關(guān)于民營(yíng)企業(yè)投融資法律結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)與法律風(fēng)險(xiǎn)防范-投融資沙龍講座

1、關(guān)于民營(yíng)企業(yè)投融資結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)與法律風(fēng)險(xiǎn)防范-投融資沙龍講座的底稿張志曉律師業(yè)融資的問(wèn)題可以從很多方面去研究，做為一個(gè)律師，法律人，我們從法律角度，從企業(yè)的組織角度去研究在目前經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、金融、法律環(huán)境下，企業(yè)如何籌集募集企業(yè)發(fā)展的資金?；蛘哒f(shuō)，如何將資金組織起來(lái)，投入到社會(huì)的生產(chǎn)中去。或者說(shuō)，如何協(xié)調(diào)企業(yè)創(chuàng)業(yè)者營(yíng)者與出資者之間的利益關(guān)系，實(shí)現(xiàn)雙方共贏。公司是一種財(cái)產(chǎn)組織形式和經(jīng)營(yíng)管理形式，任何企業(yè)都是財(cái)產(chǎn)組織形式和經(jīng)營(yíng)管理形式，那么我們?nèi)绾卫闷髽I(yè)的不同組織形式來(lái)籌集資金投入生產(chǎn)，如何在企業(yè)內(nèi)部協(xié)調(diào)經(jīng)營(yíng)者與出資者的利益這就是我們研究的課題。以上對(duì)公司或企業(yè)的定義可能很多

2、人已經(jīng)忘記或一直不明了，很多人以為辦個(gè)公司，就是準(zhǔn)備一套工商的登記手續(xù)，拿個(gè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，領(lǐng)點(diǎn)發(fā)票的事，所以辦這個(gè)的一般都是辦公室，或者外聯(lián)的，很少去問(wèn)律師，當(dāng)然，如果只是自己出資，加上兄弟、老婆，也沒(méi)有必要問(wèn)律師。但如果真的把公司做一種財(cái)產(chǎn)組織形式，去募集并不特別親近的人的資金的時(shí)候，公司的章程等就是一個(gè)大問(wèn)題?？匆豢垂镜臍v史，才知道公司這樣的組織有多么偉大，1600年，英國(guó)設(shè)立了東印度公司，這是最早的股份公司，實(shí)行有限責(zé)任，為什么實(shí)行有限責(zé)任，因?yàn)楫?dāng)時(shí)航海遠(yuǎn)行，風(fēng)險(xiǎn)很大，船主在船上遠(yuǎn)的貨物如果損失，船主賠償不起，只有設(shè)立有限責(zé)任，才能使船主的風(fēng)險(xiǎn)有個(gè)上限，才有人愿意承運(yùn)，因此產(chǎn)生了 有限責(zé)任

3、，東印度公司也運(yùn)用了有限責(zé)任這樣一個(gè)法律工具。這是400多年前的事。馬克思講，如果沒(méi)有股份公司，世界上一寸鐵路都沒(méi)有，原話：馬克思對(duì)股份公司曾高度評(píng)價(jià)說(shuō):“假如必須等待積累去使某些單個(gè)資本增長(zhǎng)到能夠修建鐵路的程度，那末恐怕直到今天世界上還沒(méi)有鐵路。但是，集中通過(guò)股份公司轉(zhuǎn)瞬之間就把這件事完成了?！?資本的力量，制度的力量但到1892年，幾乎300年后，才由德國(guó)人發(fā)明了有限責(zé)任公司，德國(guó)人不僅出愛(ài)因斯坦，出哲學(xué)家，還出制度設(shè)計(jì)的人。德國(guó)的物權(quán)法制定了50多年。制定了具有 德國(guó)特色的物權(quán)法，使德國(guó)形成大陸法系的另外一個(gè)代表。所以有位老同志說(shuō)科技是第一生產(chǎn)力，其實(shí)制度才是第一生產(chǎn)力，美國(guó)建國(guó)時(shí)，討論

