電大法學專業(yè)畢業(yè)論文淺析我國的正當防衛(wèi)制度

1、淺析我國的正當防衛(wèi)制度【內容摘要】正當防衛(wèi)是我國法律體系中的一項重要法律制度，在我國刑法和民法中都有明確具體的規(guī)定。正當防衛(wèi)是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一項重要法律權利和手段，起到保障社會公共利益及公民人身、財產合法權利免受正在進行的不法侵害之目的。本文著重于闡述我國刑法中的正當防衛(wèi)制度。通過對正當防衛(wèi)的概念、特征、成立條件、防衛(wèi)過當及特別防衛(wèi)權等法律問題進行剖析，并闡述正當防衛(wèi)的必要限度，由此提出關于正當防衛(wèi)在司法實踐中如何正確操作運用的相關問題，并結合我國刑法中關于正當防衛(wèi)內容的規(guī)定，進一步對正當防衛(wèi)制度的不足及其完善提出自己的看法和觀點。【關鍵詞】 正當防衛(wèi) 防衛(wèi)過當 不法侵害

2、特別防衛(wèi)權 必要限度目 錄一、正當防衛(wèi)的概念、目的與特征-1二、正當防衛(wèi)的構成條件-2（一）正當防衛(wèi)的起因條件-2（二）正當防衛(wèi)的時間條件-3（三）正當防衛(wèi)的主觀條件-3（四）正當防衛(wèi)的對象條件-4（五）正當防衛(wèi)的限度條件-4三、關于防衛(wèi)過當-5四、特別防衛(wèi)權-6五、現(xiàn)行正當防衛(wèi)制度的法律效應和社會效應-76、 刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見-7（一）我國現(xiàn)行正當防衛(wèi)制度存在的問題-7（二）對完善正當防衛(wèi)制度的建議-9參考文獻-11引言正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權利，是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益，威懾犯罪分子、制止和預

3、防犯罪，具有積極的意義和作用。但權利的行使必須符合一定的條件，否則就會造成新的不法侵害。一、正當防衛(wèi)的概念、目的與特征；根據刑法第20條的規(guī)定：正當防衛(wèi)是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害, 采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛(wèi),不負刑事責任。正當防衛(wèi)對維護統(tǒng)治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權益都起著積極重要的作用。從合法權益免受正在進行的不法侵害方面來看，正當防衛(wèi)這一法律措施是刑罰無法取代的。正當防衛(wèi)的本質是制止不法侵害，保護合法權益，在合法權益受到不法侵害的時候，采取的對不法侵害人造成損害的

4、方法，制止不法侵害，保護合法權益。其主觀上應認識到不法侵害是正在進行，且其目的是為了保護合法的權益，是國家機關公力救濟的補充。正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)中占據主要的地位，目的的正當性表明正當防衛(wèi)不是違法行為，不是對不法侵害人懲罰，不是奴隸社會所宣揚的報復也不是封建社會所講的以牙還牙，它是一種有限度的防衛(wèi)行為，充分說明正當防衛(wèi)行為僅僅是合法權利被正在侵害的一種緊急情況下為保護國家,社會公共利益以及其他的合法權益而采取的緊急救濟措施，是對正在進行的不法侵害的有利反擊。正當防衛(wèi)雖然客觀上具備了不法侵害行為所講的造成了他人一定的人身或財產的損害，也具備了犯罪的外在形式 。但是正當防衛(wèi)和違法犯罪行為是有著

5、本質的區(qū)別的。只有在明白了正當防衛(wèi)的目的后才能真正把握正當防衛(wèi)為什么不負刑事責任。也才能地在司法實踐中更好識別正當防衛(wèi)。我國刑法對正當防衛(wèi)的規(guī)定有兩種；一是刑法第二十條第一款規(guī)定的一般正當防衛(wèi)。二是刑法第二十條第三款規(guī)定的特殊正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)行為客觀上具有對不法侵害人造成一定的人身或財產損害，因此具有犯罪的外在形式，但正當防衛(wèi)行為和違法犯罪行為在性質上有著內在的本質區(qū)別。正當防衛(wèi)的重要意義在于保障國家和社會的公共利益和其他的合法權益，鼓勵公民和不法侵害作斗爭 。是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。正當防衛(wèi)不具有社會危害性，也就不構成犯罪不負刑事責任，在其本質上還是國家和法律所鼓勵的行

