證明責(zé)任與不適用規(guī)范說

1、證明責(zé)任與不適用規(guī)范說 內(nèi)容提要本文著重探討了民事訴訟中當(dāng)事人負(fù)擔(dān)客觀證明責(zé)任的緣由。文章認(rèn)為，與“擬制說”相比，羅森貝克的“不適用規(guī)范說”對緣由的解釋簡明扼要，通俗易懂。另一方面，實體法作為裁判規(guī)范，其適用是與要件事實的可證明性相關(guān)聯(lián)的，要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，未必一定需要擬制這一中間環(huán)節(jié)。因此，“不適用規(guī)范說”不失為一種有力的學(xué)說，對我國民訴理論與審判實務(wù)具有借鑒意義。摘要題證據(jù)理論關(guān)鍵詞證明責(zé)任，羅森貝克，不適用規(guī)范說，擬制說正文羅森貝克（Rosenberg）是最負(fù)盛名的研究證明責(zé)任的學(xué)者。早在1900年，他便出版了傳世之傳證明責(zé)任論。在該著作中，他將引起實體法效果法律要件一分為四，并在此基

2、礎(chǔ)上提出了分配證明責(zé)任的學(xué)說。因該學(xué)說邏輯性、系統(tǒng)性、可操作性強(qiáng)，很快在德國戰(zhàn)勝其他學(xué)說取得通說地位。其影響不久便超出了本國，對日本及我國臺灣、澳門產(chǎn)生了重大而深遠(yuǎn)的影響。然而，我國對羅森貝克學(xué)說的關(guān)注集中在他的證明責(zé)任分配原則上，而對羅氏理論中的另一重要內(nèi)容“不適用規(guī)范說”，卻未引起應(yīng)有的重視。近些年來，隨著羅森貝克、普維庭（Prutting）這些德國證明責(zé)任大家的著作在我翻譯出版，隨著陳剛教授的博論文證明責(zé)任法研究的發(fā)表，“不適用規(guī)范說”及一些德國學(xué)者對該學(xué)說的批判逐漸為人們所了解。但是，對“不適用規(guī)范說”是否真的存在理論上的重大缺陷，是否有必要按照批判者提出的新學(xué)說來重新認(rèn)識和理解證明責(zé)

3、任，卻缺乏深入的探討。然而，這一問題并非是純粹的學(xué)術(shù)問題，它不僅關(guān)系到我國民事訴訟法學(xué)中證明責(zé)任理論的建構(gòu)，而且也與我國當(dāng)前制定民法典過程中如何設(shè)置證明責(zé)任規(guī)范息息相關(guān)。本文擬通過兩種學(xué)說的分析比較，說明“不適用規(guī)范說”有其合理性和獨特的魅力。并期待以此作為引玉之磚，求教于學(xué)界的同仁。一、羅森貝克的不適用規(guī)范說羅森貝克認(rèn)為，民事訴訟中的證明責(zé)任問題，說到底，就是法官在爭議事實真?zhèn)尾幻鲿r如何適用法律的問題。羅森貝克是這樣建構(gòu)其證明責(zé)任理論的。在訴訟中，法官必須依法審判，法官的任務(wù)是將抽象的法律適用于具體案件，運用民事實體法解決當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)爭議。但是，實體法一般不直接對權(quán)利和義務(wù)作出規(guī)

4、定，而是采用法律要件和法律效果的方式設(shè)定權(quán)利義務(wù)，即規(guī)定當(dāng)某個或某些要件具備時，便產(chǎn)生一定的實體法后果，如民事權(quán)利的產(chǎn)生或民事權(quán)利的消滅。這就決定了法官需要用三段論的方法來裁判案件，即以法律為大前提，事實為小前提，然后將具體的事實與抽象的法律規(guī)范聯(lián)系起來，看具體事實符合法律規(guī)范中的哪一要件，對權(quán)利義務(wù)糾紛作出判定。訴訟中與要件相當(dāng)?shù)木唧w事實是由當(dāng)事人主張的事實，一方主張的事實往往為另一方所否認(rèn)，因此，為了使適用法律的小前提得以具備，法官首先需要確定有爭議的案件事實是否真實?，F(xiàn)代訴訟制度實行證據(jù)裁判，法官需要依賴當(dāng)事人在訴訟中的舉證活動和法庭對證據(jù)的調(diào)查來確定事實的真?zhèn)巍．?dāng)運用證據(jù)和證明來確定有