4、憲法和人權(quán)問(wèn)題，但同時(shí)討論的還有專利問(wèn)題，美國(guó)并不直接向科技領(lǐng)域投資，但通過(guò)專利制度，給發(fā)明創(chuàng)新的人以專利權(quán)，才產(chǎn)生了愛(ài)迪生這樣的發(fā)明家，這樣的發(fā)明家也是企業(yè)家，也是富豪。相應(yīng)的，我們國(guó)家的投融資領(lǐng)域，缺的不是資金，而是制度，下面詳細(xì)說(shuō)?？梢?jiàn)，正確的制度是非常有用的，而公司是個(gè)非常好用的發(fā)明，這樣的一種組織形式的設(shè)計(jì)，才導(dǎo)致了資本主義快速的發(fā)展，這樣的組織，把人，社會(huì)資源充分的調(diào)動(dòng)、組織起來(lái)，才使社會(huì)快速發(fā)展。但我們一直忽略了這樣的一種制度，沒(méi)有利用這樣的一種制度。所以有一次會(huì)上我就講，企業(yè)家一定要學(xué)公司法，要學(xué)會(huì)、學(xué)懂，活學(xué)活用。今天來(lái)的人都是聽(tīng)融資的，想知道怎么才能拿到錢去做企業(yè)?？梢哉f(shuō)大

5、家都缺錢，但中國(guó)真的缺錢嗎，中國(guó)不缺錢，你看中國(guó)人炒房，炒藝術(shù)品，買奢侈品，買飛機(jī)游艇，豪華婚禮，豪車別墅，包括炒蘭花，炒大蒜，算你狠、逗（綠豆）你玩。但為什么中國(guó)企業(yè)都被外國(guó)收購(gòu)，中國(guó)企業(yè)都到境外上市融資，你看凱雷收購(gòu)徐工，中國(guó)的化妝品、洗滌用品、豬肉的雙匯、雨潤(rùn)都是國(guó)外資本了等等，為什么中國(guó)企業(yè)不去國(guó)外收購(gòu)，當(dāng)然主要是說(shuō)民企，那個(gè)李書(shū)福吉利收購(gòu)德國(guó)汽車的不算。但你要注意到，到中國(guó)收購(gòu)的很多都是基金，如凱雷，華平，BLOCKSTONE，等，他們是把民間的資本“聚集”，起來(lái)，中國(guó)話叫聚沙成，積少成多，眾人拾柴火焰高。但是中國(guó)人就不能，為什么，制度問(wèn)題。中國(guó)一個(gè)對(duì)基金等直接融資，民間融資不制定法

6、律，不去設(shè)計(jì)好的制度，不鼓勵(lì)創(chuàng)新，尤其是制度創(chuàng)新，現(xiàn)在在叫喊的創(chuàng)新也主要是限于科技的創(chuàng)新，只是技術(shù)本身，不涉及制度，也與中國(guó)的政治體現(xiàn)，執(zhí)政理有關(guān)。而且從微觀上，中國(guó)法律上并不法無(wú)禁止即為可行，鼓勵(lì)自主發(fā)展，而是法律規(guī)定才為可行，限制了發(fā)展，以前的叫割資本主義尾巴。后來(lái)的投機(jī)倒把罪，包括現(xiàn)在的非法集資罪，都是表現(xiàn)方式。中國(guó)的體制制度限制了中國(guó)資本聚集的制度和方式，也基本不允許民間的創(chuàng)新。基金公司、信托公司的設(shè)立都要國(guó)家審批。金融由國(guó)家專營(yíng)。導(dǎo)致企業(yè)獲得資金的渠道單一，并且費(fèi)用高，就象現(xiàn)在講的企業(yè)的物流費(fèi)一樣，說(shuō)中國(guó)物價(jià)上漲，是因?yàn)槲锪髻M(fèi)太高了，中國(guó)企業(yè)融資也是因?yàn)橘M(fèi)用太高了，比如信托現(xiàn)在年回報(bào)

7、要求要20到25%。中國(guó)缺的是使資金融通的制度。另外中國(guó)的確也沒(méi)有公司的傳統(tǒng)與概念，中國(guó)有的是喬家大院式，晉商的經(jīng)營(yíng)方式，即無(wú)限責(zé)任合伙性質(zhì)的。中國(guó)的制度與西文的制度的實(shí)質(zhì)差異是，西方講標(biāo)準(zhǔn)化統(tǒng)一化，可以把不認(rèn)識(shí)的人組織結(jié)合起來(lái)。中國(guó)講熟人化，個(gè)別化，一個(gè)企業(yè)和一個(gè)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)集合方式不一樣，就象中國(guó)菜和西方菜的區(qū)別，中國(guó)是一個(gè)菜一個(gè)味道，西方可以大批量生產(chǎn)，味道含量完全統(tǒng)一。中國(guó)的企業(yè)制度，使投資者只能投熟人的企業(yè)，企業(yè)募集資金也只能在熟人之間募集?？傊袊?guó)沒(méi)有好好的設(shè)計(jì)資金集合的制度，導(dǎo)致一方面熱錢亂竄，一方面企業(yè)資金緊缺，兩邊沒(méi)有合理的渠道溝通。一半是海水，一半是火焰，一邊為早餐尋找胃口，

