PPP項目中土地使用權(quán)問題調(diào)研

1、項目公司如何取得PPP項目土地使用權(quán)依據(jù)關(guān)丁規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知附件PPP項目合同指南（試行）（財金2014156號，現(xiàn)行有效）第二章“PPP項目合同的主要內(nèi)容”第六節(jié)“項目用地”規(guī)定“政府方以土地劃撥或出讓等方式向項目公司提供項目建設(shè)用地的土地使用權(quán)及相關(guān)進入場地的道路使用權(quán)，并根據(jù)項目建設(shè)需要為項目公司提供臨時用地。項目的用地預(yù)審手續(xù)和土地使用權(quán)證均由政府方辦理，項目公司主要予以配合。上述土地如涉及征地、拆遷和安置，通常由政府方負(fù)責(zé)完成該土地的征用補償、拆遷、場地平整、人員安置等工作，并向項目公司提供沒有設(shè)定他項權(quán)利、滿足開工條件的凈地作為項目用地?！睂嵺`中，如果簽署P

2、PP項目合同的政府方（政府或政府授權(quán)機構(gòu)）是對使用權(quán)擁有一定控制權(quán)或管轄權(quán)的政府或政府部門（例如，縣級以上政府），在PPP項目實施中，該政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)對丁項目的實施一般更為經(jīng)濟和效率。而且，根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定和實踐，對丁城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地及國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式，項目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)。故實踐中，一般由政府方以劃撥方式取得土地使用權(quán)后，再授權(quán)項目公司使用，具體見下述說明。二、南正街PPP項目用地是否能以劃撥方式取得南正街的土地兼有公益和營利兩個方面，如果突出其公益性的話，政府方可以通過劃撥方式取得土地使用權(quán)。（一）土

3、地使用權(quán)的劃撥取得根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法（1995年1月1日起施行，現(xiàn)行有效）二十三條“土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。”以及第二十四條：“下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屆必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地?！眲潛苡玫啬夸洠ㄖ腥A人民共和國國土資源部令第9號，2001年10月22日起施行，現(xiàn)

4、行有效）第二條規(guī)定：“符合本目錄的建設(shè)用地項目，由建設(shè)單位提出申請，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，方可以劃撥方式提供土地使用權(quán)?！被⊥恋厥袌龅囊?guī)范性要求，劃撥的土地政策趨緊，國土資源部丁2014年出臺的節(jié)約集約利用土地規(guī)定（國土資源部令第61號，現(xiàn)行有效），即進一步明確了劃撥土地有限的使用范圍，并進一步擴大了國有土地有償使用的范圍：該規(guī)定第二一條規(guī)定：“國家擴大國有土地有償使用范圍，減少非公益性用地劃撥。除軍事、保障性住房和涉及國家安全和公共秩序的特殊用地可以以劃撥方式供應(yīng)外，國家機關(guān)辦公和交通、能源、水利等基礎(chǔ)設(shè)施（產(chǎn)業(yè)）、城市基礎(chǔ)設(shè)施以及各類社會事業(yè)用地中的經(jīng)營性用地，實行有償使用。具體辦法

5、由國土資源部另行規(guī)定根據(jù)上述規(guī)定，南正街綜合開發(fā)項目中進行的基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)項目均屆丁可以通過劃撥方式取得土地使用權(quán)的項目。在實務(wù)操作中，由丁以劃撥形式取得土地使用權(quán)還需要獲得有權(quán)政府部門的審批，而相關(guān)審批部門則有時會出丁項目主體的非國有企業(yè)性質(zhì)的考慮而拒絕審批同意該等建設(shè)項目以劃撥形式取得土地使用權(quán)。且由丁大部分基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)項目具備一定的經(jīng)營性，上述規(guī)定出臺后，社會資本方（項目公司）通過劃撥形式取得基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)項目的土地使用權(quán)更是難上加難。而事實上所有的基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)PPP項目的投資和收益最終均需以使用者付費或政府付費的方式返還投資成本和項目收益，為了降低項目投

6、資，也為了解決PPP項目采購程序和招標(biāo)、拍賣和掛牌程序并行而造成的不確定性，實踐中可以由政府方以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)，待項目公司設(shè)立時，由政府方通過出讓土地使用權(quán)的方式而使項目公司獲得土地使用權(quán)。（二）劃撥取得土地使用權(quán)最終進入項目公司的形式1、政府方轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)劃撥土地使用權(quán)擬轉(zhuǎn)讓、出租及抵押的，應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)并辦理出讓手續(xù)及交付土地使用權(quán)出讓金后方可進行。相關(guān)規(guī)定如下：劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法第五條規(guī)定：“未經(jīng)市、縣人民政府土地管壬單音5門北匕準(zhǔn)并辦壬里十地使用權(quán)出十匕手續(xù)，交付十地使用權(quán)出讓金的十地使用者，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)?！钡诹鶙l規(guī)定：符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民

7、政府土地管理部門批準(zhǔn)，其土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金；協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）（國土資發(fā)（2006）114號）“協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)范圍”規(guī)定：“出讓國有土地使用權(quán)，除依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式外，方可采取協(xié)議方式，主要包括以下情況：（2）原劃撥、承租土地使用權(quán)人申請辦理協(xié)議出讓，經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以采取協(xié)議方式

8、，但國有土地劃撥決定書、國有土地租賃合同、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)重新公開出讓的除夕卜;（3）劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓申請辦理協(xié)議出讓，經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以采取協(xié)議方式，但國有土地劃撥決定書、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)重新公開出讓的除外”，同時相關(guān)協(xié)議出讓手續(xù)也應(yīng)當(dāng)依據(jù)協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）相關(guān)規(guī)定實行。根據(jù)上述規(guī)定，政府方通過劃撥方式取得國有土地使用權(quán)后以無償租賃等模糊的形式將劃撥土地使用權(quán)提供給社會資本（項目公司）使用，顯然不符合將劃撥土地進行轉(zhuǎn)讓或出租的相關(guān)法律法規(guī)，也不屆丁現(xiàn)行國有土地管理法律法規(guī)框架下允許的土地取得方式。建議政府方同項目公司簽訂土地出讓合同，并辦理相關(guān)的審核批準(zhǔn)手續(xù)及補交土地出讓金。2、授權(quán)項目公司在劃撥土地上進行PPP項目特許經(jīng)營該方式是指，政府方以劃撥方式取得本項目所需用地的使用權(quán)，相關(guān)土地使用權(quán)的產(chǎn)權(quán)證辦理在政