危險犯概念比較研究

1、危險犯概念比較研究    【作 者】王志祥 【作者簡介】河北大學(xué)政法學(xué)院講師，中國人民大學(xué)刑法專業(yè)博士生。 【摘 要 題】比較刑法 由于刑罰是最嚴厲的國家制裁手段，因此，原則上刑法所處罰者，是那些已經(jīng)現(xiàn)實上 造成侵害的不法行為。現(xiàn)代刑法的核心領(lǐng)域，依然是實害犯。不過，為了更周全地保護 法益，立法者將刑法的防衛(wèi)線向前推置，例外地也處罰一些尚未造成實害的行為，這些 行為只是有可能造成實害而已。(注：參見林東茂：危險犯與經(jīng)濟刑法，臺灣五南 圖書出版公司1996年版，第4頁。)另外，古代實行的是結(jié)果責任，故實際處罰的犯罪都 是既遂犯、實害犯。刑法的主觀化的進化，

2、導(dǎo)致即使行為沒有造成侵害結(jié)果，也可能受 處罰。(注：參見張明楷：危險犯初探，載清華法律評論第1輯，清華大學(xué)出版 社1998年版，第121頁。)以上兩個方面說明了為更加周密地保護法益而在刑法中規(guī)定危 險犯這種犯罪類型的必要性，這種必要性用德國學(xué)者Herzog的話來加以描述，就是“危 險刑法不再耐心地等待社會損害結(jié)果的出現(xiàn)，而是著重在行為的非價判斷上，以制裁手 段恫嚇、震懾帶有社會風險的行為”。(注：參見林東茂：危險犯與經(jīng)濟刑法，臺 灣五南圖書出版公司1996年版，第15頁。)作為與實害犯相對應(yīng)的犯罪，危險犯在現(xiàn)代 刑事立法中占有重要的地位，并在實體規(guī)定上有不斷增加的趨勢；在刑法理論上也有其 重要

3、的一席之地，對此，德國刑法學(xué)者Lackner早在1969年就指出，危險犯的研究，已 從刑法解釋學(xué)上的繼兒變成寵兒。(注：參見林東茂：危險犯與經(jīng)濟刑法，臺灣五 南圖書出版公司1996年版，第4頁。) 從我國的情況來看，1997年修訂的刑法順應(yīng)周全地保護合法權(quán)益的需要，增設(shè)了一些 危險犯的規(guī)定，刑法理論上對危險犯給予了一定程度的關(guān)注。但就目前狀況而言，也還 存在著不足，其中較為突出的一個問題就是對比較研究方法的運用重視得尚不夠，以致 使危險犯研究的視野受到了很大的局限，并進而影響了理論研究水平的進一步提升?；?于此，本文擬立足于我國刑法理論與大陸法系相關(guān)國家和地區(qū)的刑法理論，(注：之所 以立足于我

4、國刑法理論與大陸法系相關(guān)國家和地區(qū)的刑法理論對危險犯的概念進行比較 研究而未將英美法系的刑法理論納入研究視野，主要是基于以下考慮：其一，我國刑法 理論在很多方面移植和借鑒了大陸法系刑法理論，危險犯的理論也不例外。這就使得在 我國刑法理論與大陸法系相關(guān)國家和地區(qū)刑法理論之間展開對危險犯的比較研究成為可 能；其二，在筆者目前所占有的關(guān)于英美法系刑法理論的資料中尚未見到有對危險犯問 題進行研究的。)就危險犯的概念進行比較研究。 關(guān)于危險犯(注：與“危險犯”在同一意義上使用的，還有“危殆犯”、“危險狀態(tài)犯 ”這兩種稱謂。我國有論者認為“危險狀態(tài)犯”較為妥當。參見劉樹德：行為犯研究 ，中國政法大學(xué)出版社

5、2000年版，第33-36頁。其實，“危險犯”在稱謂上的差異只 是反映了語言習慣的不同?；诩s定俗成的緣故，本文只使用危險犯這一稱謂。)的概 念，我國刑法與大陸法系相關(guān)國家和地區(qū)的刑法均未作出明確的界定，因而只能依靠刑 法理論予以闡明。而刑法理論上對于這一問題則又眾說紛紜，分歧很大。 一、大陸法系相關(guān)國家和地區(qū)的刑法理論對危險犯概念的認識 綜觀大陸法系相關(guān)國家和地區(qū)的學(xué)者對危險犯概念的表述，根據(jù)其立足點的不同，可 以分為以下三大類型： 其一，立足于危險犯的處罰根據(jù)的角度對危險犯概念所作的表述。這類表述為多數(shù)學(xué) 者的觀點，認為尚未造成對法益的實際侵害的行為之所以具有刑事可罰性，其根據(jù)就在 于行為

6、對法益造成侵害的危險，而這種“危險”就是危險犯的危險。這類表述具體有以 下幾種：(1)犯罪根據(jù)其處罰根據(jù)的內(nèi)容不同可分為侵害犯和危險犯。把被保護的法益 受到侵害作為處罰根據(jù)的犯罪稱為侵害犯，不是把發(fā)生侵害法益的現(xiàn)實作為處罰根據(jù)， 而是把發(fā)生侵害的危險狀態(tài)作為處罰根據(jù)的犯罪叫危險犯。(注：參見日山口厚著： 危險犯的研究，東京大學(xué)出版社1982年版，第3頁。轉(zhuǎn)引自鮮鐵可：新刑法中的 危險犯，中國檢察出版社1998年版，第24頁。)(2)危險犯是以對法益侵害的危險為實 質(zhì)內(nèi)容的犯罪。(注：參見日野村稔：刑法中的危險概念，載西原春夫主編： 日本刑事法的形成與特色，李海東等譯，中國法律出版社、日本成文堂