8、一邊為胃口尋找早餐。正如陳志武教授金融的邏輯里講的，金融的根本是信用，中國(guó)由于沒(méi)有一個(gè)制度去在投融資雙方之間建立信用，所以資金不通，郭美美事件對(duì)中國(guó)的信用又是一個(gè)打擊。那么我們?cè)诂F(xiàn)有的制度下，如何為投融資雙方建立一個(gè)渠道，建立一種信用，使投資本者放心回報(bào)與安全，經(jīng)營(yíng)者不擔(dān)心失去企業(yè)的控制權(quán)，即引狼入室。其實(shí)我們學(xué)習(xí)西方就已經(jīng)足夠，我們只注意學(xué)西方的技術(shù)，引進(jìn)西方的資金，卻沒(méi)有認(rèn)真研究西方的制度。直到2005年新的公司法修改，2006年1月1日實(shí)施，我們才有點(diǎn)進(jìn)步。2006年公司法修改了兩上方面1、公司的表決權(quán)可由公司章程規(guī)定，2、公司的分紅權(quán)由公司章程約定。公司法43條：有，股東會(huì)會(huì)議由股東按

9、照出資比例行使表決權(quán)，但是，公司章程另有約定的除外。44 條，公司修改公司章程、增加減少注冊(cè)資本、分立、合并、解散、或變更公司形式的決議，必須經(jīng)過(guò)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。公司法35條：股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例認(rèn)繳出資的除外。這兩個(gè)條文比原公司法比了兩個(gè)但是，法律上叫但書(shū)，增加了兩個(gè)除外。就是表決權(quán)公司章程可以另行約定，分紅權(quán)和認(rèn)繳出資可以另行約定。這就放開(kāi)了公司的手腳，比原來(lái)的同股同權(quán)、同股同利大大的進(jìn)步。原來(lái)同股同權(quán)、同股同利的規(guī)定，使原企業(yè)創(chuàng)業(yè)者無(wú)法引進(jìn)外來(lái)資

10、金，引進(jìn)了就要給人家表決權(quán)，人家要參與重大表決，參與經(jīng)營(yíng)，這是創(chuàng)業(yè)者最不想看到的，不是小氣，而是創(chuàng)業(yè)者更懂得這個(gè)行業(yè)，外來(lái)的資金投資方并不懂這個(gè)行業(yè)，不懂企業(yè)經(jīng)營(yíng)，就是有錢，其他不會(huì)。而外來(lái)投資者也不敢投資，因?yàn)橥赏约簩?duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)又不懂，投了錢沒(méi)有了效益，沒(méi)有了回報(bào)，自己又無(wú)法清查企業(yè)的經(jīng)營(yíng)效果，所以不敢投，那怎么辦，買房子吧。所以有專家說(shuō)，中國(guó)民間投資渠道不暢通，導(dǎo)致房?jī)r(jià)過(guò)高。那么放開(kāi)了表決權(quán)與分紅權(quán)，會(huì)帶來(lái)什么效果。投資者和企業(yè)者可以就企業(yè)的表決權(quán)和分紅做一個(gè)約定，大概如下：1、投資者享有優(yōu)先的分紅權(quán)，可以先與企業(yè)創(chuàng)業(yè)者獲取企業(yè)的紅利，在享有優(yōu)先分紅的同時(shí)，不享有表決權(quán)；2、企業(yè)創(chuàng)業(yè)

11、者仍然擁有企業(yè)的表決權(quán)、決策權(quán)，但企業(yè)經(jīng)營(yíng)的分紅要優(yōu)先分紅外部投資者，這樣雙方各有得失，取得了一個(gè)平衡。即投資者放心取得投資回報(bào)，而創(chuàng)業(yè)者不擔(dān)心引兒狼入室，喪失企業(yè)的控制權(quán)。分紅權(quán)有幾種方式：1、比例優(yōu)先，在企業(yè)獲得利潤(rùn)的時(shí)候，投資者優(yōu)先拿走百分之多少，比創(chuàng)業(yè)者多，如投50%的錢，拿70%的利潤(rùn)；2、數(shù)量?jī)?yōu)先，在企業(yè)獲得利潤(rùn)的時(shí)候，投資者優(yōu)先拿走按其投資比例計(jì)算的多少多少紅利，按投資額年12%計(jì)算的利潤(rùn)；3、時(shí)間優(yōu)先，在某某時(shí)間內(nèi)，投資者優(yōu)先獲得企業(yè)全部利潤(rùn)，達(dá)到一定的上限后，剩余的歸創(chuàng)業(yè)者。還有就是不能實(shí)現(xiàn)回報(bào)預(yù)期時(shí)，投資者退出的方式，股權(quán)回購(gòu)，另行出售，上市，一般是股權(quán)由創(chuàng)業(yè)者按約定價(jià)格回

