民商法基礎(chǔ)2002

1、民商法基礎(chǔ)卷一、概念題1法人機(jī)關(guān)（華東政法學(xué)院 2002 研）答： 法人機(jī)關(guān)是根據(jù)法律和法人章程的規(guī)定， 對內(nèi)管理法人事務(wù)， 對外代表法人從事民 事活動(dòng)，行使其權(quán)利能力和行為能力的個(gè)人或集體。 其特征主要有法人機(jī)關(guān)具有自主的意志， 有權(quán)代表法人活動(dòng)， 其活動(dòng)具有連續(xù)性， 與人事更替無關(guān)， 法人機(jī)關(guān)既可以是集體也可以是 個(gè)人。法人機(jī)關(guān)一般分為：意思機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)、代表機(jī)關(guān)與監(jiān)察機(jī)關(guān)。2抵押權(quán)的追及效力（華東政法學(xué)院2002 研）答：抵押權(quán)的追及效力是指抵押權(quán)所具有的使抵押權(quán)人得跟蹤抵押財(cái)產(chǎn)而行使抵押權(quán)的 法律效力。 在傳統(tǒng)民法中， 遇到抵押人處分抵押物的情形時(shí)， 通常采取賦予抵押權(quán)人追及權(quán) 或者

2、占有權(quán)的方法來實(shí)現(xiàn)的。 即使抵押人已經(jīng)合法的處分了自己的抵押物， 但是抵押物上的 抵押權(quán)并不因?yàn)樗袡?quán)的轉(zhuǎn)移而消滅，抵押權(quán)人仍然能夠追及行使抵押權(quán)。3侵權(quán)行為之債（華東政法學(xué)院2002 研）答： 侵權(quán)行為是債的發(fā)生根據(jù)之一， 通常所稱的侵權(quán)行為之債， 是指行為人因故意或過 失侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者人身權(quán)利， 并造成損失而產(chǎn)生的一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系， 在這種關(guān)系中， 債權(quán)人為受害人，債務(wù)人為致害人。4商輔助人（華東政法學(xué)院 2002 研）答： 商輔助人是指在商事交易過程中， 從屬于商主體， 受商主體委任或支配，輔助商主 體開展商事經(jīng)營活動(dòng)的人， 商輔助人不是商人本身， 不是獨(dú)立對外的法律關(guān)系主體， 但

3、是在 對外交往中，他以商主體的名義為法律行為并且其行為的全部后果由商主體承擔(dān)。5單純承兌原則（華東政法學(xué)院2002 研）答： 單純承兌原則是指承兌人在進(jìn)行承兌時(shí)， 僅記載相應(yīng)的承兌文句， 不對承兌附加其 他的條件， 也不對票據(jù)上的已有記載事項(xiàng)進(jìn)行變更， 承兌人完全依票據(jù)文義予以承兌， 不附 加任何條件這一承兌原則。二、簡答題1民事代理與商事代理的區(qū)別。 （華東政法學(xué)院 2002 研） 答：現(xiàn)代商事代理分為直接代理和間接代理。 所謂直接代理是指受托人以委托人的名義 進(jìn)行商事營業(yè)的代理。 從事這種商事代理的代理人在商業(yè)上稱為代理商， 亦稱代辦商。 間接 代理是指受托人以自己的名義， 為受托人利益而

4、進(jìn)行商事營業(yè)的一種經(jīng)營活動(dòng)。 間接代理的 具體形式有多種多樣。商事代理與民事代理的區(qū)別包括：（ 1）代理人的資格條件不同。 商事代理人作為一種獨(dú)立的商人， 應(yīng)當(dāng)具備作為商人的一般條件。 只有符合法律規(guī)定的各項(xiàng)條件， 才能成為商事代理人。 在我國的法律中， 對民事代理人的資格并沒有嚴(yán)格限制， 無論是法人 還是自然人，只要具有相應(yīng)（完全）民事行為能力，即可作為民事代理人。但是，對商事代 理人則有一些限制， 如保險(xiǎn)代理商、 證券代理商等，我國目前還僅限于法人。商事代理人也 應(yīng)當(dāng)具有自己的名稱、 營業(yè)場所、 從事代理活動(dòng)的必要的財(cái)產(chǎn)。 這是商事代理人作為一個(gè)商 人所必須具備的條件。 （2）代理人的形式