7、1997年版，第 284頁。)(3)危險犯，指以實施構(gòu)成要件內(nèi)容之行為，致法益有受侵害之危險性，而不 以受有現(xiàn)實侵害為必要之犯罪。(注：參見高仰止：刑法總則之理論與實用，臺灣 五南圖書出版公司1986年版，第143頁。)(4)危險犯是指某行為只要對于被害法益或客 體造成危險之狀態(tài)時即可加以論罪科刑，不必以產(chǎn)生實害為必要者，例如預(yù)備殺人、預(yù) 備放火等。(注：參見黃村力：刑法總則比較研究，臺灣三民書局1995年版，第52 頁。)(5)危險犯，系指對于法益間接將有侵害之犯罪行為，亦即只須有一定之行為，無 須發(fā)生一定結(jié)果即可構(gòu)成犯罪之犯罪行為。(注：參見柯慶賢：刑法專題研究，臺 灣1998年再版，第8

8、4頁。)(6)危險犯是指其構(gòu)成要件的行為不需要侵害一定的法益，單 是有發(fā)生侵害的危險即已達成的犯罪。(注：參見日木村龜二主編：刑法學(xué)詞典 ，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第158頁。) 其二，立足于犯罪既遂的角度對危險犯概念所作的表述。這類表述認為危險犯屬于犯 罪既遂的類型之一，法益侵害之危險的發(fā)生是危險犯既遂的標志。如臺灣學(xué)者陳樸生認 為，危險犯以發(fā)生侵害一定法益之危險為其處罰之根據(jù)，并不以現(xiàn)實發(fā)生法益之侵害為 要件，僅具侵害法益危險之意欲，并只致生侵害一定法益之危險，其犯罪即已完成。( 注：參見陳樸生：刑法專題研究，臺灣三民書局1988年版，第41頁。)臺灣學(xué)者甘 添貴認為，在

9、構(gòu)成要件上以法益之現(xiàn)實侵害或發(fā)生危險為內(nèi)容的犯罪，為實質(zhì)犯。其中 ，以法益之現(xiàn)實侵害為必要者，稱為侵害犯。如僅對于保護法益發(fā)生危險為已足者，為 危險犯。兩者之區(qū)別，在決定犯罪既遂之時期上，頗為重要。(注：參見甘添貴：刑 法總論講義，臺灣92年再版，第66頁。)臺灣學(xué)者蔡墩銘認為構(gòu)成要件行為只要對 一定法益構(gòu)成侵害之危險性即屬成立的犯罪，是危險犯。(注：參見蔡墩銘：刑法總 論，臺灣三民書局1998年版，第69頁。)其三，立足于犯罪成立的角度對危險犯概念所作的表述。這類表述認為危險犯是以法 益侵害之危險作為構(gòu)成要件的犯罪，危險的發(fā)生是犯罪的成立條件。如臺灣學(xué)者郭君勛 認為，實質(zhì)犯是指將侵害保護法益

10、或有侵害之危險規(guī)定為構(gòu)成要件之要素者而言。實質(zhì) 犯中，其構(gòu)成要件規(guī)定，以發(fā)生法益侵害之危險為已足，不以法益現(xiàn)實上有侵害為必要 者，為危險犯。(注：參見郭君勛：案例刑法總論，臺灣1988年修訂版，第117 118頁。) 應(yīng)當指出的是，上述立足于犯罪既遂和犯罪成立這兩種角度分別對危險犯概念所作的 表述并無實質(zhì)性沖突。因為在大陸法系的刑法理論中，普遍存在這樣一種認識：刑法對 各種具體犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，是為單獨實行的既遂犯設(shè)計的，未遂犯并不完全具備此 種構(gòu)成要件(基本構(gòu)成要件)，本來犯罪不能成立，只是法律另有處罰未遂的特別規(guī)定， 才成立犯罪。未遂犯是因具備了以基本構(gòu)成要件為基礎(chǔ)而加以修正的構(gòu)成要件而

11、成立的 犯罪，處罰未遂犯是刑罰的擴張原因。這就意味著構(gòu)成要件實際上就是犯罪既遂的要件 ，行為成立犯罪往往就是成立犯罪既遂。據(jù)此，說危險的發(fā)生是危險犯既遂的標志與說 危險的發(fā)生是危險犯的成立條件實際上是并不矛盾的。如陳樸生在論述具體危險犯時， 就將犯罪既遂與犯罪成立這兩個標準合而為一，指出：“具體的危險犯以發(fā)生一定的危 險為要件，裁判官應(yīng)個別的、具體的檢討有無現(xiàn)實的危險發(fā)生，以確定其犯罪已否完成 。故其構(gòu)成要件，除行為外，尚以具有侵害法益之客觀的危險之結(jié)果為內(nèi)容?！?注： 陳樸生、洪福增：刑法總則，臺灣五南圖書出版公司1994年版，第161頁。) 二、我國大陸刑法理論對危險犯概念的認識 綜觀我國

12、大陸學(xué)者關(guān)于危險犯概念的表述，實際上也存在著象前述大陸法系相關(guān)國家 和地區(qū)的學(xué)者依據(jù)三個不同的立足點所劃分出的三大類型： 其一，立足于犯罪既遂的角度對危險犯概念所作的表述。這類表述居于通說的地位。 其具體有以下幾種：(1)危險犯，是指行為人實施的行為足以造成某種危害結(jié)果發(fā)生的 危險狀態(tài)，嚴重結(jié)果尚未發(fā)生，即構(gòu)成既遂的犯罪；(注：參見高銘暄主編：中國刑 法學(xué)，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第169頁；馬克昌：結(jié)果加重犯比較研究 ，載武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)1993年第6期。)(2)危險犯是指行為人實施了 刑法分則規(guī)定的足以造成某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)的行為，不論危害結(jié)果是否發(fā)生都構(gòu) 成既遂