5、爭議的要件事實時，證明責(zé)任問題便發(fā)生了。經(jīng)過對案件的審理后，對要件事實的證明結(jié)果可能會出現(xiàn)三種情形：該事實被證明為真或者說法官在內(nèi)心已形成事實為真的確信，因而法官適用當(dāng)事人所要求適用的對他有利的實體法規(guī)范作出滿足其主張的裁判；其二是事實被證明為偽或者說法官形成了事實不真實的確信，法官便不能適用對該當(dāng)事人有利的實體法規(guī)范并駁回其訴訟主張。除此以外，還有第三種情形，這就是要件事實真?zhèn)尾幻骰蛘哒f法官無法形成真或偽的心證。在羅森貝克看來，事實真?zhèn)尾幻骺梢哉f是訴訟中的一種宿命。他寫道：“鑒于我們的認(rèn)識手段的不足及我們的認(rèn)識能力的局限性，在每一個爭訟中均可能發(fā)生，當(dāng)事人對事件的事實過程的闡述不可能達(dá)到使法

6、官獲得心證的情況。法院幾乎每天都出現(xiàn)這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此。因為不管將判決所依據(jù)的資料交由當(dāng)事人提供，還是委托給法院調(diào)查，當(dāng)事人或法院均必須對在訴訟中引用的事實情況的真實性進(jìn)行認(rèn)定，并對此負(fù)責(zé)，認(rèn)定程序最終會受制于所謂的形式真實或所謂的實體真實的原則-常常會出現(xiàn)這樣的情況，即作為爭訟基礎(chǔ)的事件不可能在每一個細(xì)節(jié)上均能得到澄清，對于法官的裁決具有重要意義的事實，既不能被查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明尚未發(fā)生?！?羅森貝克接著設(shè)問：在此情形下法官又將如何為裁決行為呢？他的答案是：由于法官負(fù)有裁判義務(wù)，即便要件事實真?zhèn)尾幻鳎麄円膊坏镁芙^裁判，而正是證明責(zé)任制度的存在

7、使法官找到了擺脫事實真?zhèn)尾幻骼Ь车霓k法，即“證明責(zé)任規(guī)則會給這個問題以回答。盡管事實情況的不確定，它仍會幫助法官對當(dāng)事人主張的請求權(quán)作出肯定或否定的判決，因為證明責(zé)任規(guī)則指導(dǎo)法官在這種情況下如何判決。證明責(zé)任規(guī)范的本質(zhì)和價值就在于，在重要的事實主張的真實性不能被認(rèn)定的情況下，它告訴法官應(yīng)當(dāng)作出判決的內(nèi)容。也就是說對不確定的事實主張承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人將承受對其不利的判決?！?這樣，羅森貝克便把證明責(zé)任制度與訴訟中的真?zhèn)尾幻髀?lián)系起來，他認(rèn)為，證明責(zé)任制是專門為解決要件事實真?zhèn)尾幻鞫嬖诘模绻?dāng)事人對事實不存在爭議，或者雖然存在爭議但經(jīng)過證明后法官獲得了事實真或偽的心證，都不發(fā)生證明責(zé)任問題，只

8、有當(dāng)事實的真?zhèn)螣o法確定時，法官才需要請出證明責(zé)任，由證明責(zé)任告訴他如何下裁判。經(jīng)過這番分析后，羅森貝克提出了他著名的證明責(zé)任理論：只有當(dāng)法官對具備法律規(guī)范的條件獲得積極心證時，他才會適用法律規(guī)范，才會確認(rèn)法律規(guī)范的效力已發(fā)生，“因此，不僅當(dāng)法官對不具備此等條件形成心證時，不會適用該法律規(guī)范，而且當(dāng)法官對不具備這樣的條件存疑時，也不會適用此等法律規(guī)范。這種不確定的不利后果由要贏得訴訟必須要求適用該有疑問的法律規(guī)范的當(dāng)事人承擔(dān)。因此，我們得出證明責(zé)任的原則：不適用特定規(guī)范其訴訟請求就不可能得到支持的當(dāng)事人，承擔(dān)法律規(guī)范要素在實際發(fā)生的事件中被實現(xiàn)的證明責(zé)任，他之所以承擔(dān)證明責(zé)任，是因為，如果該要素

9、的存在未予澄清，就不適用對其有利的規(guī)范，該事實上的不確定性成為他的負(fù)擔(dān)。”3將此理論運用于侵權(quán)訴訟中的情形是：原告要求被告賠償因侵害其身體健康而造成的損失。在訴訟中擬適用的法規(guī)是德國民法典第823條第1款“故意或因過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，對他人負(fù)有賠償由此而發(fā)生的損害的義務(wù)?！备鶕?jù)這一法規(guī)，產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)須具備四個要件：A、損害的發(fā)生；B、加害行為；C、加害行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系；D、加害人有故意或過失。因此，原告在訴訟中應(yīng)主張或證明與這四個要件相對應(yīng)的具體事實并加以證明。如果與第823條第1款規(guī)定的四個要件相對應(yīng)的具體事實全部被證明存在的話，法官