12、購(gòu)。如果不能回購(gòu)，或創(chuàng)業(yè)者拖著不回購(gòu)怎么辦。約定一個(gè)表決權(quán)轉(zhuǎn)換比例，掌握企業(yè)決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)，迫使創(chuàng)業(yè)者回購(gòu)，投資者退出。表決權(quán)也有多種形式，1、投資者全部放棄表決權(quán)，在家靜等分紅利，2、保留重大事項(xiàng)的表決權(quán)，如企業(yè)經(jīng)營(yíng)方向轉(zhuǎn)變，重大資產(chǎn)處理、重大投資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押，資產(chǎn)抵押，重大貸款，增發(fā)股分，新的股東進(jìn)入，分立合并等影響投資者投資安全的回報(bào)的事項(xiàng)。3、不僅在股東會(huì)上有表決權(quán)，而且派員進(jìn)入董事會(huì)，對(duì)約定的重大事項(xiàng)，從董事會(huì)的層面有表決權(quán)，或一票否決權(quán)。分紅權(quán)的設(shè)置與保底條款：1990年最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答：聯(lián)營(yíng)合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營(yíng)一方雖向聯(lián)營(yíng)體投資，并

13、參與共同經(jīng)營(yíng)，分享聯(lián)營(yíng)的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的虧損責(zé)任，在聯(lián)營(yíng)體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利潤(rùn)的條款。這里講的分紅是有利潤(rùn)的時(shí)候如何分配，這樣的投資也是要承擔(dān)虧損的，也有風(fēng)險(xiǎn)，所以不是保底條款。約定的虧損情況下的回購(gòu)，屬于另外的合同約定，也不違反保底條款的規(guī)定。案例一：房地產(chǎn)投資，代表財(cái)務(wù)投資方1、甲方向乙方投資1億元，2011年 月 日出資到位，占項(xiàng)目公司 %股權(quán)，甲方在項(xiàng)目公司的股權(quán)在2011年 月 日前，不具有表決權(quán)，項(xiàng)目公司的董事會(huì)等公司高管由乙方確定，項(xiàng)目的運(yùn)作也由乙方?jīng)Q定。-表決權(quán)的限制性約定2、在2011年 月 日前甲方將所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)的 %轉(zhuǎn)讓給乙方，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格為

14、。（部分本金加預(yù)期收益的50%），在2011年 月 日前將持有項(xiàng)目公司股權(quán)的 %轉(zhuǎn)讓給乙方，轉(zhuǎn)讓價(jià)格為什么 。（剩余本金加收益的50%）。-投資收回3、若乙方不能按約定回購(gòu)甲方股權(quán)，則自2011年 月 日起，甲方持有的股權(quán)享有占公司67%的表決權(quán)。自2011年月日起，甲方在項(xiàng)目公司盈利未達(dá)到 萬(wàn)元之前，享有項(xiàng)目公司的全部收益，在盈利超出 萬(wàn)元的部分，由乙方分配。-轉(zhuǎn)換條款，強(qiáng)迫回收投資。案例二，退出的約定：如果出現(xiàn)以下情況， 1、按工程進(jìn)度，偏離節(jié)點(diǎn)預(yù)定的時(shí)間20%的。2、項(xiàng)目開(kāi)發(fā)成本偏離預(yù)定的5%（施工圖預(yù)算與決算出現(xiàn)5%的偏差很正常，你說(shuō)的預(yù)定成本應(yīng)該是年度成本預(yù)算吧？）的。3、項(xiàng)目回收期

