不實出資股東對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的形式和要件

1、不實出資股東對公司債權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任分析林國信聯(lián)合律師事務(wù)所泰松律師，馬彪實習(xí)律師，劉春生實習(xí)律師公司是具有獨立法律主體地位的法人，應(yīng)當(dāng)以自身財產(chǎn)獨立承擔(dān)經(jīng)營過程中產(chǎn)生的法律責(zé) 任，公司股東對此不承擔(dān)責(zé)任，這是法人制度基本精神內(nèi)核。但是，我國新公司法第三條規(guī)定， 公司股東應(yīng)當(dāng)在（認(rèn)繳）出資范圍內(nèi)對公司承擔(dān)責(zé)任，那么這是否意味著公司債權(quán)人可以直接起 訴要求不實出資股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任呢？司法實踐中雖有不同判決，但大多數(shù)都判決不實出資股東應(yīng)當(dāng)對公司債權(quán)人承擔(dān)有限連帶責(zé)任，即在其出資不實范圍內(nèi)對公司債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。本文認(rèn)為這種做法是歷史錯誤觀念的延續(xù)，這種判決既無直接法律依據(jù)，亦無相應(yīng)法理支持，

2、 應(yīng)當(dāng)予以摒棄。司法實踐中應(yīng)當(dāng)真正踐行已經(jīng)在成文法層面上建立起來的法人制度，同時配以破產(chǎn)等其他法律制度，形成對公司債權(quán)人利益的合法、合理的保護(hù)制度，保障程序正義和實質(zhì)公平的同時實現(xiàn)。一、案例：A公司拖欠B公司貨款共計100萬元，逾期不還，B公司遂提起訴訟， 要求A公司償還貨款， 同時列A公司兩個股東為共同被告并要求其承擔(dān)連帶責(zé)任，理由是A公司兩個股東在公司增資過程中沒有實際履行出資義務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)在其出資不實范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。經(jīng)查，A公司于1999年設(shè)立，當(dāng)時注冊資本為50萬元，股東兩人，各占50%股權(quán)，且兩股東均實際足額繳納了出資。 經(jīng)營過程中，在 A公司與B公司之間買賣關(guān)系發(fā)生之前，A公司

3、決定增資至6000萬元，兩個股東依據(jù)原來股權(quán)比例認(rèn)繳增加資本。事實上，兩個股東直至本案開庭審理時尚未實際繳納其認(rèn)繳的出資。焦點問題：在A公司正常經(jīng)營過程中，程序上，公司債權(quán)人是否有權(quán)直接以公司股東為共同被告提起訴訟，即股東是否為公司與其債權(quán)人之間訴訟的適格當(dāng)事人，實體上，不實出資股東是否應(yīng)當(dāng)對公司的債務(wù)在其不實出資范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任？二、現(xiàn)行司法實踐：司法實踐中的通行做法是只要原告生成被告公司股東存在不實出資的行為，即允許原告同時將被告公司及其股東作為共同被告提起訴訟，但判決結(jié)果中被告股東承擔(dān)責(zé)任的具體方式則有不1林泰松律師，馬彪實習(xí)律師，劉春生實習(xí)律師。同，少數(shù)判決認(rèn)為該股東享有先訴抗辯權(quán)，

4、即只有在公司財產(chǎn)不足以清償訴爭債務(wù)的情況下，其方對公司債權(quán)人在不實出資范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任，也就是說，此時該股東承擔(dān)的是補充責(zé)任，而非一般連帶責(zé)任；而多數(shù)判決則僅僅判決股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，對于公司和股東之間承擔(dān)責(zé)任的順序則沒有明確， 實質(zhì)上，股東此時承擔(dān)的是一般連帶責(zé)任，公司的法人獨立人格此時沒有顯現(xiàn)出應(yīng)有的法律效果。對于這兩種做法的異同以及合理、合法性后文進(jìn)行論述，這里首先從歷史脈絡(luò)的角度對國家政策的演變過程進(jìn)行梳理，以此作為進(jìn)一步探討的基礎(chǔ)。三、我國相關(guān)法律規(guī)定的演變過程以及發(fā)展趨勢：自20世紀(jì)80年代清理整頓公司以來，出資瑕疵股東對公司債權(quán)人責(zé)任承擔(dān)就是國務(wù)院和最高院試圖解決的問題。法院