10、就適用該法規(guī)判決原告勝訴，而只要其中一個要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，法官就不能適用該法規(guī)作為原告請求依據(jù)的規(guī)范，就只能駁回原告的請求。顯然，盡管羅森貝克并未否認(rèn)主觀證明責(zé)任概念存在的必要性，但在他看來，證明責(zé)任主要是指客觀的證明責(zé)任?？陀^證明責(zé)任的概念可以從法官和當(dāng)事人兩個角度來解釋。就法官而言，由于要件事實真?zhèn)尾幻?，法官在作出判決時不能適用一方當(dāng)事人要求適用的對其有利的實體法規(guī)范，因而判決結(jié)果對其不利。從當(dāng)事人方面說，他要想獲得有利的判決結(jié)果，就需要使有利于他的法律規(guī)范的要件事實獲得證明，但不幸的是，盡管他努力證明了，但最終未能打破事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，因而不得不因此而承受法院的不利判決。將此種意

11、義上的責(zé)任稱為客觀的證明責(zé)任，實際上是要強(qiáng)調(diào)，這一責(zé)任并非是要求當(dāng)事人實施某種行為的責(zé)任，甚至同當(dāng)事人的舉證活動無必然關(guān)聯(lián)，它完全是事實真?zhèn)尾幻髑樾蜗路ü龠m用法律的結(jié)果，只要事實真?zhèn)尾幻?，?dāng)事人一方在客觀上就必須承擔(dān)因不適用法律而帶來的不利裁判結(jié)果。由于羅森貝克是從不適用法律的角度說明客觀的證明責(zé)任的，所以德國學(xué)者將其理論稱為“不適用規(guī)范說”。二、擬制說對不適用規(guī)范說的批判羅森貝克提出的證明責(zé)任理論，曾長期被德國學(xué)術(shù)界奉為圭杲，學(xué)者們對之深信不疑。但自1966年萊波爾特（Leipold）發(fā)表證明責(zé)任規(guī)范以及法律上推定一文提出質(zhì)疑后，穆茲拉克（Musielak）、普維庭等德國訴訟法學(xué)者紛紛撰文批

12、評羅森貝克的證明責(zé)任理論。批評者認(rèn)為，羅森貝克關(guān)于事實真?zhèn)尾幻鲿r不適用規(guī)范說并不正確，在處置真?zhèn)尾幻髑樾螘r，法官實際上仍然是適用了法律，只不過是通過證明責(zé)任這一裝置，克服了真?zhèn)尾幻?，然后再適用相關(guān)的實體法作出裁判。由于批評者都認(rèn)為，在要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，需要通過證明責(zé)任規(guī)范將其擬制為“真”或“偽”，進(jìn)而適用實體法規(guī)作出裁判，筆者將他們的理論稱為“擬制說”。為了指出“不適用規(guī)范說”理論上的缺陷，批評者對實體法規(guī)范的性質(zhì)和法官運用推理適用法律的過程進(jìn)行了分析。實體法規(guī)范具有雙重功能，既是調(diào)整當(dāng)事人民事活動的行為規(guī)范，又是法官處理民事訴訟的裁判規(guī)范。但實體法主要是用來規(guī)范訴訟外人們之間的民事關(guān)系的，

13、作為裁判規(guī)范畢竟是第二位的。行為規(guī)范并不涉及事實的可證明性問題，因此立法者在制定民事實體法時，只考慮了兩種確定性情形，某一要件事實要么存在，要么不存在，并未考慮事實存否不明這第三種情形。因而從實體法來說，只須規(guī)定當(dāng)某一要件存在時，法律效果便發(fā)生，或者某一要件不存在時，法律效果便不發(fā)生。法官在解決爭議時，無論是要件事實的存在獲得證明，還是要件事實的不存在得到了證明，都可以通過邏輯上的推理來適用或不適用相應(yīng)的法律規(guī)范，但如果要件事實真?zhèn)尾幻?，法官的邏輯推理就會遇到障礙，因為“只有在確定的事實基礎(chǔ)上才能進(jìn)行邏輯推理。確定的事實可以是法律要件事實的肯定存在或不存在，而絕對不能是真?zhèn)尾幻鞯氖聦崱！?邏輯

