在網上張貼“結婚照”是否侵犯著作權

1、 文章來源：中顧法律網上網找律師 就到中顧法律網 快速專業(yè)解決您的法律問題在網上張貼“結婚照”是否侵犯著作權關于一則案例的實證分析曹新明 中南財經政法大學 知識產權研究中心教授 關鍵詞: 結婚照/發(fā)表權/作品內容提要: 網絡在給人們的生活、工作、學習和娛樂帶來許多方便和愉悅的同時,也給法律帶來了許多新的問題,尤其是給著作權制度帶來了挑戰(zhàn)。習慣上,人們將以印刷出版物形式登載的作品作為發(fā)表,而否定在網上張貼作品是一種發(fā)表形式。在網上擅自張貼他人享有著作權的攝影作品而引發(fā)的糾紛,不僅原告沒有主張對其發(fā)表權的侵犯,而且法院還認為為了陳述事實將他人尚未發(fā)表的作品張貼在網上是合理的。對此問題,從作品與普通

2、商品、作品與作品載體、網上張貼作品的性質等方面進行討論,對解決現(xiàn)實問題具有一定意義。一、一則實例2007年2月3日,鄭女士與某影樓簽訂攝影協(xié)議,約定于同年4月7日,為其拍攝結婚照。期屆時,她與其男友按時到該影樓拍攝結婚照。4月10日,鄭女士到影樓取結婚照。取到照片后,鄭對拍攝效果不滿意,請求影樓重拍被拒絕。對此,鄭女士非常氣憤,于是便將其結婚照發(fā)布在某網站的家居論壇上并發(fā)帖說明事情原委。很快,此帖引來了眾多網民的關注和評論,一個月內被點擊萬余次。2007年10月,該影樓以鄭女士為被告向某法院起訴,認為鄭女士未經其許可,將其創(chuàng)作的攝影作品張貼在網上,嚴重侵犯了其名譽權,給其造成了經濟損失,請求法

3、院判決鄭女士停止侵害,賠禮道歉,賠償損失。法院審理認為,當事人雙方屬于消費關系,鄭女士在購買商品和接受服務過程中,享有監(jiān)督權,其在論壇上發(fā)表帖子,屬于對其所購商品和接受服務進行的評價,僅代表個人的感情和觀點,并未違反法律的相關規(guī)定。此外,鄭女士為攝影作品的購買者,且該攝影作品以其自身形象為主要內容,對所購買的攝影作品享有所有權,其在網上論壇發(fā)表評論過程中,為陳述事實而展示結婚照,并沒有公開發(fā)表原告作品的主觀意愿,不構成侵權。 1二、作品能否等同于普通商品本文所舉案例中,法院認為當事人雙方屬于消費關系,將鄭女士與影樓所簽訂的攝影協(xié)議僅僅當作普通購買商品或接受服務的關系,只注意到了作品與普通商品的

4、相同點,而忽視了兩者的不同點。實際上,作品是一種商品 2,卻是一種特殊商品,并不完全等同于普通商品。1.作品是無形物,普通商品是有形物。眾所周知,作品是自然人運用其智慧、時間和勞動獨立創(chuàng)作的,體現(xiàn)其個性特征的智慧創(chuàng)作物,是一種無形物。具而言之,作品看不見,摸不著,不占有任何物理空間,能夠以某種有形物質載體將其固定,能夠被人們的感覺所感知。 3人們通常閱讀、觀賞或者使用的是附載于某種有形物質載體上的作品,通過商業(yè)渠道買賣的也是作品的載體,而不是作品本身。而普通商品是一種有形物,能夠被看見,被觸摸,占有一定的物理空間。2.作品能依法產生雙重權利,普通商品只能依法產生財產權利。作品是自然人運用其智慧