5、對這一問題的態(tài)度也經(jīng)歷了從模糊責(zé)任到清晰責(zé)任，從無限責(zé)任到有限責(zé)任的發(fā)展過程：（1）模糊責(zé)任階段（1985.8 1987.7 ）這一階段主要有兩個文件，即 1985年國務(wù)院關(guān)于要進(jìn)一步清理和整頓各類公司的通知（國務(wù)院國發(fā)【1985】102號）和1986年中共中央、國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步制止黨政機關(guān)和黨政 干部經(jīng)商辦企業(yè)的規(guī)定（中共中央、國務(wù)院中發(fā)【1986】6號）。上述兩個文件的區(qū)別在于國發(fā)【1985】102號適用于所有類型的企業(yè)，而中發(fā)【1986】6號文件則僅僅適用于黨政機關(guān)和“工會、共青團(tuán)、婦聯(lián)等群眾組織”開辦的企業(yè)停辦的情形，但是，兩者更多的表現(xiàn)為共同點，具體 有以下幾點：第一，承擔(dān)責(zé)任的主體

6、范圍過于寬泛，其追究了作為所有者權(quán)益主體的開辦者責(zé)任，同時也追究了僅僅履行行政審批手續(xù)的行政單位責(zé)任；第二，責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的前提是企業(yè)已經(jīng)停辦或者出現(xiàn)資不抵債等情形。對此，中發(fā)【1986】6號文件明確“違法經(jīng)營導(dǎo)致虧損倒閉、資不抵債，或者造成其他嚴(yán)重后果的”，而國發(fā)【1985】102號僅僅明確“造成嚴(yán)重后果的”，但何為嚴(yán)重后果則沒有明確，但是一般理解而 言，必然是出現(xiàn)了資不抵債等情形的，否則如果企業(yè)財產(chǎn)足以清償債務(wù)或者企業(yè)尚在正常經(jīng)營過程中，則沒有必要追究出資者或者審批單位的責(zé)任。第三，責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的法律性質(zhì)沒有明確。上述兩個文件雖然明確追究出資者和行政審批者的責(zé)任，但是沒有明確其責(zé)任性

7、質(zhì)是民事責(zé)任還是行政責(zé)任，更沒有明確其對企業(yè)債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)和條件。綜上所述，這一階段并未明確對企業(yè)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的主體范圍、責(zé)任性質(zhì)、方式和要件等內(nèi)容，唯一可以明確的是追究企業(yè)以外主體責(zé)任的前提是企業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)嚴(yán)重困難，資不抵債， 甚至企業(yè)已經(jīng)停業(yè)、解散，而沒有確定在企業(yè)正常經(jīng)營過程中能否追究企業(yè)以外主體的責(zé)任問題。同時，在責(zé)任性質(zhì)都沒能明確的情況下，其沒有，也不可能對法人制度、法人責(zé)任等問題進(jìn)行規(guī)定，而僅僅是在行政計劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家以所有者的身份對其企業(yè)債權(quán)債務(wù)糾紛進(jìn)行的政策性解決，表現(xiàn)為損失的分擔(dān)和管理上的懲罰，并未體現(xiàn)最為基本的法律觀念和原則。當(dāng)然，在當(dāng)時計劃經(jīng)濟(jì)體制下，國有經(jīng)

8、濟(jì)占據(jù)主體地位， 這樣的規(guī)定也是具有一定合理性并且不會產(chǎn)生太大問 題的。（2）補充（連帶）無限責(zé)任階段（1987.8 1990.12 ）由于國發(fā)【1985】102號、中發(fā)【1986】6號均未能明確企業(yè)停辦時，企業(yè)債權(quán)債務(wù)等民事糾紛的處理方式問題， 最高院在1987年8月29日針對陜西省高級人民法院的請示發(fā)布了 關(guān)于 行政單位或企業(yè)單位開辦的企業(yè) 倒閉后債務(wù)由誰承擔(dān)的批復(fù)（法（研）復(fù)【1987】33號）。該 文件主要明確了以下幾方面內(nèi)容： 第一，區(qū)別不同性質(zhì)的開辦單位采取不同的政策，在責(zé)任主體范圍、責(zé)任形式、構(gòu)成要件等方面均采取不同處理方式和處理原則；第二，對于行政單位開辦企業(yè)的債務(wù)，開辦單位要