14、推理若因遇到障礙而中止，并不能解決事實真?zhèn)尾幻鲉栴}。為了消除這一障礙，使法官適用法律的邏輯推理活動能夠繼續(xù)進(jìn)行，在這緊要關(guān)頭需要推出證明責(zé)任規(guī)范，由證明責(zé)任規(guī)范對真?zhèn)尾幻鞯囊聦嵾M(jìn)行擬制，將其擬制為存在或不存在，進(jìn)而適用或者不適用法律作出裁判。通過以上分析，批評者得出結(jié)論，在事實真?zhèn)尾幻鲿r，要件事實和實體法規(guī)范之間還存在著斷層和缺口，法官此際還無法決定適用或不適用實體法，需要通過證明責(zé)任這座橋梁才能實現(xiàn)兩者的對接。因此，證明責(zé)任規(guī)范不同于擬將適用的實體法規(guī)范，它獨立于實體法規(guī)范而存在，是用來克服真?zhèn)尾幻鞯妮o助性規(guī)范。在批判羅森貝克不適用規(guī)范說上，萊波爾特等人的意見是一致的，他們都主張不應(yīng)從法

15、不適用的角度來說明客觀的證明責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)把證明責(zé)任看作是專門用來通過擬制克服真?zhèn)尾幻鞯奶厥庖?guī)范。但是，對這一特殊規(guī)范的性質(zhì)和功能，批評者之間的認(rèn)識并不一致。萊波爾特認(rèn)為，“他的規(guī)范要完成兩個不同的任務(wù)，既要從方法上克服真?zhèn)尾幻?，同時又要對真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊M(jìn)行分配?！?因此，在萊波爾特看來，證明責(zé)任規(guī)范具有雙重功能，它一方面通過擬制克服真?zhèn)尾幻鳎硪环矫嫱ㄟ^將真?zhèn)尾幻鞯囊聦崝M制為存在或者不存在來對證明責(zé)任作出分配。穆茲拉克認(rèn)為，證明責(zé)任規(guī)范只是一條消極性的基本規(guī)則，它將真?zhèn)尾幻鞯臓幾h事實消極地擬制為不存在，并使法官在要件事實被擬制為不存在的情況下拒絕適用特定的實體法規(guī)范。因此，證明責(zé)任規(guī)范

16、只具有克服真?zhèn)尾幻鞯墓δ?，而不具有分配證明責(zé)任的功能。證明責(zé)任如何分配，亦即不適用規(guī)范引起的不利后果由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，仍然要由實體法來決定。6這表明，穆茲拉克嚴(yán)格區(qū)分證明責(zé)任規(guī)范從方法上克服真?zhèn)尾幻骱妥鳛樽C明責(zé)任實質(zhì)內(nèi)容的不利益的分配。普維庭亦把克服真?zhèn)尾幻骱蛯φ鎮(zhèn)尾幻鳟a(chǎn)生的不利益進(jìn)行分配分開來處理，他主張，在第一階段，法官首先應(yīng)當(dāng)設(shè)法克服真?zhèn)尾幻鳎C明責(zé)任規(guī)范的擬制功能使克服真?zhèn)尾幻鞒蔀榭赡?，但在這一階段證明責(zé)任并不回答究竟將要件事實擬制為“真”還是擬制為“偽”的問題，因此，證明責(zé)任規(guī)范只是一個純粹的操作規(guī)則。在第二階段，才需要對真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊M(jìn)行分配，而如何分配，則要由實體法來決定，

17、如果實體法把證明責(zé)任分配給主張權(quán)利一方，便將真?zhèn)尾幻鲾M制為不存在，而如果把證明責(zé)任分配給否認(rèn)權(quán)利的一方，則將真?zhèn)尾幻鲾M制為存在。也就是說，將真?zhèn)尾幻鞯囊聦崝M制為“真”或“偽”都是可能的，究竟作何擬制，要看實體法把證明責(zé)任分配給哪一方當(dāng)事人而定。普維庭進(jìn)而認(rèn)為，證明責(zé)任規(guī)范不是完整的法律規(guī)范，也不能夠單獨適用，它必須和實體法中的請求權(quán)規(guī)范結(jié)合在一起使用，作為實體法規(guī)范的一個輔助規(guī)范或補(bǔ)充規(guī)范。但是，正是由于這一操作規(guī)范的存在，法官在事實真?zhèn)尾幻髑樾蜗逻m用法律才成為可能。普維庭的觀點在很大程度上與穆茲拉克相似，不同之處僅在于穆茲拉克認(rèn)為證明責(zé)任僅是一條消極性規(guī)范，事實真?zhèn)尾幻鲿r原則上只能將其擬

