勞動合同法及其實施條例尚未解決的八大難點分析

1、無勞動合同法及其實施條例尚未解決的八大難點分析勞動合同法及其實施條例尚未解決的八大難點分析(2009-07-20 13:52:45)轉(zhuǎn)載標(biāo)簽：法律就業(yè)勞動合同法實施條例劉大衛(wèi)財經(jīng)分類： 勞動法律摘要摘要 中華人民共和國勞動合同法實施條例已于 2008 年 9 月 18 日正式頒布并施行，對于用人單位在遵守中華人民共和國勞動合同法的相關(guān)規(guī)定并在具體實務(wù)操作中起到了積極作用，但是實施條例沒有解決的困惑依然存在，本文對實施條例尚未解決的八大難點問題進(jìn)行了分析和探索，對于用人單位在具體操作中可能遇到的問題進(jìn)行了提示，對部分有爭議的條款進(jìn)行了分析。關(guān)鍵詞關(guān)鍵詞勞動法勞動合同法勞動合同法實施條例中華人民共

2、和國勞動合同法實施條例（以下簡稱實施條例）終于在2008 年 9 月 18 日正式頒布施行，雖然實施條例努力朝著人們所希望的具有實際指導(dǎo)作用的方向靠攏，但是似乎沒有完全達(dá)到其預(yù)期的目標(biāo)。實施條例雖然部分解釋了中華人民共和國勞動合同法（以下簡稱勞動合同法）部分法條規(guī)定中的不確定部分，但依然留給我們八大懸而未決的難題,這些難題在人力資源管理過程中極有可能產(chǎn)生違法現(xiàn)象， 并最終可能成為導(dǎo)致勞動關(guān)系破裂的導(dǎo)火索，對此有必要進(jìn)行深入細(xì)致的研究，只有防微杜漸，才有可能使得用人單位降低人力資源管理中的法律風(fēng)險。一、一、規(guī)章制度合法化的程序性問題規(guī)章制度合法化的程序性問題無勞動合同法第四條第二款中明確規(guī)定“用

3、人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！痹诖罅康慕庾x版本的書籍中存在兩種截然不同的觀點：一種觀點認(rèn)為， 用人單位的規(guī)章制度只要在職工大會或者職工代表大會上“通”就可以了，且可以不“過”，即只要將相關(guān)的規(guī)章制度提交職工大會或者職工代表大會討論，即使沒有以少數(shù)服從多數(shù)的方式通過，也是可以作為用人單位管理勞動者的依據(jù)；而另一種觀點認(rèn)為，必須是“通”且“過”。對于這兩種完全不同的觀點，實施條

4、例沒有做出任何解釋和回應(yīng)，但是這個問題的確是極其敏感和重要的問題， 因為一旦將用人單位的規(guī)章制度作為管理勞動者的依據(jù)，如果引發(fā)勞動爭議并被勞動者提起仲裁或者訴訟，那么用人單位的規(guī)章制度將受到勞動爭議仲裁委員會或者人民法院的合法性審查， 因此筆者認(rèn)為，持有第二種觀點的是比較正確的，理由有三：第一，從第四條第二款的規(guī)定中可以看出， 相關(guān)的規(guī)章制度是必須由用人單位“與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”，其中關(guān)鍵詞是“確定”，可以解釋為“明確規(guī)定”，作為雙方明確規(guī)定的規(guī)章制度，很難想象是可以“通”而不“過”；第二，如果勞動爭議發(fā)生后勞動者提起仲裁或者訴訟，用人單位的規(guī)章制度必然受到合法性審查，如果用人單位

5、提交的是通過民主程序討論但是最終職工大會或者職工代表大會沒有“通過”并且沒有形成決議的規(guī)章制度，其結(jié)果是可想而知的；第三，沒有通過的規(guī)章制度也是很難向員工宣讀或者培訓(xùn)介紹， 甚至部分員工也可能拒絕在接受培訓(xùn)后簽字確認(rèn)，這樣就完全達(dá)不到勞動合同法第四條第四款規(guī)定的“用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示， 或者告知勞動者”的要求了。二、二、勞動關(guān)系確立的對象問題勞動關(guān)系確立的對象問題勞動合同法第七條規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系?！边@條規(guī)定的意義是徹底否認(rèn)了“事實勞動關(guān)系”，即只要發(fā)生用工關(guān)系，都是勞動關(guān)系， 而非“事實勞動關(guān)系”。 這其中最大的差別是