15、偏離預(yù)定的時(shí)間達(dá)到20%的。4、利潤(rùn)偏離預(yù)期5%的。乙方可以選擇以下方式：1、在股東會(huì)、董事會(huì)上對(duì)此進(jìn)行表決，同意變更后的節(jié)點(diǎn)和利潤(rùn)。2、乙方表決權(quán)增加到67%，或改組董事會(huì)增加乙方董事為3人，減少甲方董事為二人，董事長(zhǎng)由乙方派出，并改組經(jīng)理層。-轉(zhuǎn)換3、甲方按：以股權(quán)購(gòu)買金額年%計(jì)算本息合計(jì)的金額或利潤(rùn)測(cè)算表中預(yù)計(jì)的金額兩者較高的價(jià)格購(gòu)買乙方所持有的股權(quán)。-回購(gòu)本協(xié)議的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)計(jì)劃、項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)測(cè)算表作為股東協(xié)議的附件。以上內(nèi)容說(shuō)白了核心就是投資者與創(chuàng)業(yè)者或經(jīng)營(yíng)者之間的利益、權(quán)益博弈，對(duì)二者之間的利益進(jìn)行的協(xié)調(diào)、調(diào)整，說(shuō)明公司是一種財(cái)產(chǎn)組織形式，內(nèi)部的財(cái)產(chǎn)權(quán)益是如何協(xié)調(diào)和分配的。并不是簡(jiǎn)單的，同

16、股同權(quán)、同股同利，那個(gè)時(shí)代已經(jīng)過(guò)去了。運(yùn)用這樣好的一種法律工具，能實(shí)現(xiàn)投資者與創(chuàng)業(yè)者之間的協(xié)調(diào)，使資金能用到該用的地方。也說(shuō)明好的制度能使社會(huì)力量更好的組織起來(lái)，產(chǎn)生生產(chǎn)力，推動(dòng)社會(huì)發(fā)展進(jìn)步。二、下面再講一講西方好的制度，私募融資的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)主要的條款，私募相對(duì)于公募來(lái)說(shuō)的，按中國(guó)的法律，不超過(guò)200人的發(fā)行算私募，超過(guò)的算公開(kāi)發(fā)行，公募。其實(shí)很多私募是投資于有限公司而不是股份公司，有限公司不超過(guò)50人，股份公司一股一個(gè)表決權(quán)公司法104條，所以也不好設(shè)私募的結(jié)構(gòu)。私募一般針對(duì)有限責(zé)任公司。通過(guò)股權(quán)的不同設(shè)置，協(xié)調(diào)私募投資者與企業(yè)創(chuàng)業(yè)者之間的關(guān)系。私募的主要條款：1、優(yōu)先清算權(quán)是Term she

17、et中一個(gè)非常重要的條款，決定公司在清算后蛋糕怎么分配，即資金如何優(yōu)先分配給持有公司某特定系列股份的股東，然后再分配給其他股東。也就是說(shuō)投資人在創(chuàng)業(yè)者和團(tuán)隊(duì)之前收回他們的資金。2、防稀釋條款主要可以分成兩類：一類是在股權(quán)結(jié)構(gòu)上防止股份價(jià)值被稀釋，另一類是在后續(xù)融資過(guò)程中防止股份價(jià)值被稀釋。結(jié)構(gòu)性防稀釋條款包括兩個(gè)條款：轉(zhuǎn)換權(quán)和優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。（1）轉(zhuǎn)換權(quán)（Conversion）這個(gè)條款是指在公司股份發(fā)生送股、股份分拆、合并等股份重組情況時(shí)，轉(zhuǎn)換價(jià)格作相應(yīng)調(diào)整。（2）優(yōu)先購(gòu)買權(quán)（Right of first refusal）這個(gè)條款要求公司在進(jìn)行B輪融資時(shí)，目前的A輪投資人有權(quán)選擇繼續(xù)投資獲得至少與

18、其當(dāng)前股權(quán)比例相應(yīng)數(shù)量的新股，以使A輪投資人在公司中的股權(quán)比例不會(huì)因?yàn)锽輪融資的新股發(fā)行而降低。另外，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)也可能包括當(dāng)前股東的股份轉(zhuǎn)讓，投資人擁有按比例優(yōu)先受讓的權(quán)利。防稀釋條款：1、完全棘輪條款；2、加權(quán)平均條款：如果公司發(fā)行新的權(quán)益證券的價(jià)格低于當(dāng)時(shí)適用的A系列優(yōu)先股轉(zhuǎn)化價(jià)格，則A系列優(yōu)先股的轉(zhuǎn)換價(jià)格將按照廣義加權(quán)平均的方式進(jìn)行調(diào)整以減少投資人的稀釋。在加權(quán)平均條款下，如果后續(xù)發(fā)行的股份價(jià)格低于A輪的轉(zhuǎn)換價(jià)格，那么新的轉(zhuǎn)換價(jià)格就會(huì)降低為A輪轉(zhuǎn)換價(jià)格和后續(xù)融資發(fā)行價(jià)格的加權(quán)平均值，3、董事會(huì)：目前國(guó)內(nèi)VC的A輪投資Term Sheet中，董事會(huì)條款的主流是：“創(chuàng)始人創(chuàng)始人及CEOA輪投