5、獨立創(chuàng)作的智慧創(chuàng)作物,是作者人格、性格、品格和風格的體現(xiàn),所以,著作權法不僅給作者授予了財產性權利,同時還給作者授予了人身性權利。 4根據保護文學藝術作品伯爾尼公約第6條之二第1款規(guī)定,作者依法享有的人身權不受著作財產權的影響,甚至在財產權轉讓后,作者仍然保有主張對其作品的作者身份的權利,并享有反對對作品進行任何歪曲或割裂或有損于作者聲譽的其他損害的權利。但是,普通商品僅僅是一種物,只能依法產生所有權,不具有人身權的內容。就普通商品而言,買受人對其購買的商品可以根據自己的意志,在不違反法律有關規(guī)定的前提下,自由處分,而不受其他人的干涉。但是就作品而言,因為是無形物,在市場上進行交易的,或者是作

6、品的載體,或者是作品產生的財產權利,不是作品本身。更重要的是,著作人身權不能作為商品進行買賣。 5正是這一特點決定了作品載體的買受人購買作品載體后,未經作品著作權人許可,不得擅自行使其著作權,更何況著作人身權不能買賣,即使著作財產權的受讓人受讓著作財產權以后,也只能按照合同約定,行使其受讓的財產權,不得擅自行使由作品產生的著作人身權。3.作品是作者思想的表達形式,普通商品只是一種生產生活用品。著作權制度自誕生之日起至今已經演進了300年。 6其間,英國在1785年的一個判例中,法院認為“確保了作者對其最初的表達的權利,但也鼓勵其他人自由地利用衍生于作品的思想和信息”。這是最早關于作品是作者思想

7、的表達形式在司法實踐上的判例。此后,美國法院也就作品二分法作出了判決,認為作品是由思想內容和表達形式兩者結合而產生的結果。 7美國1976年的版權法對此作了明確規(guī)定, 8從而確立了作品二分法在法律上的地位。由此可知,作品不僅是單純的表達形式,其中必蘊涵有一定的思想內容,才能成為版權對象。由此更進一步地得知,作者獨立創(chuàng)作的作品,實際上就是作者某種思想的表達,或者說是作者某種觀點、情感的表達。正是基于這樣的理由,各國著作權法都不允許作者以創(chuàng)作之名義而表達有損國家統(tǒng)一、民族團結、社會穩(wěn)定和公序良俗的言論,限制或者禁止這種作品的出版和傳播。 9但是,普通商品只要符合有關法律規(guī)定的質量標準、環(huán)保標準以及

8、安全標準就能夠上市銷售,不可能涉及思想內容。由上分析可知,作品雖然可以當作一種商品,但不同于普通商品。三、作品與作品載體是否有區(qū)別本文所舉案例中,法院進行判決時,明確肯定鄭女士為攝影作品的購買者,對該攝影作品享有所有權。在此,該法院顯然混淆了作品與作品載體的區(qū)別。而明確作品與其載體的區(qū)別,正是解決本案的關鍵所在。按照法院的觀點,鄭女士已經購買了影樓拍攝的攝影作品,獲得了該攝影作品的所有權,因此,鄭女士將該作品上傳到網絡上,就屬于行使其所有權,而不是著作權,所以,不構成侵權。另一方面,因為法院將作品混同于普通商品,作為消費者的鄭女士已經購買該商品,因此,行使其所有權就不必經過該影樓許可,就可以自

9、由地行使其所有權。正如本文上一部分的分析,作品不能等同于普通商品,鄭女士與該影樓所簽訂的攝影協(xié)議是一種委托創(chuàng)作合同。當事人雙方根據該委托合同所拍攝的結婚照,是一件攝影作品,其著作權歸屬,本來可以由當事人雙方在委托合同中約定。但是,由于當事人雙方在該委托合同中沒有就攝影作品著作權歸屬進行約定,因此,根據我國著作權法第18條規(guī)定,該攝影作品的著作權應當歸其創(chuàng)作者即該影樓或者該攝影作品的拍攝者, 10鄭女士作為委托方只能獲得結婚照片(具體的張數依據合同的約定,沒有約定的,至少可以獲得一張),而不能獲得由該攝影作品所產生的著作權。很顯然,法院不僅沒有注意作品與普通商品的區(qū)別,而且也沒有注意到作品與作品

