防范公司并購法律風險

1、防范公司并購法律風險近年來，我國公司并購市場日漸活躍，然而不少并購活動卻誤入陷阱，如何有效規(guī)避法律風險對并購者來說顯得非常重要。法律體系待完善中國的并購法律體系不太完善本身就是一種風險?？v觀發(fā)達國家關(guān)于公司并購的法律規(guī)范，其核心機制主要包括公司法、證券法和反壟斷法等。然而我國沒有統(tǒng)一的公司并購法，反壟斷法也沒有出臺，法律對公司并購行為的調(diào)整和規(guī)范散見于公司法、證券法、股票發(fā)行與交易暫行條例以及其他大量的行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府文件中。有關(guān)法律法規(guī)零散而不系統(tǒng)，甚至還有漏洞與沖突之處，使得并購在具體的執(zhí)行過程中，仍然存在許多尚無法用法律法規(guī)制約的商業(yè)行為。法律層次較低，且缺乏穩(wěn)定性，同時規(guī)范

2、之間規(guī)定不一致，有些甚至相互沖突。比如沒有統(tǒng)一的公司并購法，這方面的規(guī)定以部門規(guī)章居多，層次較低，而且朝令夕改，穩(wěn)定性極差。更有甚者，對于不同形式、不同性質(zhì)和不同所有制的企業(yè)的規(guī)定也不盡相同，導致規(guī)定之間不時出現(xiàn)沖突。一些規(guī)定不符合實際，行政干預過重，法律規(guī)范可操作性不強。雖然新公司法取消了公司轉(zhuǎn)投資在數(shù)額上的限制并增加了轉(zhuǎn)投資范圍，但由于沒有統(tǒng)一的并購法，并購需要通過行政部門的審批或備案，審批過程中甚至還可能出現(xiàn)程序上的沖突等。我國法律法規(guī)中，"有關(guān)的實施，由另行規(guī)定"的條文出現(xiàn)頻率很高。這些"另行規(guī)定"要么遲遲不見，要么"千呼萬喚始出來&q

3、uot;，比如管理層收購（MBO）至今尚未見到有關(guān)的規(guī)范出現(xiàn)。如此等等造成法律法規(guī)不配套，存在法律空白。法律體系不健全容易導致法律糾紛和法律風險，從而影響國內(nèi)并購市場的發(fā)展。法律風險與糾紛并購風險是指公司在實施并購行為時遭受損失的可能性，包括并購實施前的決策風險、并購實施過程中的操作風險和并購后的整合風險。并購法律風險主要存在于并購過程中，法律風險控制的完善與否將直接關(guān)系到并購的成敗。由于信息不對稱而引發(fā)的法律風險。這是并購中最常見和影響最大的法律風險，指的是企業(yè)在并購過程中對收購方的了解與目標公司的股東和管理層相比，可能存在嚴重的不對稱，給并購帶來不確定因素。現(xiàn)實中比較多的是被收購方隱瞞一些

4、影響交易談判和價格的不利信息，比如對外擔保、對外負債、應收賬款實際無法收回等。并購完成后，這些問題可能給目標公司帶來巨大的潛伏債務，使其付出慘重代價。由于法律不對稱而引發(fā)的風險。這種風險以跨國并購中最為常見?？鐕①徶校①忞p方受不同國家的法律制度約束與調(diào)整，而不同國家的法律制度和法律體系由于國情、文化背景不同，規(guī)定不盡一致，因而使當事人權(quán)利義務不對稱。這種法律不對稱的風險即使是在我國境內(nèi)也同樣存在，比如有些地方政府以制定、發(fā)布地方性法規(guī)的形式，使某些主體擁有某些特定權(quán)利（像規(guī)定可以將國有資產(chǎn)按一定比例打折后出售）。這種權(quán)利是否合法，目前尚有爭議。并購協(xié)議、并購程序合法性等方面的風險。并購協(xié)議