19、資人”的結(jié)構(gòu)。企業(yè)家在私募融資時(shí)關(guān)注“董事會(huì)”條款，并不是說(shuō)通過(guò)董事會(huì)能創(chuàng)造偉大的公司，而是防止組建一個(gè)糟糕的董事會(huì)，使創(chuàng)始人失去對(duì)企業(yè)運(yùn)營(yíng)的控制。一個(gè)合理的董事會(huì)應(yīng)該是保持投資人、企業(yè)、創(chuàng)始人以及外部獨(dú)立董事之間合適的制衡，為企業(yè)的所有股東創(chuàng)造財(cái)富。4、保護(hù)性條款，是防止普通股大股東損害優(yōu)先股小股東，但它不是優(yōu)先股謀求利益的工具，VC協(xié)議中典型的優(yōu)先股保護(hù)條款如下： 企業(yè)如發(fā)生以下事件，則需要至少持有50%優(yōu)先股的股東同意：（）修訂、改變、或廢除企業(yè)注冊(cè)證明或公司章程中的任何條款，可能對(duì)A類優(yōu)先股產(chǎn)生不利影響的；（）變更法定普通股或優(yōu)先股股本；（）設(shè)立或批準(zhǔn)設(shè)立任何擁有高于或等同于

20、A類優(yōu)先股的權(quán)利、優(yōu)先權(quán)或特許權(quán)的其他股份；（）批準(zhǔn)任何合并、資產(chǎn)出售或被其他企業(yè)重組或收購(gòu)；（）回購(gòu)或贖回任何普通股（不包括董事會(huì)批準(zhǔn)的根據(jù)股份限制協(xié)議，在顧問(wèn)、董事或員工終止服務(wù)時(shí)的回購(gòu)）；（）宣布或支付給普通股或優(yōu)先股股利；（）批準(zhǔn)企業(yè)清算或解散。 5、  股份兌現(xiàn)條款：投資人都希望創(chuàng)始人和管理團(tuán)隊(duì)的股份及期權(quán)都要4年時(shí)間才完全兌現(xiàn)，就是說(shuō)創(chuàng)始人必須呆滿4年才能拿到所有的股份或期權(quán)。如果創(chuàng)業(yè)者提前離開(kāi)公司，根據(jù)約定的兌現(xiàn)公式，只能拿到部分股份或期權(quán)。6、股份回購(gòu)權(quán)就是，VC在特定的條件下，可以要求企業(yè)回購(gòu)他們持有的股票。企業(yè)所回購(gòu)的VC手中的股票，或者是注銷

21、(原有股東的股權(quán)也就按比例相應(yīng)提升)，或者是按比例分配給原有股東。企業(yè)應(yīng)從第5年起，分3年回購(gòu)已發(fā)行在外的A類優(yōu)先股，回購(gòu)價(jià)等于原始購(gòu)買價(jià)加上已宣布但尚未支付的紅利。能讓創(chuàng)業(yè)者有更多的責(zé)任和壓力，考慮如何善用投資和經(jīng)營(yíng)企業(yè)。如果在VC要求企業(yè)回購(gòu)其股份時(shí)，企業(yè)沒(méi)有足夠的支付資金，回購(gòu)權(quán)對(duì)VC而言就不是一個(gè)可行的變現(xiàn)手段。這種情況下，VC可能會(huì)強(qiáng)迫管理團(tuán)隊(duì)接受他們的退出要求，并可能導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)者被迫出售企業(yè)。另外，在企業(yè)無(wú)法支付時(shí)，VC也可能會(huì)要求獲得額外的董事會(huì)席位，導(dǎo)致VC獲得董事會(huì)控制權(quán)，從而調(diào)整企業(yè)運(yùn)營(yíng)方向或直接出售企業(yè)。7、   領(lǐng)售權(quán)，就是指VC有權(quán)強(qiáng)制公司的原有股東

22、(主要是指創(chuàng)始人和管理團(tuán)隊(duì))，和自己一起向第三方轉(zhuǎn)讓股份，原有股東必須依VC與第三方達(dá)成的轉(zhuǎn)讓價(jià)格和條件，參與到VC與第三方的股權(quán)交易中來(lái)。8、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議主要內(nèi)容是：在從公司離職后的一段合理的期限內(nèi)(1)公司創(chuàng)始人或員工不得創(chuàng)立競(jìng)爭(zhēng)性公司或?yàn)槠渌?jìng)爭(zhēng)性公司工作；(2)公司創(chuàng)始人或員工不得將公司客戶帶給新的雇主；(3)創(chuàng)始人或員工不得勸誘公司的員工和客戶背棄公司。三、下面講一講中國(guó)企業(yè)經(jīng)常發(fā)生的情況：借貸中國(guó)銀行向民營(yíng)企業(yè)貸款是一個(gè)由松到緊的過(guò)程，麻省理工的黃亞生中國(guó)特色的資本主義Capitalism with Chinese Characteristics: Entrepreneurship