6、為。正當防衛(wèi)之所以不負刑事責任，它的意義在于保障社會公共利益免受正在進行的不法侵害、鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭、威懾犯罪分子。2、 正當防衛(wèi)的構成條件；法律賦予公民的正當防衛(wèi)權是不可濫用的，否則就可能承擔相應的刑事責任，因此正當防衛(wèi)必須符合一定的條件。（一）正當防衛(wèi)的起因條件存在現(xiàn)實的不法侵害不法侵害的發(fā)生，即必須有不法侵害行為的發(fā)生，對合法的行為不能實施防衛(wèi)。其次，不法侵害行為必須是真實存在的，而不能是假想的，想當然的，如果沒有不法侵害，而行為人誤認有不法侵害的發(fā)生而實施防衛(wèi)，則構成假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)并不是正當防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失，且依刑法規(guī)定為過失犯罪，按過失犯罪處理。如果

7、行為人主觀上沒有過失，則按意外事故處理。至于故意針對合法行為的反擊，則依故意違法犯罪處理。最后不法侵害行為通常是人的不法行為，但在飼養(yǎng)人唆使其飼養(yǎng)的動物侵害他人時，動物實際上是進行不法行為的侵害工具，將其打死是對不法侵害人財產造成損害的方法進行的防衛(wèi)。 吳宗憲等.非監(jiān)禁刑研究M.北京：中國人民公安大學出版社2003年版，第2頁.不法侵害即違法侵害，通常認為不法侵害應當具有侵害性和違法性的特征，而正當防衛(wèi)所指的不法侵害還應具有可制止性的特征。刑法之所以采用不法侵害而沒有使用違法犯罪一詞，表明對違法犯罪行為仍可以進行正當防衛(wèi)，但是也并非對任何違法犯罪行為都可以進行正當防衛(wèi)，只有的那些具備攻擊性，破

8、壞性、緊迫性的不法侵害，才可進行正當防衛(wèi)。也就是通常所說的應當有可制止性。對于無民事行為能力人、限制民事行為能力人和精神病人所實施的侵權行為是否可以進行正當防衛(wèi)？通常認為，如果其侵權行為已經具備了下列正當防衛(wèi)的其他條件，應當認為可以進行正當防衛(wèi)，但應當根據具體情況來分析對待。例如：一個五六歲的未成年人或者一個精神病人僅用一根小樹枝作為“兇器”來侵害張三，此時法律不可能要求張三明知其不負刑事責任而不可采取防衛(wèi)。但張三的防衛(wèi)也應當在一定的限度內，不應超過必要的限度。如果此時張三用木棍將其打成重傷，則應當認定為故意傷害，因為張三已超過了必要的限度且造成了不應有的損害。對于不作為的不法侵害能否采取正當

9、防衛(wèi)，我國刑法和相關的司法解釋沒有相應的規(guī)定。通常認為不作為的不法侵害如果只能由不作為人履行義務的話，需要進行防衛(wèi)的，仍可以采取正當防衛(wèi)。但是如果采取正當防衛(wèi)不能排除不法侵害，則不能實施正當防衛(wèi)。例如：甲把乙殺死之后被發(fā)現(xiàn)逃跑，丙追上甲，將其打成重傷。由于丙的行為并不能制止甲對乙的傷害，所以丙的行為并不能構成正當防衛(wèi)。（二）正當防衛(wèi)的時間條件不法侵害正在進行不法侵害只能在不法侵害正在進行之時實行，不能提前防衛(wèi)或事后防衛(wèi)。不法侵害正當進行時，才使合法權益處于被侵害或威脅之中，才使防衛(wèi)行為構成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行只是指不法侵害正處于已經開始，一般應以不法侵害著于實際時開始，不

10、法侵害威脅已十分明顯。不實施正當防衛(wèi)就會立即發(fā)生威害社會的結果時。也應當認為不法侵害行為正在進行中。也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中?；虿环ㄇ趾σ呀浖人斓型旎負p失的可能也應視為不法侵害尚末結束，例如：搶劫犯人使用暴力劫得財物，搶劫罪雖已既遂，但當場對其予以暴力反抗奪回財物，應認為是正當防衛(wèi)。在實踐中下列情況應當視為不法侵害已經結束：不法侵害已經完結、不法侵害人自動中止侵害、已被制服或已經喪失繼續(xù)實施侵害的能力。如果侵權人具備上述條件之一的，則不能實施正當防衛(wèi)。在不法侵害尚未開始或已經結束時，采取的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適?？蓪⑵浞譃閮煞N情況事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。事前防衛(wèi)是指行為人誤認