10、載體的區(qū)別。事實上,作品與作品載體具有明顯的區(qū)別: 1.作品是智慧創(chuàng)作物,是無形物,而作品載體是附載作品的有形物質實體。載體可分原始載體和復制件。原始載體就是作者首次固定作品的有形物質實體,復制件則是根據原始載體以某種復制形式制作的作品載體。有的作品必須附著于某種載體才能被人們所感知,如繪畫作品;有的作品不必附著于載體也能被人們所感知,如口述作品、即席表演等。2.作品依法產生著作權,作品載體依法產生所有權。以本案中的結婚照為例,結婚照本身是攝影作品,依法產生著作權;結婚照片是載體,依法產生所有權。鄭女士從影樓獲得結婚照片時即獲得該照片的所有權,而由該照片所附載的攝影作品的著作權歸拍攝者或者影樓

11、享有。另一方面,鄭女士從影樓所獲得的結婚照片不是作品原始載體,而是復制件,因此,根據著作權法第18條規(guī)定, 11鄭女士只能按照該結婚照片的基本用途使用,而不能行使其著作權,包括公開展覽該結婚照片。3.作品原始載體所有權轉移的,不影響作品著作權的歸屬。當然,作品復制件所有權的轉移就更不能影響作品著作權的歸屬。更進一步,作品載體所有權人行使其所有權時,不得侵犯作品著作權。例如,本案中的被告鄭女士將其結婚照在網絡上公開,不是行使其結婚照片的所有權,而是將攝影作品公開發(fā)表,是行使發(fā)表權。正因為法院沒有注意到作品與作品載體的區(qū)別,所以得出了“鄭女士為攝影作品的購買者,且該攝影作品以其自身形象為主要內容,

12、對所購買的攝影作品享有所有權,其在網上論壇發(fā)表評論過程中,為陳述事實而展示結婚照,并沒有公開發(fā)表原告作品的主觀意愿,不構成侵權?！钡慕Y論。這樣的結論是值得商榷的。四、在網絡上張貼作品是否為發(fā)表著作權法所稱的發(fā)表與人們在日常生活中所稱的發(fā)表并不是同一個概念,彼此之間存在著一定的差異。首先,著作權法所稱的發(fā)表,是指首次將作品合法地公之于眾的行為。盡管著作權法及其實施條例沒有對發(fā)表作定義性規(guī)定,但可以根據著作權法第10條第1項關于發(fā)表權的規(guī)定推定之。因此,構成著作權法所稱的發(fā)表應當符合以下條件:1.作品自創(chuàng)作完成后未曾以任何方式公之于眾。根據著作權基本理論,發(fā)表權只能行使一次。已經合法公之于眾的作品

13、,不再享有發(fā)表權。但是,作者依法享有收回權的,作者有權對已經公之于眾的作品,在給賠償作品使用者因收回作品而造成的損失的前提下可以收回。被收回的作品重新進入未發(fā)表狀態(tài),作者可以再次享有發(fā)表權。 122.作品的發(fā)表需經作者合法授權。發(fā)表權是作者的一項精神權利,只能由作者享有,特殊情況除外。 13作者生前,決定作品是否公之于眾的權利,由作者行使;作者生前未明確表示不發(fā)表的,作者死后,推定作品原件持有者可以行使發(fā)表權。3.以合法的方式公之于眾。以文字作品為例,只有在經國家新聞出版總署批準設立的出版社、報刊雜志社的正式出版物上出版或者發(fā)表,才是合法的。那么,在網絡上張貼作品是否為合法地公之于眾呢?根據上