23、 and the State,一是企業(yè)之間的借貸或股東貸款的規(guī)定，外方股東可以向公司提供貸款，須辦理相關(guān)登記手續(xù)；借款單位（即借入款項(xiàng)的公司，非其外國(guó)股東）須自簽訂借款合同之日起的15日內(nèi)到國(guó)家外匯管理局北京管理部辦理逐筆外債登記手續(xù)。逾期不予辦理的，外匯監(jiān)管部門將予以罰款。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法9條：合營(yíng)企業(yè)在其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，可直接向外國(guó)銀行籌措資金。中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法17條合作企業(yè)可以向中國(guó)境內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)借款，也可以在中國(guó)境外借款。國(guó)家工商行政管理局關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額比例的暫行規(guī)定工商企字1987第38號(hào)1987年2月17日第一條根據(jù)中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法及中華人民

24、共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例，為了明確中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額的比例，特制定本規(guī)定。第三條中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本與投資總額的比例，應(yīng)當(dāng)遵守如下規(guī)定：（一）三百萬(wàn)美元以下（含三百萬(wàn)美元）的，其注冊(cè)資本至少應(yīng)占投資總額的十分之七。（二）三百萬(wàn)美元以上至一千萬(wàn)美元（含一千萬(wàn)美元）的，其注冊(cè)資本至少應(yīng)占投資總額的二分之一，其中投資總額在四百二十萬(wàn)美元以下的，注冊(cè)資本不得低于二百一十萬(wàn)美元。（三）一千萬(wàn)美元以上至三千萬(wàn)美元（含三千萬(wàn)美元）的，其注冊(cè)資本至少應(yīng)占投資總額的五分之二，其中投資總額在一千二百五十萬(wàn)美元以下的，注冊(cè)資本不得低于五百萬(wàn)美元。（四）在三千萬(wàn)美元以上的，其注冊(cè)資本至少

25、應(yīng)占投資總額的三分之一，其中投資總額在三千六百萬(wàn)美元以下的，注冊(cè)資本不得低于一千二百萬(wàn)美元。 貸款一般沒(méi)有額度限制。如果雙方同意，可以免息。 須到中國(guó)銀行或者外匯部門指定的銀行開(kāi)立外債專用帳戶。 如果中方股東是自然人，可以向公司提供貸款； 如果中方股東是公司，則不得向公司提供貸款，因?yàn)槲覈?guó)法律禁止企業(yè)之間的拆借。 法院的立場(chǎng)：最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)法復(fù)199615號(hào)：企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同。對(duì)自雙方當(dāng)事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當(dāng)收繳，金融監(jiān)管的立場(chǎng)：貸款通則（中國(guó)人民銀行 1996年

26、6月28日）第二條本通則所稱貸款人，系指在中國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)。第二十一條貸款人必須經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)，持有中國(guó)人民銀行頒發(fā)的金融機(jī)構(gòu)法人許可證或金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記。最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù) ( 1999年2月13日)公民與非金融企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效：（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資；（三）企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款；（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行

27、為。借貸利率超過(guò)銀行同期同類貸款利率四倍的，按照最高人民法院法（民）發(fā)一九九一二十一號(hào)關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)的有關(guān)規(guī)定辦理。稅務(wù)機(jī)關(guān)的立場(chǎng)：依據(jù)國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于貸款業(yè)務(wù)征收營(yíng)業(yè)稅問(wèn)題的通知（ 國(guó)稅發(fā)號(hào)）：企業(yè)集團(tuán)或集團(tuán)內(nèi)的核心企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱企業(yè)集團(tuán)）委托企業(yè)集團(tuán)所屬財(cái)務(wù)公司代理統(tǒng)借統(tǒng)還貸款業(yè)務(wù)，從財(cái)務(wù)公司取得的用于歸還金融機(jī)構(gòu)的利息不征收營(yíng)業(yè)稅。以上所稱企業(yè)集團(tuán)委托企業(yè)集團(tuán)所屬財(cái)務(wù)公司代理統(tǒng)借統(tǒng)還業(yè)務(wù)，是指企業(yè)集團(tuán)從金融機(jī)構(gòu)取得統(tǒng)借統(tǒng)還貸款后，由集團(tuán)所屬財(cái)務(wù)公司與企業(yè)集團(tuán)或集團(tuán)內(nèi)下屬企業(yè)簽訂統(tǒng)借統(tǒng)還貸款合同并分撥借款，按支付給金融機(jī)構(gòu)的借款利率向企業(yè)集團(tuán)或集團(tuán)內(nèi)下屬企業(yè)收取用于歸還

