第3章 訴與訴權(quán)

1、第三章第三章 訴與訴權(quán)訴與訴權(quán) 第一節(jié)第一節(jié) 訴訴第二節(jié)第二節(jié) 訴權(quán)訴權(quán) 第一節(jié) 訴及其構(gòu)成要素 一、訴的含義(特定的原告對(duì)特定的被告，向人民法院提出的審判特定實(shí)體主張的請(qǐng)求） 請(qǐng)求說、手段說、行為說、聲明說 特點(diǎn)： 1、訴以民事糾紛存在為前提 2、訴只能向法院提起 3、訴只能由當(dāng)事人提起 4、訴兼有程序和實(shí)體雙重內(nèi)涵訴 二、訴的要素（三要素說） 1、當(dāng)事人：即原告和被告 2、訴訟標(biāo)的：（訴訟對(duì)象、訴訟客體） 法院審理和裁判的對(duì)象（當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的、原告請(qǐng)求法院裁判的實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系的主張或者要求（聲明）德國(guó) 當(dāng)事人訟爭(zhēng)的內(nèi)容（訴訟物）日本 當(dāng)事人雙方爭(zhēng)議并請(qǐng)求法院審判的民事法律關(guān)系我國(guó)、

2、臺(tái)灣地區(qū)訴的標(biāo)的 民事訴訟基礎(chǔ)理論中最為抽象的理論之一 各國(guó)民事訴訟標(biāo)的理論沒有形成一種眾說歸一的、權(quán)威性的理論體系 “訴訟標(biāo)的的概念，對(duì)于學(xué)習(xí)和研究民事訴訟法的學(xué)者來講，就象一座必須經(jīng)過的橋?！?李龍：民事訴訟標(biāo)的理論研究（法律出版社2003年版）訴的標(biāo)的 立法和審判實(shí)務(wù)中主流觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是訴的構(gòu)成要素，指當(dāng)事人雙方爭(zhēng)議的并請(qǐng)求法院審判的民事法律關(guān)系 訴訟標(biāo)的與訴的識(shí)別 舊實(shí)體法說 訴訟法說（聲明、事實(shí)是否完全一樣） 新實(shí)體法說(兩者都是多數(shù)時(shí)訴訟標(biāo)的才是多個(gè)）凡是基于同一事實(shí)關(guān)系發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)存在時(shí)，實(shí)際上只存在一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)榘l(fā)生請(qǐng)求權(quán)的事實(shí)關(guān)系是單一的，并非

3、真正的競(jìng)合，而只是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的競(jìng)合。 請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合：基于多數(shù)事實(shí)關(guān)系分別發(fā)生多數(shù)請(qǐng)求權(quán)而給付相同的情形（1）標(biāo)的、標(biāo)的物、標(biāo)的額 在民事訴訟中，任何一個(gè)訴都有訴訟標(biāo)的，但不一定都有標(biāo)的物。 （2）標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求 在民事訴訟中，訴的標(biāo)的的變更意味著變更了原來的訴。當(dāng)事人變更后的訴，實(shí)際上是一個(gè)新的案件。但是，對(duì)訴訟請(qǐng)求的變更或放棄不引起訴的改變。訴的理由 3、訴的理由：僅指案件事實(shí)，不包括法律依據(jù) 當(dāng)事人提出訴的請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)根據(jù) 主要內(nèi)容： 權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的事實(shí)（確認(rèn)權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的根據(jù)） 權(quán)益受到侵犯或發(fā)生爭(zhēng)議的事實(shí)（請(qǐng)求司法保護(hù)的根據(jù)）訴 三、訴的意義 1、決定案件能否被受理