18、制為“偽”，而普維庭的操作規(guī)范是中性的，不涉及擬制為“真”或“偽”的問題。批評者還從羅森貝克關(guān)于權(quán)利根據(jù)規(guī)范與權(quán)利妨礙規(guī)范的區(qū)分，關(guān)于存在法律上事實推定時法律的適用等方面進(jìn)一步分析了“不適用規(guī)范說”的理論缺陷。三、為不適用規(guī)范說辯解實際上，羅森貝克并不否認(rèn)證明責(zé)任規(guī)范的獨立性，他在證明費任論一書中一開始就明確指出：“證明責(zé)任規(guī)范是對每一部法律和法律規(guī)范的必要補(bǔ)充，這些法律和法律規(guī)范被為審判之法官適用于具體的訴案中。因為，法官有可能對在現(xiàn)實事件中的法適用的前提條件是否實現(xiàn)存有疑問，在此種情況下有必要指導(dǎo)法官，如何作出判決?！?所以，批評者與羅森貝克的分歧并不在于證明責(zé)任規(guī)范是否具有獨立性，不在于

19、證明責(zé)任規(guī)范是否是實體法規(guī)范的輔助性規(guī)范，而在于事實真?zhèn)尾幻鲿r，證明責(zé)任規(guī)范指示法官不適用實體法規(guī)范呢，還是先由證明責(zé)任規(guī)范進(jìn)行擬制，將真?zhèn)尾幻鞯氖聦崝M制為“真”或“偽”后，再根據(jù)實體法規(guī)范作出裁判。那么，“不適用規(guī)范說”與“擬制說”哪一種更具有合理性？以下，結(jié)合批評者所說的“不適用規(guī)范說”的理論缺陷，從三個方面作些分析。（一）事實真?zhèn)尾幻髋c實體法規(guī)范的適用如前所述，批評者認(rèn)為，實體法規(guī)范是為訴訟外的民事活動制定的，它是以確定發(fā)生的行為和事件為調(diào)整對象的，立法者在制定實體法時并未專門考慮要件事實的證明問題，因此，法官只有在對事實的真?zhèn)巫鞒稣J(rèn)定的情況下才能適用實體法，事實真?zhèn)尾幻?，法官既不能適用

20、法律，也不能不適用法律，所以說不適用規(guī)范的理論是錯誤的。當(dāng)要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官應(yīng)按照證明責(zé)任的分配，作出不利于對要件事實負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人的判決。對此，“擬制說”與“不適用規(guī)范說”的認(rèn)識是完全一致的，兩者的分歧在于：事實真?zhèn)尾幻鲿r法官究竟是通過擬制適用實體法規(guī)范作出的判決還是未適用實體法規(guī)范作出的判決？為了對這兩種學(xué)說進(jìn)行對照分析，本文以德國民法典第836條關(guān)于建筑物倒塌時的責(zé)任為例。836條第1款第1句是“因建筑物或其他與土地相連的工作物的倒塌，或因此建筑物或此工作物部分脫落，致人死亡或致人的身體或健康受到傷害或致物毀損的，以倒塌或脫落是設(shè)置有瑕疵或維持有瑕疵的結(jié)果為限，土地的占有人有

21、義務(wù)向受害人賠償由此而發(fā)生的損害。”第2句為“占有人以免除危險為目的已盡交易中必要之注意的，不發(fā)生賠償?shù)牧x務(wù)?！痹摽畹?句表明，土地占有人已盡必要注意的，可免予賠償，而未盡必要注意的，有賠償義務(wù)。但對是否盡注意義務(wù)真?zhèn)尾幻鲿r要不要賠償，未作進(jìn)一步規(guī)定。 上述規(guī)定已在受害人和加害人之間分配了證明責(zé)任，受害人應(yīng)當(dāng)對損害系土地占有人有瑕疵的建筑物或工作物所致負(fù)證明責(zé)任，而土地占有人則應(yīng)當(dāng)對自己已盡了必要注意負(fù)證明責(zé)任。在訴訟中，假如土地占有人主張自己無過錯而要求免責(zé)，但法院依據(jù)全案的證據(jù)卻不能形成是否存在過錯的心證，裁判結(jié)果必定是支持受害人的訴訟請求。對這一裁判結(jié)果，“不適用規(guī)范說”給出的理由是，加

22、害人對已盡到注意義務(wù)負(fù)證明責(zé)任，但由于是否盡到注意義務(wù)最終無法確定（這一般是由于加害人提供的證據(jù)還不足以證明其已經(jīng)盡到了注意義務(wù)），因而法院不能適用第286條第2句支持其免責(zé)的主張。而“擬制說”對此的解釋則是：在是否盡到必要注意真?zhèn)尾幻鲿r，法院便動用證明責(zé)任規(guī)范對這一要件進(jìn)行擬制，但究竟將其擬制為已盡到義務(wù)還是未盡到義務(wù)，則要根據(jù)實體法證明責(zé)任的分配來決定，由于第286條第2句是將證明責(zé)任分配給加害人的，因此應(yīng)當(dāng)將其擬制為未盡到注意義務(wù)，并作出對加害人不利的裁判。在理論研究中，不同學(xué)說之間往往并無明顯的對錯之分，它們實際上是從不同的視角解釋同一個問題，相互之間的差別僅在于哪一種理論更好，哪一種