28、金融機(jī)構(gòu)借款的利息，再轉(zhuǎn)付企業(yè)集團(tuán)，由企業(yè)集團(tuán)統(tǒng)一歸還金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)。 如不符合上述文件規(guī)定，企業(yè)將款項(xiàng)借給他人使用取得的利息收入，則應(yīng)按營(yíng)業(yè)稅暫行條例的規(guī)定按“金融保險(xiǎn)業(yè)”征收營(yíng)業(yè)稅，稅率為5%。財(cái)政部 國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)關(guān)聯(lián)方（外資的投資與外方貸款）利息支出稅前扣除標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)稅收政策問(wèn)題的通知（財(cái)稅2008121號(hào)）文件的規(guī)定：1、在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)，企業(yè)實(shí)際支付給關(guān)聯(lián)方的利息支出，不超過(guò)以下規(guī)定比例和稅法及其實(shí)施條例有關(guān)規(guī)定計(jì)算的部分，準(zhǔn)予扣除，超過(guò)的部分不得在發(fā)生當(dāng)期和以后年度扣除。企業(yè)實(shí)際支付給關(guān)聯(lián)方的利息支出，除符合本通知第二條規(guī)定外，其接受關(guān)聯(lián)方債權(quán)性投資與其權(quán)益性投資比例為：

29、（一）金融企業(yè)，為5：1(金融不開(kāi)放)；（二）其他企業(yè)，為2：1。中國(guó)當(dāng)局對(duì)待企業(yè)間借貸的態(tài)度是比較亂的，中國(guó)企業(yè)民間貸款的現(xiàn)象非常普遍，也是沒(méi)有辦法的無(wú)奈之舉，也是中國(guó)制度、法律傳統(tǒng)文化里沒(méi)有公司這樣的財(cái)產(chǎn)組織概念導(dǎo)致的。對(duì)企業(yè)主來(lái)講，借貸的風(fēng)險(xiǎn)也比較大，一但企業(yè)經(jīng)營(yíng)有問(wèn)題，債主也峰擁上門，導(dǎo)致企業(yè)抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力降低，象內(nèi)蒙那個(gè)案子。但如果是結(jié)構(gòu)性的股權(quán)出資，企業(yè)的資金關(guān)系就規(guī)范，出資人不能隨意抽走出資，增加企業(yè)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。而且借貸在法律上也有很多的問(wèn)題，搞不好就是無(wú)效，非法集資。四，講一下非常集資及避免造成涉嫌非法集資的辦法中國(guó)的企業(yè)原來(lái)是沒(méi)有上面講的融資的結(jié)構(gòu)，所以很多企業(yè)要么銀行貸款

30、，要么從員工、社會(huì)集資，正如剛才所說(shuō)，搞不好就是非法集資什么的，這個(gè)最著名的是前幾年的孫大午案，近年的東陽(yáng)的吳英案，到麗水的杜益敏案、呂偉強(qiáng)和單旭波案，都是民間借貸惹的禍，如果做成公司股權(quán)出資法律上就不會(huì)有問(wèn)題，當(dāng)然，出資者的接受度也需要教育，中國(guó)民間往往重視直接的紅利回報(bào)，高息好集資，但企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)太大。刑法第176條：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法（1998年7月3日發(fā)布）（國(guó)務(wù)院令第247號(hào)）國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問(wèn)題的通知2007國(guó)辦發(fā)明電200734號(hào)，一方面可見(jiàn)主管當(dāng)局打擊的決心，

31、這個(gè)事情的危害，另一方面也看到，一個(gè)合理的融資制度建立的急迫性。罪的客體的國(guó)家的存款管理秩序，即國(guó)家對(duì)吸收公眾存款實(shí)行的特許經(jīng)營(yíng)制度；在客觀方面表現(xiàn)為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為；關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（法釋2010年8號(hào)自2011年1月4日起施行）四個(gè)要件：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（二）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。典型行為：“實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購(gòu)、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的的，以商品回購(gòu)、寄存代