13、的犯罪；(注：參見梁世偉：刑法學(xué)教程，南京大學(xué)出版社1987年版，第162 頁。)(3)危險犯是以行為人實施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種實害結(jié)果的危險狀 態(tài)作為既遂標志的犯罪。(注：參見趙秉志主編：刑法學(xué)通論，高等教育出版社199 3年版，第189頁；高銘暄、馬克昌主編：刑法學(xué)(上)，中國法制出版社1999年版， 第266頁。)(4)危險犯，是指行為人實施的行為造成特定的危險狀態(tài)便構(gòu)成既遂的犯罪 形態(tài)。(注：參見姜偉：犯罪形態(tài)通論，法律出版社1994年版，第117頁。)(5)危險 犯是指實施刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的危害行為，并已發(fā)生構(gòu)成要件所要求的危險狀態(tài)，從 而成立既遂的犯罪類型。(注：參見

14、金澤剛：犯罪既遂的理論與實踐，人民法院出 版社2001年版，第102頁。)(6)危險犯，是指行為人故意或過失地實施某一行為，當該 行為的發(fā)展趨勢脫離行為人的控制，以致使受刑法保護的公共安全、人身財產(chǎn)安全和社 會秩序等社會關(guān)系出現(xiàn)法定的具體危險狀態(tài)，但實害結(jié)果尚未發(fā)生即構(gòu)成犯罪既遂的犯 罪。(注：參見吳丙新：危險犯概念的再研究，載福建公安高等專科學(xué)校學(xué)報2 001年第4期。) 其二，立足于犯罪成立的角度對危險犯概念所作的表述。這類表述具體有以下幾種：( 1)危險犯是指以行為人實施的危害行為導(dǎo)致了某種特定的危險狀態(tài)的出現(xiàn)為犯罪成立條 件之一的犯罪。(注：參見蘇彩霞：危險犯及其相關(guān)概念之辨析，載法學(xué)

15、評論2 001年第3期。)(2)危險犯是指法律規(guī)定不以發(fā)生某種實際危害結(jié)果為要件，而是具有發(fā) 生這種危害結(jié)果的危險為要件的犯罪。(注：參見高銘暄等編：中國刑法詞典，學(xué) 林出版社1989年版，第118頁。)(3)危險犯是指以實施危害行為并出現(xiàn)某種法定危險狀 態(tài)為構(gòu)成要件的犯罪。(注：參見蘇惠漁主編：刑法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社1999 年版，第83頁。) 其三，立足于危險犯處罰根據(jù)的角度對危險犯概念所作的表述。這類表述具體有以下 幾種：(1)危險犯是將對合法權(quán)益的威脅作為處罰根據(jù)的犯罪。(注：參見張明楷：刑 法學(xué)(上)，法律出版社1997年版，第272頁。)(2)危險犯是指行為人的行為對法益構(gòu) 成

16、危險就可成立的犯罪。(注：參見楊春洗等主編：刑事法學(xué)大辭書，南京大學(xué)出 版社1990年版，第513頁。)(3)危險犯是指實施的犯罪行為只具有發(fā)生某種實害的危險 ，犯罪即告成立。(注：參見熊選國：論危險犯，載中南政法學(xué)院學(xué)報1992年 第2期。) 有必要指出的是，在我國刑法理論中，立足于犯罪既遂和犯罪成立這兩個角度分別對 危險犯概念所作的表述是有實質(zhì)性沖突的，這種沖突具體表現(xiàn)在對危險狀態(tài)在危險犯的 構(gòu)成中的地位這一問題的認識上。在前者看來，沒有發(fā)生危險狀態(tài)時，危險犯(注：當 然，這里的“危險犯”是出于直接故意而實施的。)同樣是可以成立的，只不過成立的 不是危險犯的既遂形態(tài)，而是未遂或中止形態(tài)，因

17、此，危險狀態(tài)是危險犯既遂的標志。 而在后者看來，危險狀態(tài)是否發(fā)生乃是危險犯是否成立的標志，而非是否既遂的標志， 危險狀態(tài)沒有發(fā)生時是絕對不成立危險犯的，而不是可以成立危險犯的未遂或中止形態(tài) 。 三、筆者的觀點 綜觀大陸法系刑法理論和我國刑法理論對危險犯概念的表述，我們不難發(fā)現(xiàn)，之所以 在對危險犯概念的界定問題上形成見解紛呈的局面，一個很重要的原因就在于采取了不 同的立足點。而立足點的不同又源于對危險犯的范圍在認識上所出現(xiàn)的差異。在立足于 危險犯的處罰根據(jù)來界定危險犯概念的學(xué)者看來，不僅刑法分則中被創(chuàng)設(shè)了獨立的危險 構(gòu)成要件的犯罪屬于危險犯，就連與危險犯相對應(yīng)的實害犯的未遂犯也是危險犯。但在 立

18、足于犯罪既遂或犯罪成立來界定危險犯概念的學(xué)者看來，只有刑法分則中被創(chuàng)設(shè)了獨 立的危險構(gòu)成要件的犯罪能夠歸屬于危險犯，危險犯的范疇也便應(yīng)當依據(jù)刑法分則的特 別危險之規(guī)定加以確定。如我國有學(xué)者指出：“危險犯作為法定的犯罪形態(tài)，其認定應(yīng) 以法律規(guī)定為根據(jù)”。(注：李潔：犯罪既遂形態(tài)研究，吉林大學(xué)出版社1999年版 ，第209頁。)現(xiàn)在的問題是，我們究竟應(yīng)該選擇哪一個立足點來界定危險犯的概念?對此，筆者認為 ，首先應(yīng)當摒棄立足于危險犯的處罰根據(jù)來表述危險犯概念的作法。理由在于： 其一，立足于危險犯的處罰根據(jù)所界定的危險犯概念存在著與其相對應(yīng)的實害犯概念 在劃分標準上不統(tǒng)一的缺陷。盡管在理論上對于實害犯