5、必須按照法律規(guī)定的實質(zhì)要件和程序規(guī)定簽訂和履行，否則不僅可能導致協(xié)議無效和并購失敗，而且可能產(chǎn)生并購爭端，甚至引發(fā)訴訟。并購方式安排的風險。主要指對并購企業(yè)人力資源及資產(chǎn)債務整合中存在的風險。這些問題如果解決不恰當極有可能導致并購方與目標方的糾紛，甚至導致并購后企業(yè)無法正常運轉(zhuǎn)。目標公司反收購的風險。面對并購方的敵意收購或惡意收購，為了爭奪公司的控制權(quán)，目標公司董事會必然會采取反并購措施。比如國外常用的"焦土戰(zhàn)術(shù)"、"死亡換股"等反并購手段，會在很大程度上危害公司股東的利益，往往在成功抵制了并購之后傷筋動骨甚至大傷元氣，或者與并購方兩敗俱傷、同歸于盡。我

6、國公司并購是在產(chǎn)權(quán)改革不到位、市場經(jīng)濟體制尚未完全形成的經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期發(fā)生，到目前為止，關(guān)于公司并購方面的法律法規(guī)相對滯后。實踐中，由于一些企業(yè)在并購方面操作的不規(guī)范，不符合法律規(guī)定的基本原則，致使并購糾紛不斷增多，加大了公司并購的成本。行政干預導致的糾紛。公司并購一般來說應是純粹的市場行為，是企業(yè)根據(jù)其對市場的判斷主動作出的決定。然而在我國，由于國家是國有企業(yè)所有權(quán)的主體，政府代表國家行使所有權(quán)、行政權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，因此，政府主導型的并購仍然頻繁發(fā)生，帶有強烈的行政色彩，有些甚至違反企業(yè)意愿強行并購。有些國有企業(yè)因并購而由非國有經(jīng)濟主體占控股地位，但政府部門仍直接任命企業(yè)管理人而不通過股東會和董事

7、會，從而引發(fā)糾紛。產(chǎn)權(quán)不明、主體不具備資格導致的糾紛。由于對被并購企業(yè)的產(chǎn)權(quán)沒有進行界定或界定不合理，或者未向有關(guān)部門辦理相關(guān)法定手續(xù)，導致產(chǎn)權(quán)不明，并購后容易造成并購方與被并購企業(yè)產(chǎn)權(quán)相關(guān)人的產(chǎn)權(quán)確認糾紛，容易造成股東之間、新老股東之間對資產(chǎn)價值和應承擔的義務發(fā)生爭議。這些糾紛主要發(fā)生在那些名叫公司實則為尚未改制的全民所有制企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)，以及合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)的并購活動中。此外，由于國有資產(chǎn)所有者不明確或不落實，出售企業(yè)的主體不明確，經(jīng)常導致被出售的國有企業(yè)以出售者的身份"自己賣自己"現(xiàn)象發(fā)生。有些被并購企業(yè)的經(jīng)營范圍是不允許外商經(jīng)營的，卻由外商收購經(jīng)營等等，從

8、而導致糾紛的產(chǎn)生。利用并購進行欺詐導致的糾紛。兼并方以分期付款為誘餌，先簽訂并購協(xié)議，辦理資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，然后再將資產(chǎn)抵押、質(zhì)押貸款，爾后拒不支付余款，甚至遠走高飛，致使被兼并方債權(quán)懸空?；蛘弑徊①彿诫[瞞債務，尤其是隱瞞擔保債務，做假賬，虛報贏利，虛列債權(quán)，對債權(quán)進行所謂的"技術(shù)處理"，致使兼并方在接收后債務增加，債權(quán)落空等，因而產(chǎn)生糾紛。因員工安置問題而導致的糾紛。并購后的企業(yè)，為適應新的運行機制的需要，往往對原企業(yè)簽訂的勞動合同進行變更或重新簽訂，容易與勞動者產(chǎn)生爭議。如有些企業(yè)并購后，只與在崗職工"重新簽訂"了勞動合同，而未與休假、病退、停薪留