4、2、決定審判的對(duì)象和范圍 3、是判斷重復(fù)起訴的依據(jù) 4、是訴的變更、合并的依據(jù) 5、決定判決既判力的范圍 二、訴的類型 （一）給付之訴 是指原告請(qǐng)求被告方履行一定給付義務(wù)之訴。 1、給付之訴的特點(diǎn)： 1)原告要求法院判令被告履行一定的義務(wù)。 給付之訴并不僅僅包含物的交付，事實(shí)上包含所有要求對(duì)方履行義務(wù)的請(qǐng)求，包括作為和不作為。例如，要求對(duì)方賠禮道歉，要求對(duì)方停止侵害，要求對(duì)方不作為等，具有可執(zhí)行性。訴的類型 2）雖然給付之訴中可能包含確認(rèn)之訴或者變更之訴的內(nèi)容，但是，請(qǐng)求仍然是要求對(duì)方履行一定的義務(wù)，因此這仍然只屬于一個(gè)訴，就是給付之訴，而非確認(rèn)之訴或者變更之訴。2、給付之訴分類1）按照給付的

5、內(nèi)容不同，可以分為特定物的給付之訴、種類物的給付之訴和行為的給付之訴。2） 按照給付時(shí)間的不同，可分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴。訴的類型 （二）確認(rèn)之訴 確認(rèn)之訴，是原告請(qǐng)求法院確認(rèn)其與被告之間的某種民事法律關(guān)系是否存在的訴。 確認(rèn)之訴的特點(diǎn)： （1）當(dāng)事人只要求確認(rèn)當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)議法律關(guān)系的存在狀態(tài)，并不直接要求法院判令某種給付； （2）對(duì)于確認(rèn)之訴所涉及的法律關(guān)系，雙方當(dāng)事人對(duì)該法律關(guān)系是否存在有爭(zhēng)議，這和變更之訴是不同的，在變更之訴中，雙方當(dāng)事人對(duì)存在某種法律關(guān)系是不存在爭(zhēng)議的。 分為積極確認(rèn)之訴與消極確認(rèn)之訴訴的類型 （三）形成之訴 形成之訴，也稱變更之訴，是指原告請(qǐng)求法院依法改變

6、或消滅自己與被告既存的某種民事法律關(guān)系的訴。 變更之訴的特點(diǎn)： （1）當(dāng)事人雙方對(duì)現(xiàn)存的法律關(guān)系沒有爭(zhēng)議，但對(duì)是否要變更或如何變更這一關(guān)系有爭(zhēng)議。 （2）變更之訴中并不包含要求對(duì)方履行義務(wù)的內(nèi)容。在司法實(shí)務(wù)中，離婚訴訟、分割共有財(cái)產(chǎn)訴訟、解除合同訴訟等等都屬于變更之訴。 （3）變更之訴雙方之間現(xiàn)存的法律關(guān)系從解除判決生效之日起解除。即使判決解除了現(xiàn)存的法律關(guān)系，在判決生效之前，雙方之間的法律關(guān)系仍然存在。第3章鏈接.doc三、訴的合并與變更 （一）訴的合并 1、含義：是指法院將兩個(gè)或兩個(gè)以上彼此之間有關(guān)聯(lián)的單一之訴合并到一個(gè)訴訟程序中進(jìn)行審理和判決的制度。 2、訴的合并條件 （1）各個(gè)單一的訴

7、在構(gòu)成要素上具有關(guān)聯(lián)性 （2）受理案件的法院至少對(duì)數(shù)個(gè)被合并之訴中的一個(gè)擁有管轄權(quán) （3）合并的各訴在審判時(shí)必須適用同一種訴訟程序 （4）合并的時(shí)間一般應(yīng)在一審言詞辯論終結(jié)前進(jìn)行 （5）不違反法律禁止性規(guī)定訴的合并與變更 我國(guó)民事訴訟法，訴的合并包括： （1）原告增加訴訟請(qǐng)求引起的合并 （2）本訴與反訴的合并 （3）第三人之訴與本訴的合并 （4）普通共同訴訟的合并訴的合并與變更 3、訴的合并類型 （1）主觀合并：又稱訴的主體合并，指在同一案件中原告或者被告為多數(shù)的情形。 （2）客觀合并：是指在同一訴訟程序中，同一原告對(duì)同一被告主張兩個(gè)以上訴訟標(biāo)的的訴的合并。 包括： 單純合并，又稱普通合并、并