9、依據(jù)國發(fā)【1985】102號、中發(fā)【1986】6號文件承擔(dān)連帶、無限、補充清償責(zé)任，所謂補充責(zé)任是指“企業(yè)、公司所負(fù)債務(wù)先由企業(yè)、公司的財產(chǎn)清償。不足部分由直2接批準(zhǔn)開辦企業(yè)的業(yè)務(wù)主管部門或由開辦公司的呈報單位負(fù)責(zé)清償關(guān)于行政單位或企業(yè)單位開辦的企業(yè)倒閉后債務(wù)由誰承擔(dān)的批復(fù)（法（研）復(fù)【1987】33號）第一條?！保坏谌?，一般企業(yè)開辦的分支企業(yè)停業(yè)或者倒閉后，開辦者是否承擔(dān)責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任則區(qū)分分支企業(yè)是否具有法人資 格有所不同，如果分支企業(yè)具有法人資格，則由分支企業(yè)獨立承擔(dān)債務(wù)，如果分支企業(yè)不具有法人資格，則開辦企業(yè)負(fù)連帶責(zé)任；第四，如果企業(yè)開辦的分支企業(yè)為公司，則不論其是否具有法 人資

10、格，該企業(yè)均需要承擔(dān)連帶責(zé)任關(guān)于這一毫無理由規(guī)定的原因尚不明了，可能是因為當(dāng)時濫用法人有限責(zé)任逃避債務(wù)的違法行為過多而作出的特別規(guī)定，但是這只是猜想罷了。綜合以上規(guī)定可以看出，法（研）復(fù)【 1987】33號雖然仍具有濃厚的行政色彩，但是在法律觀念方面仍然具有以下幾方面重大進(jìn)步：首先，對行政單位承擔(dān)責(zé)任方面，開始注意到法人制度對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)方面的影響和限制，但囿于計劃經(jīng)濟(jì)思想，當(dāng)時尚不能全面確立法人獨立責(zé)任制度，而是僅僅明確了行政單位的補充責(zé)任，這一點雖然在責(zé)任本質(zhì)上面沒有太大區(qū)別，但是其中表現(xiàn)出來的法律觀念的轉(zhuǎn)變則是巨大的；其次，在一般民事主體對其開辦企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)方面，確立了法人制度，并明確

11、規(guī)定了法人獨立責(zé)任原則，使得開辦者在出資范圍外不再承擔(dān)責(zé)任；最 后，這里需要注意的是本司法解釋的適用范圍僅僅限于企業(yè)倒閉清算情況下企業(yè)債務(wù)承擔(dān)問題，而不適用于企業(yè)正常經(jīng)營過程中的債務(wù)承擔(dān)問題。（3） 區(qū)別、補充、有限責(zé)任階段（1990.12 1994.3 ）這一階段主要的法律文件有三個：1990年12月12日國務(wù)院關(guān)于在清理整頓公司中被撤并公司債權(quán)債務(wù)清理問題的通知（國發(fā)【1990】68號）、1991年3月16日最高院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判中適用國務(wù)院國發(fā)【1990】68號文件有關(guān)問題的通知（法（經(jīng)）發(fā)【1991】10號）、1993 年5月6日最高院關(guān)于印發(fā) 全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要 的通知（法發(fā)【

12、1993】8 號）。國發(fā)【1990】68號文件一改國發(fā)【1985】102號、中發(fā)【1986】6號文件確定的開辦企業(yè)的行政機關(guān)承擔(dān)無限、連帶責(zé)任原則，繼續(xù)肯定并擴大了法（研）復(fù)【 1987】33號文件確定的“法 人獨立承擔(dān)民事責(zé)任”原則，限制了開辦人的責(zé)任范圍，同時，為了保護(hù)企業(yè)債權(quán)人的利益，規(guī) 定了如果開辦人存在出資不實或者抽逃出資等違法行為時，應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)承擔(dān)有限連帶責(zé)任4。法（經(jīng)）發(fā)【1991】10號文件是最高院為了解決 68號文與以前頒布的司法解釋之間的矛盾而發(fā)布的，其中并無與 68號文本質(zhì)不同的規(guī)定。另外，法發(fā)【1993】8號文件第五條第一項也只是是重申了“法人獨立承擔(dān)民事責(zé)任”原