19、概念的表述尚未取得一致，但在 “實害犯是能對法益造成實際侵害的犯罪”這一點上則幾乎沒有爭議。如日本學(xué)者認為 ，實害犯指構(gòu)成要件的行為需要已完成侵害一定法益的犯罪；(注：參見日木村龜二 主編：刑法學(xué)詞典，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第158頁。)臺灣學(xué) 者認為，實害犯系以侵害法益為其處罰之根據(jù)，即以現(xiàn)實侵害一定法益為其犯罪構(gòu)成要 件，既有侵害一定法益之意欲，并有法益之侵害，其犯罪始告完成；(注：參見陳樸生 ：刑法專題研究，臺灣三民書局1988年版，第41頁。)中國大陸地區(qū)學(xué)者認為，實 害犯是指行為人實施的行為必須對刑法所保護的客體造成實際的損害，始構(gòu)成既遂的犯 罪。(注：參見高銘暄

20、主編：中國刑法學(xué)，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第169頁 。)顯然，實害犯是一種嚴格依照法律的規(guī)定所劃分出來的犯罪類型。而在立足于危險 犯的處罰根據(jù)對危險犯概念加以界定的學(xué)者看來，危險犯的范圍不能局限于法律的規(guī)定 予以確定，不但法律規(guī)定了獨立危險構(gòu)成要件的犯罪是危險犯，而且在理論上講，除此 以外的所有的沒有對法益造成實害而具有刑事可罰性的行為也都是危險犯。這樣一來， 危險犯就不能看作是一種嚴格依照法律的規(guī)定所劃分出來的犯罪類型。據(jù)此，立足于處 罰根據(jù)所界定的危險犯和其相對應(yīng)的實害犯就不是依據(jù)同一個標準所劃分的對比形態(tài)， 而這明顯違背了對事物進行同一次分類應(yīng)當遵循同一分類標準的原則。 其二，

21、立足于危險犯的處罰根據(jù)所界定的危險犯概念勢必導(dǎo)致同一種犯罪既可以是實 害犯又可以是危險犯的局面。如就故意殺人罪來說，在間接故意殺人和直接故意殺人既 遂的情況下是實害犯，而在直接故意殺人未遂、中止甚至預(yù)備的情況下則是危險犯，于 是故意殺人罪便既是實害犯又是危險犯。而從實害犯的理論來看，“故意殺人罪屬于實 害犯”這一命題又是得到公認的。由此看來，依照處罰根據(jù)所界定的危險犯與實害犯理 論是有矛盾的。 其三，危險犯是以侵害法益的危險作為可罰根據(jù)的，但并非以侵害法益的危險作為可 罰根據(jù)的犯罪都是危險犯。認為未遂犯屬于危險犯的學(xué)者，其所持的最重要的論據(jù)便是 “未遂犯的處罰根據(jù)與危險犯的處罰根據(jù)完全相同”。

22、(注：張明楷：刑法的基本立 場，中國法制出版社2002年版，第244頁。)在筆者看來，這一論據(jù)的不妥之處在于將 刑法中的危險與危險犯的危險、未遂犯的危險混為一談。刑法中的危險概念“對于所有 未發(fā)生法益實害的行為，包括具體與抽象危險犯、預(yù)備、未遂、中止，也就是說，除了 既遂的實害犯以外，都起著刑事可罰根據(jù)的理論與實踐作用。沒有對于法益的危險，刑 罰的介入就是不應(yīng)當?shù)模驗?，沒有行為與法益的聯(lián)系，行為就不可能存在實質(zhì)的違法 性?！?注：參見李海東：刑法原理入門(犯罪論基礎(chǔ))，法律出版社1998年版，第1 31-132頁。)在行為危及特別重要的法益，或者在法益是否造成了實際損害難以認定而 必須事先加

23、以規(guī)定的情況下，立法者通過特殊的犯罪構(gòu)成要件使一些對于法益造成侵害 的危險的行為類型化，從而賦予行為的危險性以可罰性。(注：參見日野村稔：刑 法中的危險概念，載西原春夫主編：日本刑事法的形成與特色，李海東等譯，中 國法律出版社、日本成文堂1997年版，第271-272頁。關(guān)于創(chuàng)設(shè)獨立危險構(gòu)成要件的理 由的詳細論證，可參見林東茂：危險犯與經(jīng)濟刑法，臺灣五南圖書出版公司1996年 版，第15-22頁。)自然，立法者不可能也沒有必要賦予所有的對于法益造成侵害的危險 的行為以獨立的構(gòu)成要件。這樣一來，刑法中作為刑事可罰根據(jù)的危險就被一分為二， 一類是獨立犯罪類型的危險，另一類是非獨立的犯罪類型的預(yù)備、

24、未遂及中止行為的危 險。前者又可進一步劃分為具有獨立的危險構(gòu)成要件的犯罪類型(注：這一犯罪類型即 筆者所理解的“危險犯”。)的危險和形式犯(注：在此沒有使用我國學(xué)者所熟悉的“行 為犯”這一術(shù)語，是考慮到：形式犯是與實質(zhì)犯相對應(yīng)的概念，實質(zhì)犯依法益受侵害之 程度可分為實害犯與危險犯；而行為犯則是與結(jié)果犯相對應(yīng)的概念。)的危險。關(guān)于形 式犯，國外的通說曾認為其是不以發(fā)生法益的侵害與危險為要件的犯罪。但通說受到了 廣泛的批評。如團藤重光認為，形式犯并不是只要在形式上違反法的命令與禁止就成立 ，也應(yīng)要求某種侵害法益的危險，但這種危險是比抽象的危險犯中的危險更為輕度的間 接的危險；平野龍一指出，形式犯也