5、要件不同。除一些實(shí)質(zhì)條件外，商事代理人還必須 依法進(jìn)行登記。 商事代理人作為一種獨(dú)立的商人， 在設(shè)立程序上與其他商事主體的設(shè)立程序 應(yīng)當(dāng)是一致的。 從各國的商事立法看， 商事登記是取得商事主體資格的基本程序。 而民事代 理無需登記。（ 3）對外名義及法律后果不同， 民事代理中代理人以本人的名義從事民事法律行為， 后果歸結(jié)于本人， 而在商事代理中的間接代理，商事代理受托人以自己的名義，為受托人利益而進(jìn)行商事營業(yè)。法律后果歸屬于受托人。2股票與債券的區(qū)別（華東政法學(xué)院2002 研）答： 股票是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。股票是股東權(quán)的證明， 根據(jù)持有股票中代表的股份份額， 股東可行使

6、參與決策、 選擇管理者和分紅取息、 分配剩余資產(chǎn) 等股東權(quán)利， 同時(shí)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。 而債券是指公司向投資者出具的承諾到期還本付息的憑證。 債券是一種債權(quán)憑證， 發(fā)行人通過發(fā)行債券獲得一定數(shù)額的資金在一定時(shí)期內(nèi)的使用權(quán)， 成 為債務(wù)人， 投資者購買債券取得憑證， 成為債權(quán)人。 公司債券與股份在法律上存在著不可忽 視的差別：（1）從權(quán)利人的角度來看，公司債券持有人與公司處于對立地位，兩者并沒有共 同利害關(guān)系， 一方權(quán)利即為另一方義務(wù)， 而公司股東為公司財(cái)產(chǎn)所有者和公司成員， 兩者的 利害關(guān)系在理論上是一致的。 （ 2）由證券性質(zhì)來看，公司股票與債券分別表示不同的權(quán)利， 前者為股票證券，后者為債權(quán)證

7、券。 （ 3）公司股東的出資形成公司資本，每股面值與已發(fā)行 股份總數(shù)的乘積為公司資本總額， 而公司資本總額多少又與公司凈資產(chǎn)成正比例， 而公司債 券的發(fā)行， 導(dǎo)致公司資產(chǎn)總值與債務(wù)同時(shí)增加，其結(jié)果是公司凈資產(chǎn)比例減少。（ 4）公司股份可以在公司成立之前募集， 而在公司成立之后交付股票， 公司債券的募集和交付都只能發(fā) 生在公司成立之后。 （5）公司債券的認(rèn)購，限于金錢給付，股份的認(rèn)購可以公司所需的財(cái)產(chǎn) 抵繳股款。3上市公司的收購與股份轉(zhuǎn)讓的區(qū)別（華東政法學(xué)院2002 研）答：上市公司收購是指投資者公開收購股份有限公司已經(jīng)依法發(fā)行上市的股份以達(dá)到對 該股份有限公司控股或者兼并目的的行為。 股份轉(zhuǎn)讓

8、是指通過轉(zhuǎn)移股票所有權(quán)而移轉(zhuǎn)股東權(quán) 利的法律行為。 股份轉(zhuǎn)讓是股東權(quán)繼受取得的途徑之一。 兩者的區(qū)別主要在于： （ 1）兩者目 的不同， 股份轉(zhuǎn)讓僅僅在于轉(zhuǎn)移獲取一般的股東權(quán)利， 而上市公司收購的目的在于達(dá)到對該 股份有限公司控股或者兼并。 （ 2）公開性不同， 上市公司收購必須公開， 即投資者應(yīng)采用公 開購買的方式收購該上市公司的股票， 而股份轉(zhuǎn)讓并不具有上述意義上的公開性。 （ 3）兩者 的程序要求不同， 對于股份轉(zhuǎn)讓僅僅要求在依法設(shè)立的證券交易場所按照一般的交易規(guī)則進(jìn) 行，但是對于上市公司收購按照要約收購或者協(xié)議收購的方式不同而有各自不同的嚴(yán)格的法 定程序。（ 4）兩者的轉(zhuǎn)讓限制不同。

9、股份轉(zhuǎn)讓對于特殊的主體在特殊的時(shí)間段內(nèi)規(guī)定了限制， 例如發(fā)起人在公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，公司董事、 經(jīng)理、 監(jiān)事在任職期間不得轉(zhuǎn)讓等；上市公司收購則規(guī)定了收購人對所持有的上市公司的股票， 在收購行為完成后 6 個(gè)月內(nèi) 不得轉(zhuǎn)讓。4破產(chǎn)重整與破產(chǎn)和解的區(qū)別（華東政法學(xué)院2002 研）答： 重整制度， 又稱公司更生、司法康復(fù)， 指對可能或已經(jīng)發(fā)生破產(chǎn)原因但又有再建希 望的企業(yè)， 通過各方利害關(guān)系人的協(xié)商， 并借助法律強(qiáng)制性的調(diào)整它們的利益， 以挽救企業(yè) 避免破產(chǎn)、 獲得更生的制度。和解是指具備破產(chǎn)原因的債務(wù)人，為避免破產(chǎn)清算， 而與債權(quán) 人團(tuán)體達(dá)成以讓步方法了結(jié)債務(wù)的協(xié)議， 協(xié)議經(jīng)法院認(rèn)可后