13、則，與68號文之間并無本質(zhì)區(qū)別。可見，上述三個文件已經(jīng)初步在司法實踐中確立的“法人獨立承擔(dān)民事責(zé)任”原則，雖然在承擔(dān)責(zé)任的要件、適用范圍、法人資格認(rèn)定條件等方面仍然存在不足，但是相較于上一階段的模糊責(zé)任而言，無疑是重大的進(jìn)步。（4）區(qū)別否定法人人格責(zé)任階段（1994.3 今）這一階段主要有兩個文件：1994年3月30日，最高院下發(fā)關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)（法復(fù)【1994】4號）和最高院關(guān)于審理軍隊、武警部隊、政法機關(guān)移交、撤銷企業(yè)和與黨政機關(guān)脫鉤企業(yè)相關(guān)糾紛案件若干問題的規(guī)定（法釋【2001】8 號）。法復(fù)【1994】4號文件在繼續(xù)肯定“法人獨立承擔(dān)民事責(zé)任”

14、原則基礎(chǔ)上，開始初步建立法人人格否認(rèn)制度，區(qū)分不同情況追究法人開辦主體不同的民事責(zé)任：第一種情況是企業(yè)注冊資本 4這里同樣需要注意的是，這種有限連帶責(zé)任的追究同樣以公司（企業(yè)）被撤并為前提，而不是對企業(yè)正常經(jīng)營 過程中債務(wù)承擔(dān)原則的規(guī)定。 雖然不實，但是達(dá)到了企業(yè)法人登記條例實施細(xì)則中關(guān)于企業(yè)法人注冊資金最低限額，并且 符合企業(yè)法人其他條件的，確認(rèn)其法人資格，開辦企業(yè)僅僅在其不實出資范圍內(nèi)承擔(dān)有限連帶責(zé) 任這里同樣需要明確適用前提是公司（企業(yè)）被撤銷或者歇業(yè)。;第二種情況是企業(yè)自有資金未能達(dá)到企業(yè)法人注冊資金最低限額，則認(rèn)定其不具有法人資 格，其所有民事責(zé)任由開辦企業(yè)承擔(dān)，但是，對于承擔(dān)責(zé)任的

15、方式、出資人是否享有先索抗辯權(quán) 等并未明確。而法釋【2001】8號文件除了是對“軍隊、武警部隊、政法機關(guān)移交、撤銷企業(yè)和與黨政機 關(guān)脫鉤企業(yè)”作出特別規(guī)定外，在處理糾紛的實質(zhì)原則和方式方面與法復(fù)【1994】4號文件并無不同。綜合以上分析，我們可以看到我國企業(yè)開辦者對企業(yè)債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的方式、條件的相關(guān)法律規(guī)定經(jīng)歷了如下的發(fā)展過程：模糊、無限、連帶責(zé)任階段，即只要企業(yè)出現(xiàn)資不抵債或者 經(jīng)營困難等情形，企業(yè)債權(quán)人就可以追究開辦者以及相應(yīng)行政機關(guān)的民事和行政責(zé)任，在這一階段根本不存在法人這樣一個法律概念在一般民事主體開辦的企業(yè)范圍內(nèi)，初步建立法人概念，并明確法人獨立承擔(dān)責(zé)任原則，開辦人在出資范圍

16、外不承擔(dān)其他責(zé)任，但是并未明確具體的法人判定標(biāo)準(zhǔn)一一 進(jìn)一步明確并擴大法人概念的適用范圍，明確法人獨立承擔(dān)責(zé)任原則一一進(jìn)一步明確法人獨立承擔(dān)責(zé)任原則，出資人在出資范圍外不再承擔(dān)任何責(zé)任，同時明確了判定法人人格的具體標(biāo)準(zhǔn)，而且在一定程度上開始建立法人人格否認(rèn)制度，在符合一定條件的情況下， 法院可以直接對其法人人格不予認(rèn)定，并直接追究出資人無限責(zé)任此處追究的并非連帶責(zé)任，或者并非公司與股東之間的連帶責(zé)任，因為此時公司不具有法律上的主體地位，全 體“股東”之間構(gòu)成一般合伙關(guān)系，其相應(yīng)的法律后果由所有“股東”承擔(dān)連帶責(zé)任。這里，我們必須明確的一點是，自第一階段至今，所有關(guān)于追究開辦人（出資人）對企業(yè)債