25、是因為其行為至少一般性地給某種法益帶來了危險 性才受處罰。不過，實質(zhì)犯對法益的侵害是比較特定的，形式犯對法益的侵害是相當不 特定的；莊子邦雄則否認形式犯的概念，他針對團藤重光的觀點指出，既然需要有一定的危險，就應(yīng)當肯定它屬于危險犯，而不是形式犯。我國也有學(xué)者認為，根本不存在所 謂沒有侵犯法益的形式犯，通說意義上的形式犯概念沒有存在的余地；由于犯罪的本質(zhì) 是侵犯法益，而所謂侵犯法益包括侵害法益與威脅法益(侵害法益的危險)，故以處罰根 據(jù)為標準，只能將犯罪分為危險犯與實害犯。如果保留形式犯這個概念，就必須象平野 龍一那樣，對其作出新的解釋。(注：參見張明楷：法益初論，中國政法大學(xué)出版 社2000年

26、版，第343-346頁。)筆者認為，通說意義上的形式犯概念在表述上確有與犯罪 的侵犯法益的本質(zhì)相抵牾之處，但能否據(jù)此就象莊子邦雄和我國學(xué)者那樣否定形式犯的 概念而代之以危險犯的概念，尚有疑問。應(yīng)當看到，盡管在理論上不能否定對法益沒有 任何危險的行為就根本不應(yīng)規(guī)定和認定為犯罪，形式犯也具有侵害法益的危險，但畢竟 形式犯的“危險”沒有在構(gòu)成要件上明示出來，而具有獨立的危險構(gòu)成要件的犯罪在構(gòu) 成要件上對“危險”則有所體現(xiàn)。正基于此，通說意義上的形式犯概念才認為其是不以 發(fā)生法益的侵害與危險為構(gòu)成要件的犯罪。正是從構(gòu)成要件是否要求發(fā)生法益的侵害或 侵害的危險這一形式的標準出發(fā)，形式犯與實質(zhì)犯的劃分才有

27、意義，形式犯概念也才有 其獨立存在的價值。據(jù)此，通說意義上的形式犯概念得以繼續(xù)保留，而這并不妨礙在理 論上對形式犯的“危險”加以解釋從而說明形式犯的“處罰根據(jù)”。上述對通說的形式 犯概念加以批駁的學(xué)者認為通說的觀點意味著“沒有造成任何法益侵害與危險的行為， 也可能是犯罪行為”，(注：參見張明楷：法益初論，中國政法大學(xué)出版社2000年 版，第343頁。)明顯是對通說觀點的一種誤讀。而在誤讀的基礎(chǔ)上所主張的取消形式犯 的概念而以危險犯的概念取而代之的觀點，既沒有必要，也會使獨立危險構(gòu)成要件的犯 罪所蘊含的規(guī)范上的危險混同于不以發(fā)生法益侵害或侵害的危險為構(gòu)成要件的犯罪所蘊 含的理論上的、作為實質(zhì)違法

28、根據(jù)的危險。以上的分析表明了具有獨立的危險構(gòu)成要件的犯罪的“危險”與形式犯的“危險”的 相異之處。實際上，再進一步分析，是不難得出非獨立犯罪類型的預(yù)備、未遂及中止行 為的“危險”也是一種理論上的、作為實質(zhì)違法根據(jù)的危險這一結(jié)論的。由此看來，雖 然可以籠統(tǒng)地說實害犯既遂情形以外的犯罪的處罰根據(jù)都是行為具有侵害法益的危險， 但據(jù)此就認為以侵害法益的危險作為處罰根據(jù)的犯罪都是危險犯則是明顯忽視了刑法上 不同類型的危險之間的差異。為了使筆者的這一見解更具有說服力，以下圍繞刑法中危 險的性質(zhì)再作些說明。 關(guān)于刑法中危險的性質(zhì)，即危險概念違法性的本質(zhì)，在大陸法系的刑法理論中存在著 不同的認識：危險是行為的

29、屬性，還是外在于行為的結(jié)果的屬性?這種認識上的分歧與 “行為無價值論”和“結(jié)果無價值論”兩種理論觀念的對立有關(guān)。行為無價值論者認為 ，危險應(yīng)是行為的屬性(危險性)；而結(jié)果無價值論者則認為，危險應(yīng)當是結(jié)果所造成的 危險。(注：參見日野村稔：刑法中的危險概念，載西原春夫主編：日本刑事 法的形成與特色，李海東等譯，中國法律出版社、日本成文堂1998年版，第272-273 頁。)我國有學(xué)者傾向于在通常情況下將危險理解為行為的危險，即行為本身所具有的 對法益造成侵害的可能性與蓋然性。該學(xué)者指出，危險是針對行為性質(zhì)而言，行為不具 有侵害法益的危險時，不可能成立危險犯。(注：參見張明楷：危險犯初探，載 清華

30、法學(xué)評論第1輯，清華大學(xué)出版社1998年版，第120頁。)筆者認為，一概地將刑 法中的危險理解為行為的危險或者作為結(jié)果的危險都是不太妥當?shù)模鴳?yīng)根據(jù)危險的類 型的不同予以區(qū)別對待。具體地說，獨立犯罪類型中的形式犯以及非獨立犯罪類型的預(yù) 備、未遂和中止行為所具有的威脅法益的狀態(tài)仍然蘊含于行為內(nèi)部而尚未現(xiàn)實地作用于 法益，而“結(jié)果是與行為處于同一因果關(guān)系兩端的結(jié)果，因而行為本身所蘊含著的對客 體(即法益引者注)的可能侵害不可能成為結(jié)果”，(注：參見李潔：犯罪結(jié)果論 ，吉林大學(xué)出版社1994年版，第18頁。)由此這種威脅法益的狀態(tài)只能是行為的危險。 獨立危險構(gòu)成要件的犯罪中的危險盡管也是一種威脅法益