23、學(xué)說更有說服力。那么，上述兩種解釋哪一種更優(yōu)呢？我們不妨對此作一番比較?！安贿m用規(guī)范說”的解釋是因要件事實真?zhèn)尾幻鞫荒苓m用當(dāng)事人要求適用的對其有利的規(guī)范，而“擬制說”的解釋是要件事實真?zhèn)尾幻鲿r法官先從證明責(zé)任規(guī)范那里得到授權(quán)對事實進(jìn)行擬制，然后再依據(jù)實體法關(guān)于證明責(zé)任的分配來決定究竟將不明的要件事實擬制為真還是擬制為偽，完成擬制后再適用相關(guān)的法律規(guī)范作出判決。顯而易見，“不適用規(guī)范說”是一種簡單明了的解釋，它直截了當(dāng)告訴人們要件事實真?zhèn)尾幻鲿r法官之所以會判決一方當(dāng)事人敗訴，是由于法官再此情形下不能適用對其有利的法律規(guī)范。而“擬制說”則要復(fù)雜得多，它多了擬制這道中間環(huán)節(jié)，而且在這一環(huán)節(jié)證明責(zé)任

24、規(guī)范只授予法官擬制的權(quán)力，并沒有告訴法官究竟作何擬制，如何擬制要回到實體法尋找答案。“擬制說”是一種復(fù)雜而精致的理論。雖然可以說這兩種解說各有千秋，但筆者傾向于認(rèn)為，“不適用規(guī)范說”是一種相對更優(yōu)的理論，因為理論的魅力在于將復(fù)雜的問題簡單化，以便使大多數(shù)人都能夠理解，而不是相反，使簡單的問題復(fù)雜化。就判決理由對當(dāng)事人的說服力而言，“不適用規(guī)范說”也勝出一籌。用這一理論向當(dāng)事人解釋為什么要判決他敗訴時，是可以把道理說得明白而透徹的。它告訴當(dāng)事人，你既然要求法院適用這一法律規(guī)范作出判決判你勝訴，你就應(yīng)當(dāng)證明作為前提的要件事實，既然證明不了，當(dāng)然只能判決你敗訴。而假如用“擬制說”來解釋，則首先要告訴

25、當(dāng)事人法官在事實真?zhèn)尾幻鲿r有裁判的義務(wù)，然后要說明在此種情況下法官有權(quán)而且必須通過擬制來下判決，最后還要解釋為什么要將真?zhèn)尾幻鞯囊聦崝M制為“真”或擬制為“偽”。如此復(fù)雜的解釋會使當(dāng)事人一頭霧水，也會使法官不勝其煩。因此，法官在實務(wù)中總是采取簡單明了的方式直截了當(dāng)?shù)卣f明裁判理由，例如，在沈家和訴北京出版社著作權(quán)糾紛案中，法院在判決理由中寫道：“對北京出版社發(fā)行閨夢一書是否給沈家和造成嚴(yán)重的精神損害后果，沈家和沒有舉出充分的證據(jù)證明，故沈家和所提由北京出版社賠償其精神損失費6萬元的請求，不予支持?！?而在陳維禮訴賴國發(fā)雇合同糾紛案中，法院的判決理由為“賴國發(fā)辯稱在雇傭關(guān)系中止后，陳維禮由于自己

26、的原因加重了傷情，無證據(jù)證實，不予采信?！?此外，在要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官是否一定要通過擬制這一環(huán)節(jié)才能夠適用實體法也不無疑問，因為從立法技術(shù)上說，實體法也可以直接將要件事實能否獲得證明與法律效果聯(lián)系起來，規(guī)定要件事實得到證明的法律效果是什么，或者要件事實不能證明的法律效果是什么。事實上，各國的民事法律中均有這樣的規(guī)定。例如法國民法典第1384條規(guī)定：父母對由其照管的未成年子女造成的損害承擔(dān)連帶責(zé)任，手藝人對學(xué)徒受其監(jiān)視時間內(nèi)偵成的損害負(fù)賠償責(zé)任，但“如父母與手藝人能證明不能阻止引起責(zé)任的行為，前述責(zé)任得免除之”（第4、第6、第7款）。日本汽車損害賠償保障法第3條規(guī)定：“為自己運行汽車者，因