10、生效的法律程序。 我國現(xiàn)行破產(chǎn) 法規(guī)定的和解程序具有兩個(gè)重要的特點(diǎn)： 一是和解程序與整頓程序相結(jié)合； 二是和解和整頓 只適用于債權(quán)人申請破產(chǎn)的案件。5投保單與保險(xiǎn)單的區(qū)別（華東政法學(xué)院2002 研）答：投保單是指保險(xiǎn)人預(yù)先備制以供投保人提出保險(xiǎn)請求時(shí)適用的格式書據(jù)， 一般裁明 訂立保險(xiǎn)合同的必要條款。 保險(xiǎn)單又稱為保單， 是指保險(xiǎn)人交付給投保人以明示其訂立保險(xiǎn)合同并受保險(xiǎn)合同約束的正式書面憑證， 一般載明保險(xiǎn)合同的各項(xiàng)內(nèi)容， 并包含有投保單和 暫保單的內(nèi)容。 兩者的區(qū)別主要在于： （ 1）兩者性質(zhì)不同，投保單本身并作保險(xiǎn)合同的書面 形式，只不過是投保人向保險(xiǎn)人提出保險(xiǎn)要約的書面形式， 而保單只

11、是保險(xiǎn)合同成立的憑證 之一。（2）兩者的法律效果不同，投保單的填寫、交付只是完成了投保人提出要約的過程， 保險(xiǎn)合同并未成立， 只有如實(shí)填具的投保單經(jīng)過保險(xiǎn)人簽章承保之后， 保險(xiǎn)合同才成立， 這 時(shí)投保單也構(gòu)成保險(xiǎn)合同的一部分。 而保險(xiǎn)單是作為保險(xiǎn)人交付給投保人以明示起訂立保險(xiǎn) 合同并受保險(xiǎn)合同約束的正式書面憑證， 所以一般是在保險(xiǎn)合同成立之后交付的， 并不構(gòu)成 合同成立的條件，對合同成立沒有影響，保險(xiǎn)單交付的時(shí)間也不等于保險(xiǎn)合同成立的時(shí)間。三、論述題1試論證券投資者的權(quán)益保護(hù)機(jī)制。 （華東政法學(xué)院 2002 研） 答：對證券投資者的利益保護(hù)是證券市場監(jiān)管和證券法的根本宗旨之一。 我國證券法也

12、把保護(hù)投資者的合法權(quán)益作為證券法的宗旨。 法律要為證券投資者保護(hù)提供一整套機(jī)制， 投 資者權(quán)益保護(hù)機(jī)制應(yīng)包括以下方面：（一）法律通過證券發(fā)行制度保護(hù)投資者利益 證券發(fā)行制度包括兩個(gè)方面：法律對證券發(fā)行上市的條件的規(guī)定以及證券發(fā)行監(jiān)管體 制。公司法中對于公司上市的條件作出了規(guī)定。 證券發(fā)行將直接影響到證券市場上市公司的 質(zhì)量， 影響到投資者的利益， 各國都對證券發(fā)行實(shí)行監(jiān)管， 在世界范圍內(nèi)發(fā)行監(jiān)管制度包括 兩種體制：注冊制和核準(zhǔn)制。我國證券法頒布后采用的是核準(zhǔn)制。（二）信息披露制度是對投資者的保護(hù)的重要環(huán)節(jié) 持續(xù)信息披露是上市公司的責(zé)任。上市公司應(yīng)嚴(yán)格按照法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定， 真實(shí)、準(zhǔn)確

13、、完整、及時(shí)地披露信息。上市公司除按照強(qiáng)制性規(guī)定披露信息外，應(yīng)主動(dòng)、及 時(shí)地披露所有可能對股東和其他利益相關(guān)者決策產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的信息， 并保證所有股東有 平等的機(jī)會(huì)獲得信息。（三）建立對中小投資者進(jìn)行保護(hù)的法律制度是我國證券市場的特殊要求 在我國上市公司服權(quán)結(jié)構(gòu)中，廣泛的存在著社會(huì)公眾股的股份分散和大股東的股份集 中，國有股或法人股在上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中占重要地位，表現(xiàn)出 “一股獨(dú)大”的股權(quán)結(jié)構(gòu) 特征。證券市場上的投資者作為中小股東的利益會(huì)受到忽視甚至侵害。 因此法律應(yīng)完善對中 小股東保護(hù)的法律機(jī)制。 這主要體現(xiàn)為公司法上的制度完善， 包括累積投票制和表決權(quán)的代 理行使。（四）建立和完善證券