31、的狀態(tài)，但該種狀態(tài)已作為一 種事實作用于法益，亦即已脫逸出行為的范圍而獨立于行為之外，作為與行為相對獨立 的表現(xiàn)行為對法益(客體)發(fā)生作用狀況的現(xiàn)象而存在，因而已有資格作為刑法上的結(jié)果 。(注：關(guān)于獨立危險構(gòu)成要件的犯罪即危險犯的危險的結(jié)果屬性的詳細論證，限于篇 幅，本文在此不再展開。) 現(xiàn)在的問題是，形式犯和非獨立犯罪類型的預(yù)備、未遂、中止行為本身所具有的對法 益造成侵害的可能性與獨立危險構(gòu)成要件的犯罪對法益所造成的侵害可能性有何區(qū)別? 筆者認為，第一，前一種可能性是由行為本身表現(xiàn)出來的，因而只能是行為的屬性；后 一種可能性是由行為所造成的、外在于行為的某種事實表現(xiàn)出來的，因而已具備了結(jié)果

32、的性質(zhì)。這一區(qū)別在上文的分析中實際上已有所涉及。第二，前一種可能性是一種抽象 可能性，后一種可能性則是一種現(xiàn)實可能性。在哲學(xué)上，可能性是指客觀事物內(nèi)部蘊藏 著的發(fā)展趨勢。在可能性的范圍內(nèi)應(yīng)當區(qū)分兩種情況：一種是現(xiàn)階段已經(jīng)有可能轉(zhuǎn)化為 現(xiàn)實性的可能性，其表明具有了充分的條件和根據(jù)，能直接轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，故而稱之為 現(xiàn)實可能性；而另一種是在以后階段才能實現(xiàn)的可能性，其表明在現(xiàn)階段還不具備充分 的條件和根據(jù)，不能直接轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，故而稱之為抽象可能性。應(yīng)當說，將哲學(xué)上的 兩種可能性用來解釋上述刑法中危險的兩種可能性的特點，頗為恰當。在此以體現(xiàn)侵害 結(jié)果發(fā)生的抽象可能性中最為典型的不能犯(注：這里所說的

33、“不能犯”，是指中國刑 法理論的通說中所主張的具有刑事可罰性的不能犯，而不是指國外刑法理論中所認為的 不構(gòu)成犯罪因而不具有可罰性的情況。)為例與獨立危險構(gòu)成要件的犯罪作些對比性的 說明。在不能犯的情況下，行為人基于對自己將要實施的行為與所要追求的危害結(jié)果之 間聯(lián)系的認識有意識地實施了危害行為，由于對犯罪工具的具體屬性或欲侵害對象的特 性存在錯誤認識，使得法益侵害得以實現(xiàn)所需要的條件和根據(jù)，始終無法具備。因而， 不能犯中法益侵害的可能性便只能是一種抽象可能性。而在獨立危險構(gòu)成要件的犯罪的 場合，危險狀態(tài)盡管尚未使法益發(fā)生現(xiàn)實性的變化，但其已預(yù)示著向法益遭受侵害的方 向發(fā)展的必然趨勢。在具體案件中

34、，如果不是因為某種特殊情況或新出現(xiàn)的情況阻止了 危險狀態(tài)的進一步發(fā)展，對法益的實際侵害必然發(fā)生。因而，獨立危險構(gòu)成要件的犯罪 中法益侵害的可能性便是一種現(xiàn)實可能性。 在摒棄了立足于處罰根據(jù)來表述危險犯概念的作法之后，在我國刑法理論中就面臨著 是立足于犯罪既遂還是立足于犯罪成立來界定危險犯概念的問題。筆者認為，如果選擇 立足于犯罪成立來表述危險犯的概念，那就意味著在法定的危險狀態(tài)沒有發(fā)生時就不成 立犯罪，危險犯中成立未遂犯的可能性也就被排除了。這樣的結(jié)論在危險犯的罪過形式 是間接故意以及過失的情況下無疑是正確的，但在危險犯的罪過形式表現(xiàn)為直接故意的 情形下能否站得住腳，就頗有疑問。 首先，從國外

35、立法例的規(guī)定來看，不能排除危險犯的未遂犯成立的可能?，F(xiàn)行日本 刑法典對未遂犯的處罰采取概括規(guī)定與特別規(guī)定相結(jié)合的模式，即在總則中明確規(guī)定 處罰未遂犯以分則有特別規(guī)定者為限。從該法典分則部分對未遂犯的處罰規(guī)定看，其中 就有對危險犯的未遂犯的規(guī)定。如該法典第125條(交通危險)規(guī)定：“損壞鐵道或者其 標志，或者以其他方法使火車或者電車的交通發(fā)生危險的，處二年以上有期懲役。損壞 燈塔或者浮標，或者以其他方法使船艦的交通發(fā)生危險的，與前項同?！钡?28條(未遂 罪)規(guī)定，第125條犯罪的未遂，應(yīng)當處罰。 其次，從我國刑法所規(guī)定的危險犯的犯罪客體來看，不能排除危險犯的未遂犯成立的 可能。我國1979年刑