6、勞動關(guān)系一旦形成，立即受到勞動法律法規(guī)的保護(hù)， 而事實勞動關(guān)系一旦形成后一經(jīng)發(fā)現(xiàn)則應(yīng)當(dāng)予以消滅， 消滅的途徑有二：其一是通過訂立書面的勞動合同加以確認(rèn)成為真正勞動法上的勞動關(guān)系； 其二則是事實勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人或者其中的一方選擇終止事實勞動關(guān)系。但是這種規(guī)定存在積極一面的同時，也有可能部分將勞動關(guān)系擴(kuò)大化，如退休人員被用人單位返聘后， 是不是又建立新的勞動關(guān)系了呢？ 勞動合同法四十四條第二項規(guī)定“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止”， 實施條例第二十一條也規(guī)定“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同無終止”，所以一方面退休人員都已經(jīng)符合勞動關(guān)系終止的要求，另一方面被返聘后卻又建立

7、了新的勞動關(guān)系，這似乎有點自相矛盾。問題的癥結(jié)就歸結(jié)為退休人員能不能與用人單位建立勞動關(guān)系，如果能的話，是不是也符合其他的相關(guān)規(guī)定？一個極端的例子就是某高級工程師與某單位訂立了無固定期限勞動合同， 達(dá)到法定年齡退休后又立即被同一單位返聘， 那么這位高工是否和用人單位的勞動關(guān)系依然存續(xù)？同樣性質(zhì)的問題還存在于用人單位招用大學(xué)生乃至研究生作為實習(xí)生，有的每月支付的勞動報酬還不少，是不是按照第七條的規(guī)定發(fā)生“用工”了，就屬于“勞動關(guān)系”確立了？因為一旦確認(rèn)雙方之間存在勞動關(guān)系的話， 學(xué)生實習(xí)期間發(fā)生傷亡事故就要按照工傷處理，而用人單位無法為實習(xí)生繳納社會保險，這就要用人單位全額按照工傷保險標(biāo)準(zhǔn)自行承

8、擔(dān)賠付，這樣的風(fēng)險是相當(dāng)巨大的。 因此學(xué)生實習(xí)是否屬于勞動關(guān)系需要等待相關(guān)部門作出新的解釋和規(guī)定才能進(jìn)一步明確， 而不能想當(dāng)然認(rèn)為學(xué)生實習(xí)用人單位無需繳納社會保險就不是勞動關(guān)系，那就是邏輯關(guān)系的本末倒置了，因為只有確立勞動關(guān)系才有可能繳納社會保險，而不是繳納社會保險才屬于建立勞動關(guān)系。三、三、勞動者故意不訂立勞動合同的終止問題勞動者故意不訂立勞動合同的終止問題實施條例第五條規(guī)定“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后， 勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬”，這一條在實際操作

9、過程中其實是相當(dāng)困難的，因為用人單位必須在與勞動者存在用工關(guān)系一個月內(nèi)，以書面形式通知勞動者（用人單位必須舉證， 也即必須讓勞動者簽收） ， 勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的 （用人單位必須再次舉證，也即必須勞動者以書面形式拒絕用人單位），用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系（用人單位必須第三次舉證，也即必須讓勞動者再次簽收），但是只要勞動者在上述三環(huán)中的任何一環(huán)拒絕簽字的話，用人單位已經(jīng)是舉證不能了，實際上也說明這一條的適用是很困難的，因此對于用人單位而言，應(yīng)當(dāng)盡量避免出現(xiàn)先用工后訂立勞動合同的現(xiàn)象。四、四、固定期限勞動合同的訂立權(quán)限問題固定期限勞動合同的訂立權(quán)限問題勞動合同法第十四條

10、第三項規(guī)定“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”，“除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同”， 那么“連續(xù)訂立二次”后“續(xù)訂勞動合同的”，這里的“續(xù)訂”是指“連續(xù)訂立二次”中的第二次呢還是指“連續(xù)訂立二次”后的第三次呢？歷來也有不同的版本和解釋，這是因為原來的表述不夠清晰所致，依然需要等待進(jìn)一步明確的解釋才能做出判斷， 尤其是要等待最高人民法院相關(guān)的司法解釋或者是地方性的仲裁和審判規(guī)則才能確定。無五、五、裁員時的人員留用問題裁員時的人員留用問題勞動合同法 第四十一條規(guī)定“裁減人員時， 應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下