14、民事責(zé)任制度 證券民事責(zé)任制度是投資者利益保護(hù)機(jī)制中的重要方面， 也是目前我國證券投資者利益 保護(hù)機(jī)制的重點(diǎn)。 它通過支持個(gè)別投資者的合法訴求實(shí)現(xiàn)證券市場的整體秩序， 通過維護(hù)個(gè) 別交易的公正性實(shí)現(xiàn)證券市場總體交易的公正性， 通過投資者的主動(dòng)參與實(shí)現(xiàn)證券市場的民 主性和法治化。 證券民事責(zé)任制度在保護(hù)投資者的利益方面， 可以發(fā)揮填補(bǔ)損害、 阻嚇違法 行為的重要作用。 同時(shí)， 它能夠提高投資者參與監(jiān)管的主動(dòng)性。 彌補(bǔ)行政責(zé)任追究機(jī)制本身 的不足。 民事責(zé)任機(jī)制的動(dòng)力來自于投資者對自己權(quán)益的關(guān)心， 投資者為維護(hù)自己利益， 能 夠主動(dòng)追究違法行為人的民事責(zé)任，從而最大限度地提高投資者參與證券市場監(jiān)管

15、的主動(dòng) 性，并可彌補(bǔ)行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)人力、物力、財(cái)力的限制，降低證券市場監(jiān)管成本。2試論保障商事交易安全原則。 （華東政法學(xué)院 2002 研） 答：商事活動(dòng)雖要求靈活、迅捷，以商主體活動(dòng)自由為要旨，但另一方面，商事交易尤 其注重安全， 如果片面強(qiáng)調(diào)簡便迅速而忽視了對安全的保護(hù)， 則商業(yè)社會(huì)將陷入混亂和無序， 最終又會(huì)有害于商主體的營利性要求。 因此維護(hù)商事交易安全構(gòu)成商法的基本原則之一。 商 法上對于交易安全之維護(hù)主要表現(xiàn)為采取強(qiáng)制主義、 公示主義、 外觀主義及嚴(yán)格責(zé)任主義對 商行為進(jìn)行法律控制。（1）強(qiáng)制主義又稱“干涉主義” 、“要式主義” ，它是指國家通過商法公法化手段對于商 事關(guān)系施以強(qiáng)行法

16、規(guī)則。 這一原則主要表現(xiàn)為四個(gè)方面： 首先現(xiàn)代各國商法多通過公法性規(guī) 范直接調(diào)控商事管理關(guān)系。 其次， 現(xiàn)代各國的商法日益偏重于適用強(qiáng)行法規(guī)則對商事活動(dòng)加 以控制。 再次， 通過強(qiáng)行性法律條文對某些商行為予以嚴(yán)格規(guī)范，任何交易當(dāng)事人都不得任意變更。 最后， 現(xiàn)代商法在傳統(tǒng)的私法責(zé)任制度之外， 逐步發(fā)展起了多種法律責(zé)任并存的法 律調(diào)整機(jī)制。（2）商法公示主義原則是指交易當(dāng)事人對于涉及利害關(guān)系人利益的營業(yè)上事實(shí)，負(fù)有 公示告知義務(wù)的法律要求。 這一規(guī)定的目的， 在于保護(hù)社會(huì)交易人或不特定第三人的合法權(quán) 益。公示原則通過以下制度得以落實(shí)：商事登記制度；企業(yè)登記的公開制度；股份有限公司 的信息披露制度；公司債券募集辦法的公告；海商法上的船舶登記公告等。（3）外觀主義就是指交易行為的效果以交易當(dāng)事人的外觀為準(zhǔn)。德國學(xué)者稱為外觀法 理，日本學(xué)者稱為外觀主義， 英美法上則稱為禁止反言。 外觀主義在票據(jù)法上表現(xiàn)為對票據(jù) 行為的解釋應(yīng)遵循外觀解釋原則。 因?yàn)槠睋?jù)屬于文義證券， 一切票據(jù)行為的意思表示都是通 過證券上的記載反映出來的， 因此， 通過票據(jù)證券解釋票據(jù)行為人的意思表示的內(nèi)容時(shí)，只能就票據(jù)上記載的文字解釋。（4）嚴(yán)格責(zé)任主義嚴(yán)格責(zé)任主義， 即從事商事交易行為的行為人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任較之于一般民事主體更為嚴(yán) 格。商事交易的嚴(yán)格責(zé)任主義， 主要包括普遍連帶