36、法和1997年刑法中的危險犯大多都設(shè)立在危害公共安全罪這一類罪中。之所以作出如此安排，主要是基于如下考慮：公共安全所涉及的利益比較重大，一 旦遭受實際的侵害，必將造成不特定的多人傷亡或公私財產(chǎn)的重大損失，因此對于危害 公共安全的某些犯罪，鑒于其危害性質(zhì)特別嚴重，需要將其既遂形態(tài)提前設(shè)定在危險狀 態(tài)發(fā)生的時點上以強化刑法的懲治功能。顯然，對于危害性質(zhì)特別嚴重的直接故意的危 害公共安全的危險犯來說，在法定的危險狀態(tài)沒有發(fā)生的情況下，是很難斷定危險狀態(tài) 以外的因素綜合起來所反映的行為的社會危害性尚未達到成立犯罪所必需的程度的。既 然如此，承認危險犯的犯罪未遂的存在，就顯得非常必要。最后，從司法實踐的

37、情況來看，也是不能排除危險犯的未遂犯成立的可能的。就危險 犯而言，很多情況下并非犯罪的實行行為一著手就會發(fā)生法定的危險狀態(tài)，而是在著手 后尚須經(jīng)歷一定的行為過程才能出現(xiàn)法定的危險狀態(tài)。比如某案中劉某為打一把片刀， 將一根長44厘米、粗2.5厘米的鐵棒用鋼絲繩綁在京廣線鐵軌一側(cè)，想用火車把鐵棒壓 扁。他已將鐵棒捆綁一半時，突然被巡邏人員發(fā)現(xiàn)而抓獲。后經(jīng)鑒定，劉某如果將鐵棒 綁牢后確實存在使火車傾覆、毀壞的危險。最后法院將劉某的行為定為破壞交通設(shè)備罪 (未遂)。(注：本案例來源于鮮鐵可：新刑法中的危險犯，中國檢察出版社1998年 版，第14頁。)由此看來，在司法實踐中確有危險犯的未遂存在的余地。

38、既然立足于犯罪成立所界定的危險犯概念不能涵蓋直接故意的危險犯的情形，那是不 是意味著立足于犯罪既遂所表述的危險犯概念就可以準確地涵括危險犯的所有的情形呢 ?對此，筆者也是有疑問的。 筆者認為，立足于犯罪既遂所表述的危險犯概念固然有助于解決從犯罪成立的角度界 定危險犯概念時所面臨的不能對直接故意的危險犯加以合理解釋的問題，(注：我國有 的學(xué)者在對危險犯的概念從犯罪既遂的角度加以界定后，一方面認為行為人實施了犯罪 構(gòu)成的行為，如果未發(fā)生特定的危險狀態(tài)，不成立危險犯的既遂，另一方面又認為未造 成危險狀態(tài)，便不構(gòu)成犯罪，危險狀態(tài)的發(fā)生對危險犯來說是必不可少的要件。參見姜 偉：犯罪形態(tài)通論，法律出版社1

39、994年版，第117-119頁。也有學(xué)者在對危險犯的 概念從犯罪既遂的角度加以表述后，又認為危險犯是指以行為人實施的危害行為造成的 危險結(jié)果作為犯罪構(gòu)成必要條件的犯罪。參見鮮鐵可：新刑法中的危險犯，中國檢 察出版社1998年版，第27-28頁。上述觀點，往往受到從犯罪成立的角度界定危險犯概 念的論者的批評：危害行為造成了危險狀態(tài)，犯罪可能成立；若未造成危險，不成立犯 罪，這本是正確的。然而，認為判斷危險犯既遂的標準是行為是否造成危險狀態(tài)，則無 疑是自相矛盾的。參見蘇彩霞：危險犯及其相關(guān)概念之辨析，載法學(xué)評論2001 年第3期。筆者對上述觀點也持否定態(tài)度。)但同時又帶來的一個問題是：如何對間接故

40、 意及過失的危險犯予以合理的解釋? 關(guān)于犯罪既遂形態(tài)存在的范圍，我國刑法學(xué)界居于通說地位的觀點認為，過失犯罪和 間接故意犯罪不存在犯罪的既遂形態(tài)。主要原因在于：第一，作為犯罪完成形態(tài)的犯罪 既遂，是與犯罪的未完成形態(tài)相對而言，是相比較而存在的概念。既然過失犯罪和間接 故意犯罪從其主客觀統(tǒng)一上看不可能有犯罪的未完成形態(tài)存在的余地，則其完成形態(tài)就 失去了存在的意義與可能；第二，過失犯罪和間接故意犯罪不符合犯罪既遂的主觀涵義 。犯罪既遂在主觀方面實現(xiàn)了法定的犯罪意圖。而過失犯罪的行為人主觀上并無犯罪意 圖，在構(gòu)成犯罪時也談不上是實現(xiàn)了其犯罪意圖；間接故意犯罪在主觀上的放任心理， 不符合犯罪既遂所包含

41、的實現(xiàn)了特定犯罪意圖的追求心理。(注：參見高銘暄主編： 刑法學(xué)原理(第二卷)，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第270274頁。)顯然，按照 上述通說，立足于犯罪既遂所界定的危險犯概念，是不能涵蓋間接故意及過失的危險犯 的情形的。 通過對分別立足于犯罪成立和犯罪既遂來界定危險犯概念這兩種作法之優(yōu)劣的分析， 不難看出，要準確界定我國刑法中危險犯的概念，可供選擇的思路有兩個：一是立足于 犯罪既遂對危險犯的概念加以界定，同時放棄在犯罪既遂存在范圍問題上的通說，認為 犯罪既遂存在于所有罪過形式的犯罪之中；二是堅持在犯罪既遂存在范圍問題上的通說 ，同時從犯罪既遂和犯罪成立這兩個標準相對合的角度對危險犯的