14、述分析,將尚未公之于眾的作品張貼于網絡上,而且可以被任何人(即不特定的人)瀏覽,就是將作品公之于眾。如果其張貼是經作者授權的,就構成合法發(fā)表;否則,則構成對他人發(fā)表權的侵犯。然而,日常生活中人們常常將發(fā)表的概念作了限縮,認為只有以出版物形式公之于眾的,才構成發(fā)表;在網絡上張貼則不構成發(fā)表。例如,在晉升職稱時,幾乎沒有人將載于網絡的作品視為發(fā)表,更沒有將載于網絡的作品當作權威發(fā)表的。這種觀點顯然是受到傳統(tǒng)印刷出版方式的影響,而且特別深刻。在當今的網絡時代,網絡已經深入到了生活、工作和學習的每一個角落,對人們的影響遠遠超過了任何出版物。因此,我們應當用新的標準來認識發(fā)表,將網絡登載作品不僅當作公開

15、發(fā)表,而且可以作為晉升職稱的依據,但是可輔之以瀏覽次數加引用率來衡量其權威性。例如,某一篇學術論文發(fā)表于某權威期刊上,結果很少有人引用,有人便將這篇論文作為權威性作品對待,這不僅缺乏科學性,更缺乏合理性。作品的好壞不能以少數人的好惡來決定,應當考察其社會影響力。在網絡上發(fā)表的作品,如果瀏覽次數多,點擊率高,就證明它具有價值;發(fā)表在有形載體即出版物上的論文,不應當以某刊物是否權威來決定,而應當以被引用率為標準來判斷。因此,著作權法所稱的發(fā)表,應當包括網絡登載。本案中的被告未經著作權人許可擅自將其享有著作權的攝影作品張貼于網絡上,便是對著作權人依法享有的發(fā)表權的侵犯。五、侵犯發(fā)表權是否需要主觀故意

16、侵犯著作權是否需要行為人具有主觀故意,這是一個頗有爭議的問題。有學者認為,著作權是一種民事權利,而民事侵權行為由四個要素構成:行為人實施了侵權行為、行為人的行為給權利人造成了損害以及行為與損害結果之間具有必然的因果關系、行為人具有過錯(包括故意與過失),因此,著作權侵權行為的構成也應當由此四要素構成。這種觀點所依據的理論是:相對于民事基本法而言,著作權法是民事特別法。關于著作權侵權行為的構成,由于著作權法沒有規(guī)定,所以應當適用民事基本法。實際上,關于民事侵權行為的構成,民事基本法(即民法通則)也沒有規(guī)定。民法通則只是就“民事責任”的歸責原則作了規(guī)定,即一般民事侵權責任適用“過錯責任原則”, 1

17、4特殊民事侵權責任適用“無過錯責任原則”, 15以及公平責任原則。 16事實上,民事侵權行為與民事侵權責任是兩個不同的范疇,前者所涉及的是行為范疇,后者所涉及的是法律責任范疇,不能混淆。根據民事責任理論可知,不論民事主體是否有主觀過錯,只要其行為侵犯他人依法享有的民事權利(包括著作權),就應當構成侵權,法律另有規(guī)定的除外。 17至于行為人未經民事權利人許可,沒有法律或者合同依據而為他人依法享有的民事權利構成侵權,是否應當承擔相應的法律責任以及承擔何種責任,則應根據具體情況而定。例如,我國于2008年12月27日通過的專利法修正案第36條規(guī)定:“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專

18、利權人許可而制造并售出的專利侵權產品,能證明該產品合法來源的,不承擔賠償責任?！钡?法律并沒有排除行為人承擔停止侵害、消除影響等責任的可能。在著作權領域,現(xiàn)行著作權法第46條第1項規(guī)定,未經著作權人許可,擅自發(fā)表其作品的,即構成對著作權的侵犯。在此,著作權法并未要求行為人是否具有主觀過錯,包括故意或過失。換言之,不論行為人出于何種目的,是否具有主觀過錯,只要將他人尚未公之于眾的作品擅自發(fā)表,就構成對其發(fā)表權的侵犯。本案中的被告鄭女士,在網絡上公開他人攝影作品的目的,雖然是“為陳述事實而展示結婚照,并沒有公開發(fā)表原告作品的主觀意愿”,也是未經著作權人許可擅自發(fā)表其作品的行為,已經構成對他人發(fā)表

