淺論仲裁法制化的若干理論與實(shí)踐問(wèn)題

1、遇到仲裁問(wèn)題？贏了網(wǎng)律師為你 免費(fèi)解惑！訪問(wèn)淺論仲裁法制化的若干理論與實(shí)踐問(wèn)題內(nèi)容提要：本文從我國(guó)仲裁制度法制化中的仲裁定性、仲裁觀念、 個(gè)案實(shí)踐透視三個(gè)角度分析我國(guó)仲裁法制的問(wèn)題， 認(rèn)為我國(guó)的仲裁法 制還處在制度縱深成長(zhǎng)之中。仲裁是民商事?tīng)?zhēng)議的雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，自愿將爭(zhēng)議提交選定 的第三者根據(jù)一定的程序規(guī)則和公正原則作出裁決，并有義務(wù)履行裁 決的一種法律制度。它屬于廣義司法制度的一部分。它的形成和發(fā)展 受制于司法制度和政治制度整體，更本質(zhì)的，仲裁制度是一定經(jīng)濟(jì)基 礎(chǔ)決定的上層建筑，從歷史上看，這里的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的體制形式只能是 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度。我國(guó)于1995年頒布了新中國(guó)歷史上第一部仲裁法， 結(jié)

2、束了仲裁無(wú)法可依的局面，走上了仲裁法制化的康莊大道，具有里 程碑意義。但由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)水平、政治體制、法制觀念等原因，目前 我國(guó)的仲裁法制還存在種種不夠完善之處， 在法理和實(shí)踐上都有一些 令人困擾之處。本文嘗試思考了若干問(wèn)題，供拋磚引玉之用。一、我國(guó)仲裁法制的性質(zhì)定位的問(wèn)題主要有四種理論：1契約說(shuō)。美國(guó)學(xué)者多克指出：“雙方當(dāng)事 人明確表示訂立仲裁協(xié)議的合意是仲裁協(xié)議成立的根本基礎(chǔ)”，仲裁員是雙方當(dāng)事人選定的，可視為當(dāng)事人的代理人，仲裁裁決就是仲裁 員為當(dāng)事人訂立的契約。2、司法權(quán)說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為仲裁的一切合法性 僅僅來(lái)自國(guó)家法律，仲裁具有司法權(quán)性。如日本學(xué)者喜多川篤典認(rèn)為： “盡管仲裁裁決基于私人之

3、間的協(xié)議，但是仲裁制度內(nèi)在本質(zhì)的理論 依據(jù)，仍來(lái)源于國(guó)家的審判權(quán)授權(quán)?！?、混合說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為仲裁具有契約和司法權(quán)的雙重性質(zhì)，一方面仲裁協(xié)議是當(dāng)事人的意思自治， 另一方面沒(méi)有超越法律的仲裁，仲裁協(xié)議及仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行最 終須由法院決定。4、自治說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為仲裁制度是一種獨(dú)創(chuàng)的制度， 擺脫了契約和司法權(quán)的觀念，是一種超國(guó)家的自治體系。我認(rèn)為，由于中國(guó)長(zhǎng)期缺少堅(jiān)實(shí)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法制觀念、契約觀念，應(yīng)首先采用契約說(shuō)的合理面，但中國(guó)又是一個(gè)必須講求合理宏觀 調(diào)控、崇尚集體主義的社會(huì)主義國(guó)家，所以適當(dāng)?shù)墓珯?quán)介入也不可少， 超國(guó)家的自治制度顯然不適合中國(guó)，應(yīng)采用混合說(shuō)較好。但是應(yīng)明 確，契約性與司法權(quán)性的

4、混合性質(zhì)的仲裁法制不是一種簡(jiǎn)單的機(jī)械 混合，不是對(duì)半開(kāi)，而應(yīng)把為發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)服務(wù)放在第一位，效率優(yōu) 先，兼顧公平，因此我們的混合說(shuō)應(yīng)更側(cè)重契約性，即以尊重當(dāng)事人 的意思自治為主司法權(quán)介入為輔。二、要充分認(rèn)識(shí)我國(guó)仲裁法制化的漸進(jìn)性我國(guó)欠缺堅(jiān)實(shí)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，相關(guān)觀念也較薄弱，仲裁法制的 基本屬性問(wèn)題尚未在普及的層面上解決，這已決定了仲裁法制的完善 需要有一個(gè)過(guò)程。在我國(guó)的仲裁法制史上有一個(gè)直至今日都存在的仲 裁名稱誤譯現(xiàn)象能從側(cè)面反映我們對(duì)仲裁的認(rèn)識(shí)歷程和程度。清末 Arbitratio n 詞引入中國(guó)，國(guó)人將其譯為“公斷”，廣泛使用在法 律文件中，這一譯法是嚴(yán)重不準(zhǔn)確的。漢語(yǔ)中“仲”與“公”是