8、列合并：多個(gè)相互獨(dú)立的訴訟標(biāo)的 預(yù)備合并，又稱順位合并、假定合并：同時(shí)提起主位之訴和備位之訴(婚姻無效、解除婚姻關(guān)系） 選擇合并，又稱擇一合并：提出訴訟目的相同的幾個(gè)訴訟請(qǐng)求（違約之訴、侵權(quán)之訴）訴的合并與變更訴 （二）訴的變更 1、訴的變更的含義和意義 訴的變更即訴的客觀變更，是指在同一訴訟程序中，在不損害訴訟關(guān)系同一性前提下進(jìn)行的訴訟標(biāo)的或訴的理由的變更。 允許訴的變更，既有利于一次性解決糾紛，又避免訴訟浪費(fèi)。對(duì)于法院的公益立場(chǎng)而言，則有利于訴訟迅速、經(jīng)濟(jì)并且全部徹底的解決。訴的合并與變更 2、訴的變更條件 （1）訴的主體不變 （2）變更后的訴不屬其他法院專屬管轄 （3）變更的時(shí)間，一般應(yīng)

9、在一審言詞辯論終結(jié)前 （4）不會(huì)對(duì)訴訟程序造成顯著遲延 （5）請(qǐng)求基礎(chǔ)不發(fā)生改變?cè)V的合并與變更 變更訴訟請(qǐng)求有兩種一種是變更只引起量的變化，另一種是質(zhì)的變化，前者只是請(qǐng)求的變更，后者則是訴的變更。在以往的理論中權(quán)利基礎(chǔ)變化不引起訴的變更，實(shí)則應(yīng)該屬于訴的變更。 權(quán)利基礎(chǔ)，實(shí)質(zhì)是對(duì)實(shí)體法律關(guān)系標(biāo)的理論的細(xì)化，解釋實(shí)踐中的復(fù)雜的合同關(guān)系（如設(shè)備安裝）對(duì)于繼續(xù)履行的請(qǐng)求，改為解除合同的請(qǐng)求的不同。四、反訴反訴：在本訴的訴訟程序中，本訴的被告以本訴的原告為被告，提起的與本訴相關(guān)的訴。 （一）反訴的程序 1、提交反訴狀 2、法院審查 3、與本訴合并審理（二）反訴具有的特點(diǎn) 1、反訴主體具有特定性。即反訴

10、是本訴的被告針對(duì)原告提出的請(qǐng)求。 2、反訴目的具有對(duì)抗性。即被告提出反訴的目的在于抵消或者侵吞本訴原告的全部或者部分訴訟請(qǐng)求。反訴 3、反訴請(qǐng)求具有獨(dú)立性。 4、反訴請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)與本訴具有一定的牽連性。即反訴與本訴請(qǐng)求通常是基于一個(gè)法律關(guān)系而產(chǎn)生的目的相對(duì)抗的不同的實(shí)體請(qǐng)求。（同一法律關(guān)系、同一事實(shí)） 5、反訴時(shí)間的特定性。即反訴原則上應(yīng)當(dāng)在一審舉證期限內(nèi)提出，如果在二審程序中提出反訴，則應(yīng)當(dāng)在自愿、合法的基礎(chǔ)上以調(diào)解的方式結(jié)案，如果調(diào)解不成，則就反訴部分另行起訴。 6、反訴與本訴運(yùn)用的程序具有同一性。 返回 王大明將房子租給劉大壯居住，月租金元。現(xiàn)王大明因劉大壯拖欠了5個(gè)月的房租未繳，而訴諸法院

11、，要求劉大壯給付元房租。現(xiàn)問，此案的訴訟標(biāo)的指的是什么？ 司考年卷三，第28題，單選 A.王大明租給劉大壯的房子和劉大壯欠王大明的元錢 B.王大明要求劉大壯支付的元錢 C.王大明提出訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的王大明與劉大壯之間存在的房屋租賃關(guān)系 D.王大明、劉大壯與人民法院之間的訴訟法律關(guān)系 返回 甲公司起訴要求乙公司交付貨物。被告乙公司向甲公司起訴要求乙公司交付貨物。被告乙公司向法院主張合同無效，應(yīng)由原告甲公司承擔(dān)合同無法院主張合同無效，應(yīng)由原告甲公司承擔(dān)合同無效的法律責(zé)任。關(guān)于本案被告乙公司主張的性質(zhì)，效的法律責(zé)任。關(guān)于本案被告乙公司主張的性質(zhì)，說法正確的是？（說法正確的是？（ ） A.該主張構(gòu)成了