17、權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定均有 一個前提，即“企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)嚴(yán)重困難”、“企業(yè)財產(chǎn)不足清償債務(wù)”或者“被撤銷或歇業(yè)后”等條件，而企業(yè)尚在正常經(jīng)營過程中的，則沒有任何法律規(guī)定明確出資人（開辦人）應(yīng)當(dāng)對企業(yè)債 務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。那么在已經(jīng)初步建立起完備法人制度的公司法中，是否存在這方面的規(guī)定呢？原公司法中關(guān)于不實出資股東法律責(zé)任的規(guī)定有第二十五、二十八、兩百零八條，其中二十五條規(guī)定不依法履行出資義務(wù)的股東應(yīng)當(dāng)向其他股東承擔(dān)違約責(zé)任，而二十八條規(guī)定股東以非貨幣財產(chǎn)出資的，其出資財產(chǎn)實際價值顯著低于約定價值的，應(yīng)當(dāng)依法向公司補繳差額部分，其他發(fā)起人對此承擔(dān)連帶責(zé)任，至于二百零八條則僅僅規(guī)定了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)

18、任。新公司法中關(guān)于這方面的最為接近的規(guī)定有第二十八、三十一、九十四、一百九十九和兩百條，其中第二十八、三一條與原公司法第二十五、二十八條內(nèi)容相同，而第九十四條是對股份公司中的規(guī)定，實質(zhì)內(nèi)容與有限公司部分相同，第一百九十九和兩百條同樣只是對不實出資股東行政責(zé)任的規(guī)定，并未涉及民事責(zé)任問題。綜上，不論是原公司法還是新公司法，均僅僅規(guī)定了不實出資股東對公司以及設(shè)立時股東承擔(dān)民事責(zé)任，而并未明確規(guī)定其應(yīng)當(dāng)對公司債權(quán)人承擔(dān)任何責(zé)任，也就是說，在現(xiàn)行法律下，公 司債權(quán)人并無直接法律依據(jù)追究不實出資股東的民事責(zé)任。因此，我們只能從當(dāng)事人之間基本法律關(guān)系入手，來分析兩者之間是否存在直接的法律關(guān)系，從而為司法實

19、踐中追究不實出資股東對公司債權(quán)人承擔(dān)有限連帶責(zé)任的做法尋找可能的法理支持。四、當(dāng)事人之間基本法律關(guān)系分析：不實出資股東與公司之間的法律關(guān)系：依據(jù)公司法第二十八條第二十八條第一款規(guī)定：“股東不按照前款規(guī)定繳納岀資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額 繳納岀資的股東承擔(dān)違約責(zé)任”規(guī)定，不實出資股東應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)補繳出資的責(zé)任，而公司也得以此提起訴訟，要求其承擔(dān)補繳義務(wù)。雖然理論上對股東 承擔(dān)的這種責(zé)任的法律性質(zhì)尚有爭議 這種爭議主要有兩種觀點，一種觀點認(rèn)為屬于違約責(zé)任，并將公司章程視為公司與股東之間的協(xié)議，另一種觀 點認(rèn)為屬于侵權(quán)責(zé)任。本文認(rèn)為屬于違約責(zé)任，但是所謂的“約”是指發(fā)起人協(xié)議