27、其運行害及他人生命或身體時，對因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償責(zé)任。但是，能夠證明自己及司機(jī)就汽車運行并未怠于注意、受害人或司機(jī)以外第三人有故意或過失且汽車并無構(gòu)造欠缺機(jī)械障礙時，不在此限。”俄羅斯民法典第1079條規(guī)定：“從事對周圍環(huán)境有高度危險活動（使交通工具、機(jī)械裝置、高電力、原子能、爆炸物、劇毒品等；從事建筑和其他與建筑有關(guān)的活動等）的法人和公民，如果不能證明損害是因不可抗力或受害人故意所致，應(yīng)賠償高度危險來源所造成的損害”（第1款）：“高度危險來源的占有人如果能證明，高度危險來源是因他人違法行為而脫離占有人占有，則對該來源所致?lián)p害不負(fù)擔(dān)責(zé)任?！保ǖ?款）。我國民事法律中也有一些這樣的規(guī)定?？梢?/p>

28、認(rèn)為，這些把法律責(zé)任的承擔(dān)與否與要件事實的可證明性聯(lián)系起來的條文既是調(diào)整人們民事活動的規(guī)范，又是實體法中的證明責(zé)任規(guī)范。它們明白無誤地告訴法官，法律的適用取決于與要件事實能否獲得證明，而不是以要件事實的存在或不存在為前提，一旦實體法直接以裁判規(guī)范的形式表現(xiàn)出來，事實真?zhèn)尾幻髋c實體法之間的缺口也就不復(fù)存在了，法官根本用不著擬制，可以直接將要件事實真?zhèn)尾幻髋c一定的法律效果聯(lián)系起來，作出不利于要求適用該規(guī)范的當(dāng)事人的裁判。（二）事實真?zhèn)尾幻髋c權(quán)利妨礙規(guī)范持“擬制說”觀點的學(xué)者通常都是以羅森貝克關(guān)于權(quán)利發(fā)生規(guī)范與權(quán)利妨礙規(guī)范的區(qū)分為突破口，來批駁“不適用規(guī)范說”。批評者認(rèn)為：不適用規(guī)范說不能解決真?zhèn)尾?/p>

29、明問題，突出地表現(xiàn)在權(quán)利妨礙規(guī)范問題上。例如，甲根據(jù)買賣合同對乙提起訴訟，要求乙支付價金，乙卻以訂立合同之時自己無民事行為能力主張合同無效，要求法院駁回原告的請求，假如作出裁判前乙究竟有無相應(yīng)行為能力處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，此際法官便會判決原告勝訴。但這樣一來法官便不是不適用規(guī)范了，而是通過證明責(zé)任擬制行為能力存在，因為只有假定行為能力存在才能夠適用民法典中買賣合同的規(guī)定認(rèn)定原告訴訟請求成立。10乍一看來，上述分析是有充分理由的。但問題在于，對法院為什么要判決甲勝訴可以有多種解釋，用羅森貝克的“不適用規(guī)范說”同樣能夠很好地解釋這一問題。在羅氏看來，實體法并未將當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有行為能力作為法律行為有效的

30、要件來規(guī)定，而是將其作為與權(quán)利發(fā)生規(guī)范相對立的權(quán)利妨礙規(guī)范來規(guī)定的，因而欠缺行為能力是對被告有利的規(guī)范，在訴訟中應(yīng)當(dāng)由被告來主張欠缺行為能力的事實并負(fù)證明責(zé)任。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，羅氏的觀點亦是有充分依據(jù)的。法律行為這一極為抽象的概念是由德國學(xué)者創(chuàng)立并由德國人首先將它規(guī)定在民法典中的。民法理論告訴我們，一個民事行為，只有當(dāng)它具備了民事法律行為的全部有效要件后，才能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。這些條件包括，行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實、內(nèi)容不違反法律中禁止性規(guī)定和不違反公序良俗，如果法律將采用特定形式也作為要件的話，還須具備特定形式。但意味深長的是，德國民法典在規(guī)定法律行為時，并未從正面規(guī)定

31、具備哪些條件法律行為才產(chǎn)生效力，而是從反面規(guī)定因欠缺行為能力而意思表示無效，因表意人缺乏真意，因欠缺法定方式而無效。而立法者之所以從反面作出規(guī)定，其原因正在于考慮到證明責(zé)任的分配問題。（注：在制定德國民法典時，立法者是特地把證明責(zé)任的分配考慮在內(nèi)的，是特地按照證明責(zé)任分配的要求對法律規(guī)范作出表述的，因而從法律條文的字里行間中，就可以獲悉證明責(zé)任是如何分配的。）德國民法典通過上述規(guī)定，在雙方當(dāng)事人之間合理地分配了證明責(zé)任。原告主張合同權(quán)利，僅須就雙方當(dāng)事人對合同主要條款意思表示一致的事實負(fù)證明責(zé)任，而不必對訂立合同時雙方當(dāng)事人都具有相應(yīng)行為能力和意思表示真實負(fù)證明責(zé)任，欠缺行為能力、缺乏真意的證