12、反訴該主張構(gòu)成了反訴 B.該主張是一種反駁該主張是一種反駁 C.該主張僅僅是一種事實(shí)主張?jiān)撝鲝垉H僅是一種事實(shí)主張 D.該主張是一種該主張是一種證據(jù)證據(jù) 返返回回 劉某夫妻與楊某是大學(xué)同學(xué)，關(guān)系甚密。后來劉某與楊某在生意中發(fā)生糾紛，劉某起訴至法院，要求楊某給付貨款元。法院受理后依法開庭審理，在審理中楊某提出劉某的妻子曾向其借款元，至今未還，要求劉某夫妻用貨款抵債并償還其余元。法院對(duì)此應(yīng)如何處理？ 司考年卷三，第題，單選 A.將楊某的請(qǐng)求作為反訴與原訴訟合并審理 B.中止給付貨款的訴訟 C.追加劉某的妻子為第三人 D.告知被告楊某另行起訴 返回 【2006 試卷三 單選41】乙租住甲的房屋，甲起訴

13、乙支付拖欠的房租。在訴訟中，甲放棄乙支付房租的請(qǐng)求，但要求法院判令解除與乙的房屋租賃合同。下列關(guān)于本案的哪些說法是正確的？ A.甲的主張是訴訟標(biāo)的的變更 B.甲的主張是訴訟請(qǐng)求的變更 C.甲的主張是訴的理由的變更 D.甲的主張是原因事實(shí)的變更 返回 第二節(jié)訴權(quán) 一、傳統(tǒng)訴權(quán)理論 1、訴權(quán)私權(quán)說，也稱實(shí)體訴權(quán)說：與實(shí)體權(quán)利緊密聯(lián)系，其本身不具有獨(dú)立的淵源. 訴權(quán)是請(qǐng)求權(quán)的強(qiáng)制力的表現(xiàn)，以訴的形式向義務(wù)主體主張的權(quán)利 缺陷：忽視程序法的獨(dú)立價(jià)值,將訴權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)視為一體 2、訴權(quán)公權(quán)說主要內(nèi)容： 法院和當(dāng)事人在民事訴訟中發(fā)生的法律關(guān)系不是私法性質(zhì)的關(guān)系，而是當(dāng)事人對(duì)國(guó)家發(fā)生的公法性質(zhì)的關(guān)系，引起

14、這種公法關(guān)系的發(fā)生依據(jù)是當(dāng)事人對(duì)國(guó)家的公法上的請(qǐng)求權(quán)（訴權(quán)）。 進(jìn)步意義：民事訴訟法獨(dú)立于民事實(shí)體法民事訴權(quán) 1)抽象訴權(quán)說，也稱抽象的公權(quán)說：訴權(quán)是不依賴任何實(shí)體條件而存在的、請(qǐng)求國(guó)家司法機(jī)關(guān)啟動(dòng)審判程序的一種權(quán)利，是人權(quán)的不可缺少的組成部分 憲法意義上的裁判請(qǐng)求權(quán) 訴權(quán)的請(qǐng)求對(duì)象：法院，而非對(duì)方當(dāng)事人 2)具體訴權(quán)說，也稱具體的公權(quán)說：要求獲得勝訴裁判的權(quán)利 權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)事人請(qǐng)求法院?jiǎn)?dòng)審判程序的權(quán)利 在個(gè)案中原告向法院請(qǐng)求特定內(nèi)容的期待勝訴權(quán) 判決請(qǐng)求權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行請(qǐng)求權(quán)民事訴權(quán) 3、二元訴權(quán)說：具有程序訴權(quán)和實(shí)體訴權(quán)雙重含義，是兩者統(tǒng)一體 程序意義上的訴權(quán) 當(dāng)事人請(qǐng)求法院給予救濟(jì)的