5、定性 提法，“仲”是仲裁本性而“公”則相反，這樣的譯法和后來(lái)的廣泛 誤傳誤用表明了中國(guó)人的仲裁認(rèn)識(shí)水平不高。 南京國(guó)民政府曾有所修 正，但全國(guó)范圍內(nèi)一直處于二者混用狀態(tài)。建國(guó)后我國(guó)效仿蘇聯(lián)體制， 而蘇聯(lián)計(jì)劃體制下的所謂“仲裁”實(shí)為實(shí)現(xiàn)計(jì)劃職能的行政決定，而 且在俄語(yǔ)中“仲裁”與“公斷”是同一詞，所以我國(guó)的仲裁處一度都 稱公斷處。這反映人們對(duì)仲裁的意識(shí)有局限，而且不能很快改變。我 國(guó)仲裁法制的發(fā)展實(shí)際上是從改革開(kāi)放以后特別是鄧小平同志南方 談話之后才真正發(fā)展的。1995年的仲裁法是代表性標(biāo)志，但中 國(guó)的國(guó)情決定1995年的仲裁法不是仲裁法制化過(guò)程的結(jié)束，而 是還在繼續(xù)。近年來(lái)最高人民法院、國(guó)務(wù)院

6、出臺(tái)的仲裁方面的規(guī)范性 文件層出不窮，可以說(shuō)明這一點(diǎn)。三、個(gè)案中看仲裁程序法制化一件正在正常審理中的仲裁案因涉及刑事案件被仲裁委員會(huì)的 一紙決定書“終止仲裁”，即在不作出仲裁裁決的情況下徹底終結(jié)仲 裁程序。隨后，仲裁申請(qǐng)人向法院申請(qǐng)撤銷該仲裁決定，終被法院駁 回。這就是一樁近期發(fā)生的真實(shí)案件的主要案情事實(shí)， 是下面述論的 主要出發(fā)點(diǎn)。這些述論起源于案中的人們所遭遇到的法律尷尬，形成于對(duì)這種尷尬所作的理性深層次思考。 我們思考出的主要觀點(diǎn)是：本 案反映出我國(guó)仲裁程序法制的一個(gè)空白， 進(jìn)一層反映了由自發(fā)到自覺(jué) 的法制形成過(guò)程的一個(gè)復(fù)雜側(cè)面， 最終，從發(fā)現(xiàn)問(wèn)題到解決問(wèn)題需要 我們的司法、立法制度及公

7、民有更高的法制自覺(jué)性。首先觀察本案的各直接關(guān)系主體：實(shí)體關(guān)系是金屬現(xiàn)貨買賣，訴 稱已付款卻無(wú)貨，買方某公司申請(qǐng)仲裁，供貨方（被申請(qǐng)人）是某市 場(chǎng)。從仲裁申請(qǐng)人的角度看，申請(qǐng)人顯然不滿仲裁委員會(huì)帶給他的遭 遇：仲裁決定書使其求得裁決的程序目的完全落空，更抑滯了其求貨的實(shí)體目的的實(shí)現(xiàn)，雖然預(yù)付仲裁費(fèi)得以退回，但已花費(fèi)的時(shí)間精力 失去了意義，必然的繼續(xù)的訴訟所需的律師費(fèi)、時(shí)間、精力的投入尚 難以估量。這一切必然使其經(jīng)濟(jì)人性和私權(quán)感到不滿，追溯禍因，易 傾向認(rèn)為仲裁決定專橫濫權(quán)、檢察函告擅權(quán)生事，被申請(qǐng)人將樂(lè)得逍 遙，自己的申請(qǐng)被置之遙遙，怨忿之情油然而生 -注意這是背景，是 社會(huì)性成本。下一步的產(chǎn)出

8、可以想象：告訴法院，將那冤孽源頭推翻！ 再查仲裁法，更有信心：該仲裁決定并無(wú)明確法律依據(jù)。從被申請(qǐng)人的角度看則簡(jiǎn)明：最經(jīng)濟(jì)的決策是不作為，如申請(qǐng)人 告訴則反駁。另外，檢察院自然會(huì)對(duì)決定書滿意。現(xiàn)在從法院法律的角度看。爭(zhēng)議內(nèi)容，申請(qǐng)人的理由是決定書 于法無(wú)據(jù)，程序違法，無(wú)事實(shí)依據(jù)；被申請(qǐng)人反駁：仲裁法認(rèn)可決定 書形式，是否可以用于終止仲裁程序雖無(wú)明確規(guī)定但也不違法，可以引申為仲裁委員會(huì)的自由裁量行為， 并不可受法院審查，不屬于于法 無(wú)據(jù)。案件事實(shí)和程序事實(shí)的證據(jù)可證仲裁程序合法， 仲裁決定有事 實(shí)依據(jù)。這些事實(shí)適用的實(shí)體規(guī)范是 最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì) 糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪若干問(wèn)題的決定，仲