19、權的侵犯。至于是否應當承擔法律責任,以及承擔何種法律責任,則是可以考量其目的和主觀因素。六、結論由上分析可知,本文所舉案例中的原告應當以被告未經許可擅自發(fā)表其攝影作品為由起訴,指控被告侵犯其發(fā)表權,而不是起訴被告侵犯其名譽權。關于被告是否侵犯原告名譽權的問題,法院的判決是正確的,其理由是被告并沒有捏造或者歪曲事實對原告進行誣蔑、誹謗,而是實事求是地陳述了原告所拍攝的結婚照的瑕疵,自己對此不滿意。然而,受訴法院卻畫蛇添足地對被告將攝影作品張貼于網絡上的行為進行裁判,認為被告不構成侵權。單純從著作權角度考量,被告的行為構成了對原告著作權的侵犯,具體構成對發(fā)表權的侵犯。當然,如果原告指控被告侵犯其著

20、作權或發(fā)表權,則需要增加一項舉證程序,即須由原告舉證證明該攝影作品的著作權歸其所有,而不是歸被告,也不是歸該攝影作品的拍攝者。只要原告主體適格,其主張被告侵犯著作權或發(fā)表權的主張就成立;如果訴訟主體不適格,也不敗訴。至于被告侵犯原告著作權或發(fā)表權應當承擔何種法律責任,則應當考慮被告將該攝影作品張貼網絡的目的,不是為了謀取不當利益,不是為了惡意誹謗或者歪曲該作品或者作者,而是為了陳述事實,因此,不必承擔賠償損失的責任。事實上,被告的行為也沒有造成原告的經濟損失。當然,原告可以請求被告將其攝影作品從網絡上刪除或者賠禮道歉。總之,結婚照片上的當事人或者其他照片上的當事人,對攝影經營者所拍攝的照片不滿

21、意的,可以通過與影樓進行協(xié)商解決,也可以向法院起訴,但不得擅自將攝影作品張貼在網上,因為攝影作品的著作權歸屬于影樓,未經著作權人許可擅自將他人享有著作權的攝影作品張貼于網上,就可能侵犯他人的著作權。注釋:1 參見“網絡曝光”案被駁回訴求,資料來源于楚天都市報2009年1月10日第5版。2 參見湖南省長沙市中級人民法院民事判決書(2004)長中民三初字第221號。該判決書認為,對作家這一創(chuàng)作群體而言,未進入流通領域的作品尚不是商品。商品是用于交換的勞動產品,作家通過出售作品的出版發(fā)行權等途徑而換取交換價值,這種交換就是對其作品的經營,此時的作品即商品,作家的經濟利益產生于在這種交換之中。作為文化

22、市場的商品經營者,作家符合反不正當競爭法對競爭主體的要求。3 參見吳漢東主編:知識產權法學,北京大學出版社2007年版,第5頁。4 參見我國著作權法第10條的規(guī)定。5 我國著作權法第10條第3款規(guī)定,著作財產權可以全部或部分轉讓,但沒有規(guī)定著作人身權可以轉讓。由此推定,著作人身權不能轉讓。法國知識產權法典明確規(guī)定,作者的精神權利不能轉讓。6 關于著作權制度,學者們普遍認為誕生于18世紀初,以1710年英國安娜女王法的通過為標志,到今天正好300年。7 參看Twentieth Century-FoxFilm Corp. V. MCA, Inc., 715 F. 2D 1327, 1329, n. 3 (9th Cir. 1983); Reyher v. ChildrensWork-shop, 533 F.