強制執(zhí)行，乙不同意法院拿車，法院則以妨礙司法威脅，乙則提出要求行使留置權。請問，該如何處理？法定擔保物權優(yōu)于約定擔保物權，乙公司有留置該財產的權利，法院不得拿走。案例9：王某與

48、甲公司于2004年2月簽訂合同，以30萬元購買甲公司汽車1臺。王某未經其妻同意，以自家住房(婚后購買，房產證登記所有人為王某和妻子)向乙銀行抵押借款30萬元，并辦理了抵押登記。王某將30萬元借款支付給甲公司后購回客車。王某請張某負責跟車經營，并商定張某按年終純收入的5提成，經營中發(fā)生的風險責任由王某承擔。  2005年6月，該車營運途中和一貨車相撞，車內乘客李某受重傷，經救治無效死亡?？蛙囈驀乐厥軗p被送往丁廠修理，需付費3萬元。經有關部門認定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應對該交通事故負全責。后王某以事故責任在貨車方為由拒付修理費，丁廠則拒絕交車。2005年12月，因王某借款到期未還，乙

49、請求對王某住房行使抵押權。 問題：  1王某和張某之間是否成立合伙關系？為什么?  2乙銀行能否對王某住房行使抵押權？為什么？  3丁廠拒絕交車是否合法？為什么？  4王某應否對李某的繼承人承擔支付賠償金的責任？為什么？5. 從李某的繼承人角度，該如何主張權利？6. 本案的最終損失該由誰承擔？買賣合同（略）公司法（不全）獨立名稱、獨立意思、獨立財產、獨立責任是團體人格的四大要素。公司財產與股東財產的徹底分離。公司的法人人格與其股東人格的分離。公司權利能力始于公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)，終止于注銷公司登記2）公司權利能力的限制 基于自身性質的限制公司不能承受自然人基

50、于其自然性質（生命、身體、性別、種族、親屬關系）而形成的權利和義務，如生命權、健康權、肖像權、婚姻權等人身權。但公司享有某些特定的人身權，如名譽權和榮譽權。 法律上的限制擔保的限制（16）出借資金的限制（115、148） 目的上的限制“公司目的”，就是經登記的公司經營范圍。其一，公司的經營范圍由公司章程作出規(guī)定；其二，公司需要變更其經營范圍的，必須依照法定程序修改公司章程，并經公司登記機關變更登記；其三，公司的經營范圍中屬于法律、行政法規(guī)限制的項目，還必須依法進行批準，否則，公司不得經營?！胺ㄈ嘶蛘咂渌M織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表

51、行為有效”。（法定代表人越權與公司超越經營范圍的關系？）有條件地承認超越經營范圍訂立的合同有效，即只有當相對人非善意時合同方無效。當事人超越經營范圍訂立的合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止經營規(guī)定的除外。公司意思表示的兩種情形： 一是公司法定代表人的代表行為 一是公司董事、經理或業(yè)務人員等的代理行為公司行為能力形成的表現(xiàn)形式：一般以法定代表人（或委托代理人）和公司簽章為表現(xiàn)形式公司法人人格否定制度1） 含義指在公司法人人格被濫用的情形下，為保護公司之債權人，為了實現(xiàn)公平正義的目的，法院可在具體案例中否定股東與公司分別獨立之人格，令股東直接負責清

52、償公司債務。2） 適用條件其一，公司法人人格否認理論的適用以公司具備獨立的法人人格為邏輯前提。其二，股東濫用了法人人格。 其三，股東濫用公司的法律人格給債權人利益帶來了損害。其四，公司法人人格否認只限于特定當事人之間。公司人格的濫用者為股東，公司法人人格否認的主張者為實際損害的利益相關人。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任（20.3）。一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任（63）。 一 公司法的性質1、公司法是任意性的法公司法是民商法，而民商法屬于私法，調整的是私人之間的

53、利益。公司法的立法的目的就是為投資者提供投資服務，保障投資者獲取收益，體現(xiàn)的是私人的意志和利益。因此，公司法應該尊重當事人私人的意志和選擇，尊重他們根據(jù)自身情況所達成的一致意愿。典型代表：公司合同理論，亦即公司的合約結構理論。2、公司法是強制性的法理論基礎：公司的社會責任，以及公司對社會利益的影響。公司法是規(guī)范商業(yè)交易基礎的法律，重在追求交易安全；公司的設立和運行不僅涉及股東利益，還涉及與公司利益相關的職工、交易相對人和債權人等第三人的利益，公司經營活動、破產和清算還影響整個社會的交易安全和經濟穩(wěn)定；囿于現(xiàn)實市場經濟條件限制，即使在股東之間也會因股份大小的懸殊、信息不完整、不對稱等因素而產生利

54、益沖突；股東利益最大化和股東選擇存在局限性。3、公司法兼具強制性和任意性公司的設立和運行對社會利益存在重大影響，必須保證國家意志干預，公司法必須具有強制性。強制性過高，也會使投資者的熱情受到壓抑，公司的自治權、自主權和創(chuàng)造力都受到限制，不利于公司的設立和發(fā)展，公司法必須具有任意性。 有限責任公司設立的條件1. 股東符合法定人數(shù)2. 有符合公司章程規(guī)定的全體股東認繳的出資額3. 股東共同制定公司章程4. 有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構5. 有公司住所股份有限公司設立的條件發(fā)起人符合法定人數(shù)；有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認購的股本總額或者募集的實收股本總額；股份發(fā)行、籌辦事項符合

55、法律規(guī)定；發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設立的經創(chuàng)立大會通過；有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；有公司住所。股東出資的一般原則：形式法定性價值確定性出資財產具有可轉讓性可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外（27）。不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設立擔保的財產等作價出資。人力資本能否出資？ 人身依附性，無法轉移。 人力資本出資的風險大：無法強制其履行出資義務；價值不穩(wěn)定，其產生的效益也不穩(wěn)定。 人力資本不宜作為公司出資，可對人力資本所有者進行股權激勵。 非貨幣財產出資的特別要求評估作價，核實財