合同法復(fù)習(xí)-從根基到進(jìn)階再到通明

1、編號:本資料為word版本，可以直接編輯和打印，感謝您的下載合同法復(fù)習(xí)-從根基到進(jìn)階再到通明甲方：乙方：日期：說明：本合同資料適用于約定雙方經(jīng)過談判、協(xié)商而共同承認(rèn)、共同遵守的責(zé)任與義務(wù)，同時(shí)闡述確定的時(shí)間內(nèi)達(dá)成約定的承諾結(jié)果。文檔可直接下載或修改，使用時(shí)請?jiān)敿?xì)閱讀內(nèi)容。合同法是民法的精髓所在，也是司法考試的傳統(tǒng)分值大戶，雖然近年來分值有下降的趨勢，但其在司法考試中的作用不容小覷。以下結(jié)合我的輔導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)，就合同法的復(fù)習(xí)談三點(diǎn)體會(huì)。因效顰于王國維先生的學(xué)問“三境界”論，故稱之為“合同法復(fù)習(xí)的三境界”，供學(xué)員參考。一、根基-法條法條是司法考試的命題依據(jù)與解題依據(jù)，是司考不容置疑的核心，是司考的命脈，

2、對合同法尤為如此。2005年，合同法部分共有題目8道，單選題3道，多選題5道，占13分，內(nèi)容涉及締約過失、合同成立、合同解釋規(guī)則、保證期間的性質(zhì)、連帶保證、試用買賣、承攬合同、無名合同等，其中合同解釋規(guī)則、無名合同主要涉及理論，其余部分仍是考核法條。整個(gè)合同法的復(fù)習(xí)，就應(yīng)圍繞法條展開。以此為指導(dǎo)思想，合同法法條的復(fù)習(xí)應(yīng)分為三階段：第一，教材階段?？唇滩氖菫榱藶榭捶l打下基礎(chǔ)，而不是為了拿分。司考指定教材編得極其沒有針對性，靠看教材通過考試是天方夜譚，拿分只能靠法條。那么為什么不直接看法條？因?yàn)橹苯涌捶l是萬萬看不懂的，沒有對合同法基本術(shù)語、基本制度、基本理念的大體概念，法條中許多詞語會(huì)只識其字

3、不明其意，而且由于胸中毫無框架，法條稍一多看就會(huì)有散亂之感，看得越多越會(huì)引起混亂。所以，復(fù)習(xí)仍須以教材為始。看教材時(shí)，牢記此時(shí)只是為下一步打下基礎(chǔ)，拿分過關(guān)不在此刻。故不須死記硬背什么，而是要以理解為主，理解基本概念、基本制度，并體會(huì)合同法中意思自治、身份平等、誠實(shí)信用、保護(hù)善意第三人的基本精神。第二，法條階段。主要功夫應(yīng)用在此時(shí)。切記看法條要從頭到尾地看，不要有遺漏。許多輔導(dǎo)書上對合同法重要法條放在一起進(jìn)行了總結(jié)分析，并把相關(guān)法條進(jìn)行了歸納與類比，這些很有幫助，但一定要記住，這些總結(jié)與歸納作用的發(fā)揮，是建立在對法條有通盤掌握基礎(chǔ)上的。點(diǎn)睛是在畫龍之后才有此一筆，若全龍尚無，只有此一筆點(diǎn)睛，便

4、不成其為畫，也毫無價(jià)值了。歸納類比是對法條有了全盤掌握之后，打破章節(jié)、框架界限的一個(gè)融會(huì)貫通的作業(yè)，而若無全盤架構(gòu)，何談融會(huì)貫通？所以，合同法法條一定要從頭到尾、一條不落地看，在此基礎(chǔ)上，用自己的總結(jié)與他人的總結(jié)進(jìn)行提高。舉例說明從頭到尾看法條的好處。甲向乙欠款1萬元，將自己的一套高級音響交付給乙設(shè)立質(zhì)押，后因不可抗力致音響被毀，風(fēng)險(xiǎn)如何承擔(dān)？許多考生知道合同法第142條“風(fēng)險(xiǎn)隨交付轉(zhuǎn)移”的規(guī)則，于是認(rèn)為既然甲已對乙完成交付，應(yīng)由乙承擔(dān)損失。然而，如果我們是從頭到尾地看法條，就會(huì)注意到，第142條是分則買賣合同中的一條規(guī)定，而不是規(guī)定在總則中。這就意味著，“風(fēng)險(xiǎn)隨交付轉(zhuǎn)移”的規(guī)則只適用于買賣合