11、列人員： （一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的； （二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的?！标P(guān)于這一條，實施條例沒有做出任何新的解釋，當(dāng)前由于世界性的金融危機(jī)導(dǎo)致部分企業(yè)難以為繼，需要實施經(jīng)濟(jì)性裁員，那么對于上述規(guī)定，需要厘清的概念有，第一何謂“較長期限的固定期限勞動合同”？第二，上述三類人員的順序中有無先后之分？第三，當(dāng)企業(yè)所剩下的人員基本都屬于上述三種人，但是企業(yè)依然需要裁員時， 該如何著手？這恐怕是相關(guān)政府部門應(yīng)當(dāng)作出回應(yīng)的問題，也是用人單位不能貿(mào)然采取行動的關(guān)鍵所在。六、六、勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣 “三性三性”的定義問題的定

12、義問題勞動合同法第六十六條規(guī)定“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”， 實施條例對此上述的“三性”要求沒有做出任何新的解釋，很多勞務(wù)派遣公司暗自慶幸，以為勞務(wù)派遣又開了新的口子了，其實筆者認(rèn)為由于實施條例沒有做出新的解釋，反而問題更加嚴(yán)重，很有可能使得各種隱患更為強(qiáng)烈， 當(dāng)某用工單位通過勞務(wù)派遣公司使用了某個崗位上的被派遣勞動者，在勞務(wù)派遣合同結(jié)束時，被派遣勞動者將用工單位和勞務(wù)派遣公司一并作為被申請人告上了仲裁庭， 要求用工單位舉證自己是屬于符合“三性”要求的員工的，這恐怕也不是一件很容易應(yīng)付的事，特別是部分用人單位為了圖省事，將核心員工也一并納入派遣的途徑來處理， 最終

13、很有可能矛盾的爆發(fā)是在勞動合同履行完畢之時，因此需要引起高度的警覺，因為我們現(xiàn)在的派遣唯一合法的是符合上述“三性”的員工，而非企業(yè)的主體員工、核心員工。七、七、勞務(wù)派遣的同工同酬問題勞務(wù)派遣的同工同酬問題勞動合同法第六十三條規(guī)定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！惫P者認(rèn)為對于同工同酬的規(guī)定是完全必要的，但是如何界定“同工同酬”實施條例也沒有任何新的解釋，也是用人單位在執(zhí)行勞動合同法時所遇到的極大的困惑。筆者認(rèn)為“同酬”是基于“同工”的緣故，假如不“同工”，也就未必要“同酬”，因此通過崗位的不同

14、設(shè)置確定不同的報酬，是完全合法的。此外，即便是同工，也完全可以通過設(shè)定報酬的內(nèi)容和類別一樣，但是基準(zhǔn)不同的方式來確定薪酬，筆者認(rèn)為這也是符合同工同酬的基本要求的。無八、八、部分條款的技術(shù)性缺陷問題部分條款的技術(shù)性缺陷問題實施條例的頒布，固然對勞動合同法的部分條款起到了釋疑解惑的作用，但是仍然存在不少問題，一旦在具體操作中運(yùn)用，必然引發(fā)矛盾。實施條例第四條規(guī)定“勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的， 受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。 ”那么根據(jù)這一規(guī)定， 假如某用人單位有數(shù)家駐外分公

15、司并已獲得營業(yè)執(zhí)照，某分公司經(jīng)理由于種種原因?qū)⒈挥萌藛挝唤獬齽趧雍贤?于是該分公司經(jīng)理惡作劇地招用了名員工留給用人單位，那么這種招用將會是有效的，用人單位在解除這位分公司經(jīng)理勞動合同的同時， 將會導(dǎo)致極大的代價來妥善處理這名員工的善后事宜，這將是用人單位極大的風(fēng)險所在。實施條例 第二十一條“勞動者達(dá)到法定退休年齡的， 勞動合同終止。 ”對于這一條款， 實施條例最大的缺陷是沒有規(guī)定勞動合同是“應(yīng)當(dāng)”終止還是“可以”終止，因此如果是“應(yīng)當(dāng)”終止，那么勞動者達(dá)到法定退休年齡，退休是法律規(guī)定的義務(wù)；假如是“可以”終止，那么退休是勞動者的權(quán)利，也就是說是否退休取決于勞動者本身，假如該勞動者達(dá)到法定退休年齡，但是由于社會保險繳費(fèi)年限不足 15