20、，而非章程。,但是對于這是一種債的法律關(guān)系則沒有異議。不實出資股東與其他已經(jīng)實際履行出資義務(wù)的股東之間的法律關(guān)系：公司股東對公司承擔(dān)出資義務(wù)的直接依據(jù)是公司設(shè)立前，公司發(fā)起人之間簽訂的發(fā)起人協(xié)議，因此其不實履行出資義務(wù)的行為構(gòu)成對發(fā)起人協(xié)議的違反，自然應(yīng)當(dāng)依法向守約的發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任，這一點公司法第二十八條也予以確認(rèn)，對此，司法實踐和法學(xué)理論均無爭議。不實出資股東與公司債權(quán)人之間法律關(guān)系：公司是法人，具有獨立的法律主體地位，其在經(jīng)營過程中負(fù)擔(dān)的債務(wù)，均由其以自身財產(chǎn)獨立承擔(dān)責(zé)任， 如果其自有財產(chǎn)不足以承擔(dān)相應(yīng)債務(wù)， 則應(yīng)當(dāng)依法宣告破產(chǎn)， 以實現(xiàn)公司全體債權(quán)人的公平受償。此時，即使公司債權(quán)人債

21、權(quán)不能得到全部清償，其也不能追究公司股東的責(zé)任，這就是法人制度下股東的有限責(zé)任保護(hù)原則。另一方面，不實出資股東與公司之間的法律關(guān)系是一般性質(zhì)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在公司與其債權(quán)人之間的法律關(guān)系中，公司股東與公司其他債務(wù)人在法律地位方面并無不同，因此，依據(jù)債的相對性原則，公司債權(quán)人不能依據(jù)其與公司之間的法律關(guān)系向股東主張權(quán)利是顯而易見的。如果公司債權(quán)人希望，或者可能存在的直接追究公司股東責(zé)任的法律途徑僅僅有二，即或者在法律框架內(nèi)尋求突破債的相對性，或者依據(jù)侵權(quán)在其與股東之間建立起新的直接法律關(guān)系，這兩點也正是支持不實出資股東應(yīng)當(dāng)對公司債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的主要觀點，但是，本文認(rèn)為這都是不能成立的，具體理

22、由如下：首先，如果試圖通過侵權(quán)責(zé)任在債權(quán)人與股東之間建立直接法律關(guān)系，則必須滿足構(gòu)成侵權(quán)的四個法定要件，即行為人違法行為，主觀過錯，債權(quán)人的實際損失以及行為人違法行為與債權(quán) 人損失之間的直接因果關(guān)系。 本文所述情況下，首先，不實出資股東不實出資行為屬于違法行為， 這一點沒有異議。其次，不實出資股東是否具有侵害公司債權(quán)人利益的主觀過錯是一個需要證明 的要件。所謂主觀過錯包括故意和過失兩種，而故意又可以分為直接故意和間接故意，間接故意即是指行為人預(yù)見到其行為可能導(dǎo)致某種損害后果的發(fā)生，但是仍然為其行為，而放任損害后果的發(fā)生。由于公司承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)完全建立在公司股東出資財產(chǎn)之上，因此其不履行出資義務(wù)

23、的行為必然可能導(dǎo)致公司經(jīng)營的障礙，并可能導(dǎo)致公司債權(quán)人債權(quán)無法實現(xiàn)的損害后果，因此不實出資股東具有侵害公司債權(quán)人利益的主觀過錯應(yīng)當(dāng)成立。但是，必須注意的是行為發(fā)生的時間先后關(guān)系對這種主觀過錯的成立具有重要意義，即不實出資股東不實出資行為必須發(fā)生在公司債權(quán)人債權(quán)成立之前，如果公司股東在公司增資過程中存在不實出資行為，則其對公司增資之前的債務(wù)顯然不具有主觀過錯。再次，公司債權(quán)人的實際損失也是需要證明的要件。根據(jù)一般原則，只 有已經(jīng)發(fā)生的、確定的損失方能要求責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任，但是在訴訟進(jìn)行過程中， 由于尚未對公司資產(chǎn)進(jìn)行最終的清算，因此尚不能確定公司現(xiàn)有資產(chǎn)能否清償訴爭債務(wù)這一證明責(zé)任顯然在債權(quán)人