5、同，對其它合同并不適用。在非以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的合同中，“物品損失，物主承擔(dān)”是當(dāng)然之理，故本題應(yīng)由甲承擔(dān)損失。在法典篇章結(jié)構(gòu)、相鄰法條之間的關(guān)連中，蘊(yùn)含有許多重要信息，從頭到尾地看法條，我們就不會(huì)遺漏它們；而且有利于我們形成整體框架，為第二境界的體系化工作做準(zhǔn)備。第三，做題階段?？荚嚳嫉氖强荚囁?，考試水平與實(shí)際水平從來就是兩張皮。當(dāng)法條階段完成后（即至少把合同法及司法解釋看了三遍），實(shí)際水平已經(jīng)形成，以下的作業(yè)就是要盡量把考試水平這個(gè)“虛高”提上去。提高考試水平的最佳方法，就是做題，在戰(zhàn)爭中學(xué)習(xí)戰(zhàn)爭；其中，真題是首先要做而且要做熟的。做真題之外的模擬題時(shí)，由于市面上的題集良莠不齊，差的題集

6、做起來有損無益，故一定要注意題集的質(zhì)量。任一道題做錯(cuò)了，都要找到法條依據(jù)，無法條依據(jù)的找到理論依據(jù)，然后把錯(cuò)題集中，便于以后常常瀏覽，一個(gè)盲點(diǎn)一旦發(fā)現(xiàn)，便徹底清除。教材階段是完成戰(zhàn)略包圍，法條階段是聚殲敵軍主力，做題階段是追剿敵軍殘部。二、進(jìn)階體系化大陸法系民法的最大特點(diǎn)就是體系化，各個(gè)概念、法條、制度構(gòu)成一個(gè)金字塔狀的結(jié)構(gòu)，相互關(guān)連，次序井然。合同法尤其如此。合同法復(fù)習(xí)雖以法條為核心，但切忌看法條看得只見樹木，不見森林。合同法本來就是一張網(wǎng)，只是為了編纂法典方便，才把網(wǎng)上的一個(gè)個(gè)點(diǎn)在形式上、或者說在想象中分割開來，給予編號，便于利用。那么，我們也應(yīng)把法條還原到網(wǎng)中去認(rèn)識和把握。合同法分總則與

7、分則，總則無非是按照合同的自然生滅變更過程分為：合同訂立、合同效力、合同履行、合同保全、合同的變更與解除、違約責(zé)任六部分；再細(xì)分，如合同效力，無非有效、無效、可撤銷、效力待定四個(gè)問題；再細(xì)分，如效力待定無非是限制民事行為能力人超越行為能力簽訂合同、無權(quán)代理、無權(quán)處分三種情況；再細(xì)分，如對無權(quán)代理考試無非考察追認(rèn)權(quán)、對相對人的保護(hù)、表見代理三個(gè)考點(diǎn)，其中最重要的，是表見代理；再向下細(xì)分，表見代理無非四個(gè)要件、一個(gè)效果；四個(gè)要件中，百考不厭的，是何為第三人“有理由相信”？具體分為有交易習(xí)慣與無交易習(xí)慣但有證明文件兩種情況，同時(shí)排除盜用與借用證明文件這兩種負(fù)連帶責(zé)任的情形。如下圖：訂立有效效力無效限

8、制民事行為能力人超越行為能力范圍簽訂合同合同法履行可撤銷追認(rèn)權(quán)總則保全效力待定無權(quán)代理相對人的保護(hù)無權(quán)代理變更解除無權(quán)處分表見代理要件有代理權(quán)外觀有交易習(xí)慣違約責(zé)任效果有理由相信無交易習(xí)慣而為法律行為有證明文件復(fù)習(xí)合同法，一定要象這樣胸中有全局框架，再向下一層一層地充實(shí)。復(fù)習(xí)到最后，若要宏觀，可以在一張巴掌大的紙上勾勒出合同法的整體框架；若要微觀，可以沿著一條條枝蔓線索追尋到一個(gè)個(gè)知識點(diǎn)。這樣，在復(fù)習(xí)中，遇到新的知識，便知道把它放在那里，越學(xué)體系越完整，脈絡(luò)越清晰，而不是越學(xué)越雜亂混淆；在考試時(shí)，遇到選擇題，就可以順藤摸瓜，直追到點(diǎn)；做大的分析題，就可以象一個(gè)中藥輔掌柜，知道在大而有序的藥柜面