15、權(quán)利，即當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，實(shí)施訴訟行為的權(quán)利。 實(shí)體意義上的訴權(quán) 當(dāng)事人請(qǐng)求法院通過審判強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利，即通過訴訟滿足其訴訟請(qǐng)求的權(quán)利民事訴權(quán) 程序意義上的訴權(quán)與實(shí)體意義上的訴權(quán)的關(guān)系 1、關(guān)聯(lián)性：程序意義上的訴權(quán)與實(shí)體意義上的訴權(quán)是形式和內(nèi)容，手段和目的的關(guān)系。 2、獨(dú)立性：1）產(chǎn)生的時(shí)間不同。實(shí)體意義上的訴權(quán)總是早于程序意義上的訴權(quán)。 2）程序意義上的訴權(quán)在起訴時(shí)可以獨(dú)立存在，至于當(dāng)事人是否具有實(shí)體意義上的訴權(quán)，不是在訴訟開始之前審查，而是在審理過程中審查。民事訴權(quán) 二、 憲法訴權(quán)說：現(xiàn)代訴權(quán)理論 訴權(quán)是由憲法直接確認(rèn)和保障的基本程序權(quán) 訴權(quán)的來源： 不是來源于實(shí)體法的規(guī)定的實(shí)體權(quán)

16、利，也非來源于民事訴訟法規(guī)定的程序性權(quán)利 來源于憲法的規(guī)定：即公民享有接受審判的權(quán)利。 訴訟收益權(quán)引進(jìn)訴權(quán)理論民事訴權(quán) （一）憲法訴權(quán)說的基本特征 1、憲法訴權(quán)說的理論基礎(chǔ)是人權(quán)學(xué)說，規(guī)范基礎(chǔ)是憲法化文件 2、憲法訴權(quán)說所指的訴權(quán)具有獨(dú)立的程序指向性 3、憲法訴權(quán)說所展現(xiàn)的現(xiàn)代訴權(quán)是一種國(guó)際化的基礎(chǔ)性權(quán)利民事訴權(quán) （二）現(xiàn)代訴權(quán)的基本功能 1、具有特殊的理念功能 （1）反絕對(duì)主義的理念 （2）反實(shí)體本位主義的理念 （3）訴權(quán)保障具有決定性的理念 2、具有嶄新的理論功能 （1）訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)理論體系大廈的核心支柱。 （2）現(xiàn)代民事訴訟法學(xué)理論體系的更新和發(fā)展要以現(xiàn)代訴權(quán)理論為指導(dǎo)和靈魂而進(jìn)行

17、。 （3）具體訴訟制度要適應(yīng)于現(xiàn)代訴權(quán)理論而重新界定和確立。民事訴權(quán) 3、具有重要的立法指引功能 4、具有獨(dú)特的司法功能 （1）現(xiàn)代訴權(quán)具有交涉對(duì)話功能 （2）現(xiàn)代訴權(quán)具有權(quán)力制衡功能三、訴權(quán)與訴訟權(quán)利 區(qū)別： 1、二者的存在根據(jù)不同（訴權(quán)存在于憲法之中） 2、訴權(quán)是抽象的，它需要向具體化方向轉(zhuǎn)化，訴訟權(quán)利則是具體的，它需要借助于具體的訴訟行為轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí) 3、訴權(quán)是糾紛主體擁有的權(quán)利，訴訟權(quán)利則除糾紛主體外，還可以為其他的參加訴訟程序的主體所享有，而其他主體所享有的訴訟權(quán)利，從源泉上說，有的與訴權(quán)有關(guān)，有的則與審判權(quán)相關(guān)。 4、訴權(quán)是集合性權(quán)利，訴訟權(quán)利則屬于特定性權(quán)利;訴權(quán)是本原的，而訴訟權(quán)利則是派生的。訴權(quán)與訴訟權(quán)利 聯(lián)系： 1、訴權(quán)決定著訴訟權(quán)利 2、訴權(quán)需要借助于訴訟權(quán)利獲得具體的內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)的途徑 訴權(quán)濫用：過度地使用訴權(quán)的行為或行為狀態(tài)。 行為人有行使訴權(quán)的行為 行使訴權(quán)的行為不符合訴權(quán)本旨或者超越訴權(quán)的正當(dāng)界限：應(yīng)善意為之 行為人存在