42、概念加以界定，即立 足于犯罪既遂來表述直接故意的危險犯，立足于犯罪成立來表述間接故意和過失的危險 犯。 在我國刑法學(xué)界，對于犯罪既遂只可能存在于直接故意犯罪之中，在間接故意犯罪和 過失犯罪中絕無存在之余地這一通說的合理性，近些年來已有不少學(xué)者提出了質(zhì)疑。有 的學(xué)者認為，在現(xiàn)代漢語中，“既遂”一詞，顧名思義，就是已經(jīng)“遂愿”，即某種愿 望得到了滿足。而從刑法意義上加以引申，既遂則意味著行為人的某種愿望得到了實現(xiàn) 。對于過失犯罪而言，談不上犯罪愿望是否得到了滿足。但就間接故意犯罪而言，盡管 行為人不積極追求危害結(jié)果的發(fā)生，但也不采取任何措施去阻止結(jié)果的出現(xiàn)，其特定的 犯罪愿望是顯而易見的。如果最終

43、發(fā)生了特定的危害結(jié)果，從行為者本人的角度來看， 并不違背其主觀愿望。因此，在間接故意犯罪中，同樣存在且永遠存在犯罪的既遂形態(tài) ，只不過是以既遂犯這個唯一的犯罪形態(tài)而獨立存在著。至于認為間接故意犯罪由于無 未遂形態(tài)就無既遂形態(tài)的觀點，在理論和實踐上都是缺乏立論根據(jù)的。事實上，既遂犯 與未遂犯并不是一對不可分割的范疇，二者之間并不存在有此必有彼、無此定無彼的關(guān) 系。(注：參見馬克昌主編：犯罪通論，武漢大學(xué)出版社1999年版，第489490頁 。)有的學(xué)者則主張，犯罪既遂是犯罪構(gòu)成的典型形態(tài)和完成形態(tài)。在處理案件時，應(yīng) 當認為凡是完成刑法分則條文對某種犯罪所規(guī)定的全部犯罪構(gòu)成的，就是既遂。刑法分 則

44、所規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成完成狀態(tài)，既包括故意犯罪，也包括過失犯罪。以“既遂”一 詞的含義是“已經(jīng)遂愿”為理由，把過失犯罪排除在外，是值得商榷的。把既遂理解為 犯罪構(gòu)成的完成形態(tài)，與詞義并不相悖。從法理上看，既然犯罪構(gòu)成作為過程而存在， 應(yīng)當認為任何犯罪構(gòu)成都有其完成形態(tài)。(注：參見何秉松：犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論，中 國法制出版社1995年版，第333334頁。)有的學(xué)者提出，既遂并不一定作為未遂的對 稱，犯罪的完成狀態(tài)是客觀存在的，這無論是對故意犯罪，還是過失犯罪，沒有例外。 在法律意義上，符合刑法分則規(guī)定的某項犯罪構(gòu)成的行為就是犯罪既遂。犯罪的完成形 態(tài)，是犯罪的常態(tài)，是處罰犯罪的標準形態(tài)。如果否認過失

45、犯罪沒有既遂，就意味著過 失犯罪不是刑法分則規(guī)定的標準犯罪形態(tài)，等于將過失犯罪打入另冊。(注：參見姜偉 ：犯罪形態(tài)通論，法律出版社1994年版，第108頁。)另有論者認為，把所有的過失 犯罪認定為既遂犯，至少可以彌補諸多理論缺陷：其一，任何事物或現(xiàn)象的存在都表現(xiàn) 出一定的形態(tài)，犯罪現(xiàn)象也是如此。過失犯罪發(fā)生犯罪結(jié)果的結(jié)局狀態(tài)實際上就是犯罪 形態(tài)，而不能因為過失犯罪只有唯一的表現(xiàn)形態(tài)，就否認它是犯罪既遂形態(tài)；其二，承 認過失犯的既遂形態(tài)使既遂的構(gòu)成要件齊備說能貫徹全部的犯罪類型；其三，承認過失 犯的既遂形態(tài)使刑法分則規(guī)定的法定刑都是以既遂犯為模型之通說能貫徹始終；其四， 承認過失犯的既遂形態(tài)與部

46、分直接故意犯罪也只有犯罪既遂一種犯罪形態(tài)保持了一致。 (注：參見金澤剛：犯罪既遂的理論與實踐，人民法院出版社2001年版，第21-23頁 。)筆者認為，在上述對犯罪既遂存在范圍問題上的通說持批駁意見的觀點中，立足于既 遂的字面含義“行為人的某種犯罪愿望得到了實現(xiàn)”從而斷言間接故意犯罪存在既遂形 態(tài)、過失犯罪談不上有既遂形態(tài)的觀點確有可議之處。其一，正如在解釋我國刑法所規(guī) 定的犯罪未遂的特征之一“犯罪未得逞”的含義時不能按照其字面含義認為是指“未達 到犯罪目的”一樣，在界定犯罪既遂的含義時也不能拘泥于其字面含義。否則，便模糊 了犯罪既遂的法律標準，意味著以行為人的自我愿望認定犯罪既遂。其實，立足

47、于既遂 的字面含義排除過失犯罪存在既遂的可能性的學(xué)者在表述既遂犯的概念時，也是堅持認 定既遂犯只能以法律的規(guī)定為標準的，(注：該學(xué)者認為，既遂犯是指行為人在犯罪意 思的支配下所實施的犯罪行為，已經(jīng)具備了刑法分則所規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成全部要件的 犯罪形態(tài)。參見馬克昌主編：犯罪通論，武漢大學(xué)出版社1999年版，第488-489頁 。)這顯然是前后自相矛盾的。其二，即使從字面含義的角度對“既遂”所作的理解能 夠成立，也不能據(jù)此就認為間接故意犯罪存在既遂。按照現(xiàn)代漢語詞典的解釋，“ 愿望”是指“希望將來能達到某種目的的想法”，這就意味著在不存在犯罪目的的間接 故意犯罪中，不存在討論“犯罪愿望是否實現(xiàn)”這一問題的余地。 筆者認