9、前，打開哪幾個(gè)抽屜取藥去配藥材三、通明一一理論如今的司法考試，越來越注重理論性與綜合性。直接考法條識記的越來越少，大量合同法題目，都是以案例形式出現(xiàn)，考察對一定的無直接法條法條的理解和運(yùn)用能力。此時(shí)，若無相當(dāng)?shù)睦碚撍仞B(yǎng)為基礎(chǔ)，對法條準(zhǔn)確自如的運(yùn)用就很難。更不消說，每年都有依據(jù)的題目，更是直接對考生的理論能力提出了要求舉例說明，2004年卷四第二大題第3、4小題，考察一房二賣中合同的效力與所有權(quán)轉(zhuǎn)移，該題無直接的法條依據(jù)。這是一個(gè)百考不厭的考點(diǎn)，該題與99年試卷二42題一幅名畫的一物二賣，02年試卷三59題一幢房屋的一物二賣，命題點(diǎn)與命題思路都是完全一樣的。以上題目都建立在一個(gè)理論基礎(chǔ)之上，即一

10、個(gè)物權(quán)變動(dòng)模式：“合同+公示方法=物權(quán)變動(dòng)”。凡因合同發(fā)生的所有權(quán)設(shè)立、變更、消滅，都須遵循此模式，即有效合同與公示方法（登記、交付）兩要件同時(shí)具備,才能變動(dòng)所有權(quán)。若欠缺公示要件，則導(dǎo)致所有權(quán)變動(dòng)不發(fā)生，但并不影響另一要件，即合同的效力。在一物二賣情況下，只需根據(jù)此模式牢記三點(diǎn)：其一，所有買賣合同均有效；其二，有公示的取得所有權(quán)；其三，無公示的根據(jù)合同要求違約責(zé)任。則一切一物二賣的題目，無論如何花樣翻新都無法逃脫手掌。物權(quán)變動(dòng)模式的運(yùn)用不止于一物二賣，03年卷三第8題是一道關(guān)于用益物權(quán)設(shè)立的題目，“甲為了能在自己的房子里欣賞遠(yuǎn)處的風(fēng)景，便與相鄰的乙約定：乙不在自己的土地上從事高層建筑，作為補(bǔ)

11、償，甲每年支付給乙4000元。兩年后，乙將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙，丙在該土地上建了一座高樓，與甲發(fā)生了糾紛。”該案如何處理？乍一看無直接法律依據(jù)，許多考生便不知如何入手，實(shí)際上該題運(yùn)用物權(quán)變動(dòng)模式就可以迎刃而解。乙為甲設(shè)立的是地役權(quán)，地役權(quán)是用益物權(quán)，其設(shè)立便須遵循物權(quán)變動(dòng)模式；甲乙之間只有合同，無公示方法即登記，所以，地役權(quán)并未設(shè)立；答案選A,“甲對乙的土地不享有地役權(quán)”。以上可以看出，物權(quán)變動(dòng)模式的掌控范圍極廣，它是要為所有因交易發(fā)生的物權(quán)設(shè)立、變更、消滅建立一個(gè)共通的模型。通過此模式，我們就可以清晰地判斷，一項(xiàng)交易是否能夠產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果，以及何時(shí)產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果，并清晰地區(qū)分一項(xiàng)交易在物權(quán)法上的效力和在債權(quán)法上的效力。合同法中有許多這樣隱藏的線索，它們衍生了無數(shù)規(guī)則、法條和考點(diǎn)，它們猶如一根根若隱若現(xiàn)的紅線，把合同法中貌似不相干的知識點(diǎn)串聯(lián)起來，保障著合同法基本的價(jià)值取向。這些理論線索猶如任督二脈，一旦打通，就可以使我們的功力提升一個(gè)層次。在考試時(shí)，這些理論指針猶如北極星，使我們在茫