9、裁委的移送行為和檢 察院的函告是有正確的實(shí)體法律依據(jù)的。至此可以判明：本案的核心問(wèn)題是一個(gè)程序法問(wèn)題： 仲裁委是否 可以以決定書形式終止仲裁程序？這應(yīng)該取決于法律規(guī)定，而不是仲裁委員會(huì)的仲裁規(guī)則。仲裁法 確實(shí)沒(méi)有直接明確的規(guī)定，只能由仲裁法第 20、36、37、41條看出法律認(rèn)可決定書形式用于程序事項(xiàng)，特別是第 37條明確規(guī)定“仲裁 庭也可以自行決定已經(jīng)進(jìn)行的仲裁程序是否重新進(jìn)行”。再結(jié)合仲裁法就本問(wèn)題沒(méi)有任何相反規(guī)定、該決定書也沒(méi)有與任何立法原則、 宗 旨相悖的事實(shí)，是可以引申出本案仲裁決定書的合法性的， 被申請(qǐng)人 的反駁意見(jiàn)是對(duì)的，仲裁委、檢察院的做法是對(duì)的。然而求證這正確 的過(guò)程卻讓人感

10、到尷尬：該決定書處理的是具有重大法益的事務(wù)， 應(yīng) 有法律界定卻沒(méi)有，重大實(shí)體的正確卻遭遇欠缺法衣的寒冷， 申請(qǐng)人 的申請(qǐng)是情理之中。這種不必要的法律輾轉(zhuǎn)讓我們的社會(huì)付出了、并還將付出成本，這是立法的失察、公共產(chǎn)品的缺失形成的仲裁程序陷 阱。進(jìn)一步引申出的問(wèn)題法律也沒(méi)有回答：在什么情形下、以什么形 式仲裁庭有權(quán)終止仲裁程序？終止仲裁的文書上仲裁員是否應(yīng)該署 名？仲裁庭的哪些行為可由當(dāng)事人提請(qǐng)法院審查？可以有哪幾種具 有法律意義的仲裁文書？各適用于什么情形？然而我國(guó)的仲裁法以 及中國(guó)國(guó)際經(jīng)貿(mào)、中國(guó)海事、上海市的仲裁規(guī)則對(duì)上述問(wèn)題都沒(méi)有規(guī) 定或明確規(guī)定。重大程序問(wèn)題缺少法制規(guī)則，就隱伏著濫用仲裁權(quán)和

11、 社會(huì)資源無(wú)效配置的可能性，我們的仲裁程序法制有缺陷！怎么辦？完善立法。可是通過(guò)本案，我們卻發(fā)現(xiàn)真正的問(wèn)題是怎 么能有通向完善立法的法制化大道和自覺(jué)走大道的人。在個(gè)案中，當(dāng)事人通常以經(jīng)濟(jì)人的人性本能在行動(dòng)，他構(gòu)成法制動(dòng)態(tài)形成完善的信 息源或媒觸。當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)人性決定了當(dāng)他遭遇到司法公共產(chǎn)品的質(zhì)量缺陷、瑕疵時(shí)常常缺失自覺(jué)主動(dòng)參與公共制度產(chǎn)品建設(shè)的動(dòng)機(jī)，要么因政治法制認(rèn)知水平根本就不產(chǎn)生這動(dòng)機(jī)，要么因考慮到行為成 本、行為預(yù)期而而打消這動(dòng)機(jī)，特別是后者構(gòu)成缺失動(dòng)機(jī)的主因。當(dāng) 事人經(jīng)常的行為策略是：在堅(jiān)認(rèn)現(xiàn)行法權(quán)和行為成本的前提下， 用盡 一切法權(quán)可能實(shí)現(xiàn)最優(yōu)經(jīng)濟(jì)利益，兼顧其余。那么，關(guān)鍵的問(wèn)題就是 我們的社會(huì)有無(wú)、有怎樣的解決當(dāng)事人行為成本、行為預(yù)期的機(jī)制， 讓當(dāng)事人的自發(fā)信息轉(zhuǎn)為自覺(jué)信息和建設(shè)性行動(dòng)。 有這個(gè)機(jī)制才有完 善法制的大道，否則只是小路。司法、仲裁人員、律師認(rèn)知水平雖高， 但也存在動(dòng)機(jī)欠缺的問(wèn)題，也應(yīng)靠社會(huì)機(jī)制來(lái)根本解決。然而我們的 社會(huì)還沒(méi)有這樣的自覺(jué)機(jī)制，只還是自發(fā)狀態(tài)，這是不能令人滿意的。關(guān)于這個(gè)機(jī)制，我的一點(diǎn)想法是，應(yīng)該以人大為核心主體，以法 院、仲裁協(xié)會(huì)、律師協(xié)會(huì)、法律教研機(jī)構(gòu)為中繼性、策應(yīng)性主體，以 激勵(lì)為主要手段，以廣泛的司法活動(dòng)為對(duì)象