32、明責(zé)任要由否認(rèn)合同權(quán)利的被告負(fù)擔(dān)。從純理論的角度看，當(dāng)事人在進(jìn)行民事法律行為時，行為能力的有無要依作出意思表示的特定時刻而定，行為能力也是意思表示過程中發(fā)生的問題，因而將當(dāng)事人具有相應(yīng)民事行為能力作為法律行為有效要件來規(guī)定似乎更為合理。但從訴訟法的角度看，這樣規(guī)定卻是極不合理的。因為如果把包括行為能力在內(nèi)的法律行為有效要件的證明責(zé)任都交給原告負(fù)擔(dān)，那么原告在訴訟中就需要對這些要件事實一一加以主張，一旦被告予以否認(rèn)，原告就需要提出證據(jù)證明并且承擔(dān)真?zhèn)尾幻鞯臄≡V風(fēng)險。由此引起的訴訟遲緩和雙方當(dāng)事人武器不對等是顯而易見的。這肯定不符合公平與效率原則。民事實體法規(guī)范具有生活規(guī)范和裁判規(guī)范雙重角色，這決

33、定了立法者在制定民事實體法時不能不考慮實體規(guī)范在裁判中的適用。對法律行為的有效要件，立法者完全可以將其中一部分要件的證明責(zé)任分配給原告，另一部分要件的證明責(zé)任分配給被告，只要立法者認(rèn)為這樣分配對實現(xiàn)訴訟中的公平與效率是必要的。具體到“擬制說”所指的行為能力而言，德國立法者正是從裁判規(guī)范的角度將證明責(zé)任分配給被告的。德國民法典第105條規(guī)定：“無行為能力人進(jìn)行意思表示的，其意思表示無效。在無意識或在暫時的精神錯亂狀態(tài)下進(jìn)行意思表示的，其意思表示無效”，該規(guī)定是有利于否認(rèn)合同效力的被告的規(guī)范，被告應(yīng)主張并證明無行為能力的事實，如果行為能力有無這一要件處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，法官便不能適用第105條作出對

34、其有利的裁判。“擬制說”還認(rèn)為，在事實真?zhèn)尾幻鞯膱龊?，將要件事實擬制為不存在或存在都是可能的，并非象不適用規(guī)范說認(rèn)為的那樣，只要要件事實真?zhèn)尾幻?，就將其視為不存在，與不存在發(fā)生同等效果。擬制說指出的這種情形無疑是存在，例如，在侵權(quán)法領(lǐng)域，如果是一般的侵權(quán)訴訟，當(dāng)過錯、因果關(guān)系這些要件處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法律是作為無過錯、不存在因果關(guān)系對待的，但在一些特殊的侵權(quán)訴訟中，卻作了截然相反的處理，即便上述要件真?zhèn)尾幻?，也視為存在過錯和因果關(guān)系。例如，根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定第4條第8款的規(guī)定，在醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中，當(dāng)因果關(guān)系和醫(yī)療過錯真?zhèn)尾幻鲿r，這兩個要件與存在作同等處理，醫(yī)療機(jī)

35、構(gòu)要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但問題在于，用不適用規(guī)范說同樣能夠合理的解釋上述問題。該說認(rèn)為：對過錯、因果關(guān)系這些要件，法律既可以從正面作出規(guī)定，將過錯和因果關(guān)系的存在作為損害賠償請求權(quán)發(fā)生的要件，也可以從反面作出規(guī)定，將無過錯和不存在因果關(guān)系作為阻礙賠償請求權(quán)發(fā)生的事實。從正面規(guī)定時，該規(guī)定便是權(quán)利發(fā)生規(guī)范，是原告在訴申請求適用的對其有利的規(guī)范，因而原告應(yīng)對過錯和因果關(guān)系負(fù)證明責(zé)任，若出現(xiàn)真?zhèn)尾幻?，原告要承受不適用規(guī)范而帶來的不利裁判后果。而從反面規(guī)定時，該規(guī)定便成為權(quán)利妨礙規(guī)范，是被告請求適用的對其有利的規(guī)范，被告須對無過錯和不存在因果關(guān)系負(fù)證明責(zé)任。若上述兩個要件中任何一個處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，法官便不能適用該規(guī)范作出有利于被告的不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的判決。（三）法律上的事實推定與不適用規(guī)范說“擬制說”者提出的第三條理由是：在存在法律上事實推定的場合，盡管要件事實真?zhèn)尾幻?，但法官還是依據(jù)推定適用了相關(guān)的實體法，因而法不適用理論無法解釋上述現(xiàn)象。例如，根據(jù)德國民法典第1253條規(guī)定：質(zhì)權(quán)因質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還給出質(zhì)人或所有人而消滅。質(zhì)物為出質(zhì)人或所有人占有的，推定質(zhì)