24、一方，但實踐中這顯然是不可能完成的任務(wù)。，也就是說公司債權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)尚不可知，其損失是否存在或者必然發(fā)生也就是尚未確定的，其這種可能損失的風(fēng)險不足以作為追究公司股東侵權(quán)責(zé)任的損失要件，因此，公司股東對公司債權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任也就不能成立了。其次，法律框架內(nèi)突破債的相對性的主要依據(jù)就是代位權(quán)和撤銷權(quán)，此處顯然無撤銷權(quán)適用的空間，那么唯一可以依據(jù)的就是代位權(quán)了，而且表面上這也是可能成立的，因為公司和股東之間存在債的關(guān)系，而公司又怠于行使其到期債權(quán)，并導(dǎo)致了債權(quán)人的損失，因此，債權(quán)人得以自 己的名義起訴股東，要求其在不實出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而且這種有限責(zé)任的追究也恰恰在形式上與代位權(quán)的行使相同。

25、但是，我們必須注意的是代位權(quán)行使的條件是債務(wù)人怠于行使其到期債 權(quán)，并導(dǎo)致了債權(quán)人的損失，這兩者之間必須具有因果關(guān)系方可。同樣，關(guān)于債權(quán)人損失的認(rèn)定 與上述侵權(quán)構(gòu)成要件中相同， 在債權(quán)人對公司的訴訟進(jìn)行過程中，無法證明這種損失的實際存在，因此，代位權(quán)行使的先決條件也就不存在了同時，代位權(quán)的主張還會遇到債權(quán)人需要提起獨立的訴訟，而不是簡單訴請承擔(dān)連帶責(zé)任等訴訟程序障礙，這里面的法律關(guān)系是不同的。事實上，如果一旦在訴訟或者執(zhí)行過程中查明公司財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人債權(quán)的事實，即債權(quán)人的損失確實存在， 那么這也就同時證明了公司存在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情形，即符合了法律關(guān)于法人破產(chǎn)的條件這一點在新頒布的破產(chǎn)

26、法中可能有所不同，但在現(xiàn)行法律框架下是成立的。,根據(jù)我國法律規(guī)定參：1991最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）若干問題的意見第十五條,法院應(yīng)當(dāng)行使法定的釋明權(quán)，依法告知訴訟當(dāng)事人有權(quán)依法申請宣告破產(chǎn)， 此時訴訟當(dāng)事人可以選擇申請破產(chǎn)，則所有其他民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)中止或者終止，包括債權(quán)人對公司的訴訟，如果債務(wù)人不選擇申請破產(chǎn)，則法院可以依法繼續(xù)審理。但是，這樣的繼續(xù)審理不應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系產(chǎn)生影響，同時，雖然法院可以依據(jù)代位權(quán)理論顯然代位權(quán)需要債權(quán)人主張，但是訴訟中應(yīng)當(dāng)不是障礙。直接追究股東的有限連帶責(zé)任 需要注意的是，這里仍然不存在【1994】4號文件適用的空間。

27、在公司人格不成問題的情況下，債權(quán)人實體上無法追究股東責(zé)任并不意味著其在起訴中無法將公司股東列為 共同被告，這一點在下文會有論述。,但是這種判決一方面對公司其他債權(quán)人不公平，容易為債務(wù)人公司惡意逃債損害其他債權(quán)人利益提供法律路徑，另一方面這種判決本身也是存在不穩(wěn)定因素的，因為依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定， 公司在出現(xiàn)破產(chǎn)事由后仍然對個別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)?，其清償行為無效，公司管理人有權(quán)追回，這顯然與減少訟累的原意相違背。綜上所述，公司債權(quán)人與不實出資股東之間既不存在直接法律關(guān)系，在破產(chǎn)程序的阻礙下債權(quán)人也無法突破債的相對性而追究公司股東的責(zé)任，因此，在公司法人人格成立的前提下，公司15債權(quán)人在實體上無法直

28、接追究股東的責(zé)任。因此，無論法院判決股東在不實出資范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任還是補充責(zé)任都是沒有法律依據(jù)的，均不能成立。五、兩種判決的分析那么，司法實踐中為什么會出現(xiàn)上述兩種既無法律依據(jù)，亦無法理支持的判決呢？這兩種判決又具有哪些合理合法性呢？首先，本文認(rèn)為產(chǎn)生司法實踐中兩種判決的主要原因有兩點：第一，歷史政策在司法實踐中的慣性：通過前文對我國相關(guān)法律政策歷史脈絡(luò)的分析，我們可以看到雖然法人制度已經(jīng)建立，法人獨立承擔(dān)民事責(zé)任的原則也已經(jīng)確立，但是形式化法律制度的建設(shè)和司法實踐中相應(yīng)法律觀念的推行和廣泛接受必然存在一定的時滯。一方面我國法律歷史上并無法人概念及相關(guān)制度，司法實踐中更不曾出現(xiàn)過經(jīng)濟(jì)組織獨立