9、職等職工"重新簽訂"勞動合同。有些并購后的企業(yè)在變更勞動合同時，給勞動者附加一些限制性條件。并購法律風險的防范并購前審慎調(diào)查。"知己知彼，方能百戰(zhàn)不殆"，這是并購成功的重要條件。為了確定并購的可行性，減少可能產(chǎn)生的法律風險與損失，并購方在決定并購目標公司之前，往往要對目標公司的外部環(huán)境和內(nèi)部情況進行審慎調(diào)查和評估。這是為了解被收購方及目標企業(yè)的相關(guān)情況，并基于調(diào)查結(jié)果判斷能否進行并購、設計并購交易結(jié)構(gòu)和財務預算、分析影響并購的關(guān)鍵要素和對策，從而決定是否并購和怎樣進行并購。盡量避免有關(guān)法律問題。公司并購要想降低法律風險，關(guān)鍵在于選擇合適的并購對象，并采用

10、合適的交易程序，借助于律師事務所和會計師事務所的專業(yè)服務，依法進行并購和信息披露。首先要選擇合適的并購對象，盡可能采用協(xié)議并購形式。要約收購一般屬于敵意并購，容易導致股價異常波動，國家對此限制較多，法律風險相對較大。協(xié)議收購一般屬于善意并購，并購交易對股價影響較小，法律風險相對也較小。而且，通過雙方協(xié)商溝通，還可以達到信息交流、相互理解的目的，降低并購交易的其他風險。其次要優(yōu)化并購交易程度，減小交易風險。要約收購盡管相對于協(xié)議收購而言法律風險較大，但是也有自己的優(yōu)勢，即行動迅速，突發(fā)性強，令對手難以預防。企業(yè)有時為了達到某種目的，對于特定目標公司難以通過協(xié)議并購，只能通過要約收購的形式進行。這

11、時，如果單純采用要約收購，不僅風險大，而且成本高。對于并購方而言，最合理的做法就是混合收購，即在不引起目標方警覺的情況下，通過股權(quán)交易獲取目標方一定數(shù)量的股權(quán)(比如20%或者25%)，然后再通過要約收購獲取部分股權(quán)，從而達到絕對或者相對控股，取得目標公司的控制權(quán)，達到并購目的。管理層收購管理層收購后，粵美的的總股本沒有變，各類股份的比重也沒有變，沒有涉及控制權(quán)稀釋、收益攤薄等問題，只是股權(quán)在兩個法人實體之間的交換，這種轉(zhuǎn)變的好處：這里面的“法人股”非別樣的“法人股”可比，它們中的很大部分是由粵美的管理層控制的，這標志著政府淡出粵美的，經(jīng)營者成為企業(yè)真正的主人。管理層在實質(zhì)上成為粵美的的第一大股

12、東。兩次收購之后，盡管從表面上看股權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果只是股權(quán)在兩法人實體之間的變換，盡管看起來美托投資有限公司是作為一個法人實體成為粵美的的第一大股東的，但美托投資實際上是由粵美的的管理層和工會控制的，所以最終管理層確立了對粵美的的所有權(quán)?；浢赖墓芾韺油ㄟ^美托投資間接持有了粵美的17.3%(78%X22.19%)的法人股，粵美的的工會則間接持有粵美的4.88%(22%X22.19%)的法人股。這時的法人股已經(jīng)從簡單的為一個經(jīng)濟實體所控制的股份，變?yōu)榭刂圃诠芾韺尤藛T的手中。在粵美的的管理層中，法人代表何享健通過美托持有了粵美的5.5%的股權(quán)(25%X22.19%),持股2690萬股，按照2001年1月1日到6月30日期間每星期五的收盤價的算術(shù)平均值(1302元)來計，市值達到35億余元。雖然目前我國的法人股不允許上市流通，但同股同權(quán)、同股同利必然是一個發(fā)展趨勢。降低了信息不對稱的程度，