29、承擔(dān)責(zé)任而沒有實際行為人承擔(dān)責(zé)任的先例，另一方面前述政策的制定與公司的整頓緊密結(jié)合，在公司（法人企業(yè)）解 散、停業(yè)等終止其法人人格的情況下追究其出資人（開辦人）的責(zé)任即使在法人制度下也存在一定的合理性，因此，兩方面結(jié)合，司法實踐中的兩種判決也就可以理解了。第二，缺乏程序理念的實質(zhì)公平思維模式：由于不實出資股東本身確實存在違法行為，其也同時，在當(dāng)事人觀念中也沒應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)補繳責(zé)任，而這部分財產(chǎn)也必然用于償還公司債務(wù),有區(qū)分公司與其個人在法律主體上的不同,因此，綜合這幾種因素,法院依據(jù)實質(zhì)公平和從減少訟累出發(fā)作出了前述兩種判決，而當(dāng)事人也未對此種判決提出異議,這也在一定程度上助長了司法實踐的錯誤

30、做法16。具體而言，對于第一種判決方式，即直接判決不實出資股東對公司債務(wù)在其不實出資范圍內(nèi) 承擔(dān)連帶責(zé)任，而不明確其是否享有先訴抗辯權(quán)，本文認(rèn)為其既沒有厘清各個法律主體之間的法律關(guān)系構(gòu)成，更沒有理解我國已經(jīng)明確建立的法人制度的實質(zhì)，在現(xiàn)行法律條件下， 既不具有合法性，也不具有合理性，因此，應(yīng)當(dāng)予以全面否定。對于第二種判決方式，即判決不實出資股東對公司債務(wù)在出資不實范圍內(nèi)承擔(dān)補充責(zé)任，即只有公司財產(chǎn)不足以承擔(dān)訴爭債務(wù)情況下，其方在出資不實范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，本文認(rèn)為其雖然已經(jīng)認(rèn)識到法人制度對公司債務(wù)承擔(dān)的影響和股東的有限責(zé)任原則，司法實踐中也具有一定的合理性，但是其做法并無法律依據(jù)，在根本上也是

31、不合理的，理由如下：首先，如果公司設(shè)立中股東實際繳納的資產(chǎn)總額低于最低注冊資本，則根據(jù)1994年4號文件，法院應(yīng)當(dāng)依法對法人資格不予認(rèn)定，此時“公司股東”之間形成合伙關(guān)系，其應(yīng)當(dāng)對公司經(jīng)營期間產(chǎn)生的所有責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任，而沒有補充責(zé)任之說。其次，如果公司具有法人人格，法院在訴訟進(jìn)行過程中發(fā)現(xiàn)債務(wù)人公司的財產(chǎn)不足以償還訴 爭債務(wù)，則直接追究股東連帶責(zé)任顯然會遇到破產(chǎn)程序的阻礙，這一點前文已經(jīng)分析過， 此處不再贅述。最后，如果公司具有法人人格，法院在訴訟進(jìn)行過程中也沒有發(fā)現(xiàn)債務(wù)人公司的財產(chǎn)不足以 償還訴爭債務(wù)，則顯然公司債權(quán)人沒有任何理由追究公司股東任何民事責(zé)任。事實上，上述兩種判決不僅僅本身法律依據(jù)不足，而且還會造成嚴(yán)重的法律矛盾，不利于 公司法人制度的建立和當(dāng)事人利益的維護(hù)。首先，股東在對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后，其對公司的補繳出資責(zé)任自然應(yīng)當(dāng)免除，但是相關(guān)出16個案的公平、合理每個人都能看到，利益受損的主體也必然要求保護(hù)其自身利益，但是整體的公平則并非這 樣明了，甚至是利益受到損害的主體也不曾意識到，但是，整體的公平和法律秩序的建立又恰恰是建立在個別案例的處理之中的。資手續(xù)如何履行則是首先需要面臨的問題。如果該股東應(yīng)當(dāng)以