11、為不法侵害已經開始而進行的防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)，一般按照過失犯罪和意外事件來處理。事后防衛(wèi)則是指不法侵害已經結束，行為人故意對不法侵害人造成侵害或者防衛(wèi)人誤認為還沒有結束或由于疏忽大意沒有預見而對不法侵害人造成損害的行為，對于事后防衛(wèi)一般按照故意犯罪、過失犯罪和意外事件來處理。1 王順安.論無限度防衛(wèi)的利與弊J.法學雜志.2005年版，第102-106頁. （三）正當防衛(wèi)的主觀條件具有防衛(wèi)意識防衛(wèi)意識是指防衛(wèi)人意識到不法侵害行為正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產等合法權益，而覺意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。首先防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；其次防衛(wèi)人是出于保護國家公共

12、利益本人或他人的人身財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的，而不是出于報復、泄憤等目的。正當防衛(wèi)必須要具備防衛(wèi)意識，否則不能成立正當防衛(wèi) 。例：張三曾經對李四進行過傷害，某日李四看見張三正在對王五毆打，李四出于報復的目的把張三打死，由于其沒有防衛(wèi)的目的，則不能認定為正當防衛(wèi)。而只能認定為故意犯罪，但在處罰上應區(qū)別于一般的犯罪行為。不具備防衛(wèi)意識的行為，例如防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等不具有防衛(wèi)意識的行為、不屬于正當防衛(wèi)。但是在相互斗毆的過程中或結束時，也可能出現(xiàn)正當防衛(wèi)的意識條件。例如：在相互斗毆中，一方求饒或逃離，另一方繼續(xù)侵害，則前者可出于防衛(wèi)的目的進行防衛(wèi)。我國刑法要求正當防衛(wèi)必須

13、要具備防衛(wèi)意圖。 （四）正當防衛(wèi)的對象條件只能針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)在具備正當防衛(wèi)的前提條件下，也具備防衛(wèi)意識時，只能針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)不能針對第三人或保護合法權益的當事人進行防衛(wèi)。因正當防衛(wèi)是制止不法侵害行為、保護合法權益的行為。只有針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)才能制止不法侵害、保護合法權益。即使是在共同犯罪中也只能針對正在進行的不法侵害人進行防衛(wèi)。當然也可以針對不法侵害人所使用的犯罪工具進行破壞，使其喪失犯罪工具達到正當防衛(wèi)的目的。一般說來，針對不法侵害人進行防衛(wèi)包括：一是對不法侵害人本人進行的防衛(wèi)，如把其制服或喪失反抗能力；二是對不法侵害人的財產進行防衛(wèi)，即當不法侵害人使用自己

14、的財產作為犯罪工具時，如果能夠通過毀損其財產達到制止目的的，則可以通過毀損其財產進行防衛(wèi)。如果是針對第三人進行防衛(wèi)時，則視不同情況處理：如果針對第三人進行所謂防衛(wèi)的應作為故意犯罪處理。如果是誤認為第三人是不法侵害人的，則以假想防衛(wèi)處理。構成犯罪的依法追究刑事責任。 （五）正當防衛(wèi)的限度條件沒有超過必要限度造成重大損失根據刑法第二十條規(guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成他人重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應當承擔刑事責任。并非是超過必要限度的防衛(wèi)行為都屬于防衛(wèi)過當、只有明顯超過必要限度造成重大損失的才是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當在其主觀上不是故意犯罪，而是過失或者是間接故意。因此應當減輕或者免除處罰。對于

15、必要限度是以其制止不法侵害、保護合法權益所需為標準。對于不法侵害行為實施正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，也可以采用大于不法侵害的防衛(wèi)強度。具體標準應依據個案中的情況來分析和判斷。只要不是造成不應有的損害，就應當認定為正當防衛(wèi)。對于犯罪手段通常認為應是由現(xiàn)場的客觀環(huán)境決定的。特別是對于防衛(wèi)工具的選擇。防衛(wèi)人往往只能在現(xiàn)場獲得最順手的工具，而不能要求防衛(wèi)人在現(xiàn)場選擇最佳的工具。另外在根據各種客觀情況來判斷防衛(wèi)人當時所采取的防衛(wèi)手段的合理度。還應當權衡防衛(wèi)行為所保護的合法權益性質與防衛(wèi)行為造成的損害后果。他們之間不能懸殊過大，不能為保護微小權利造成不法侵害重

16、大損失或傷亡。1 馮衛(wèi)國.行刑社會化研究開放社會中的刑罰趨向M.北京：北京大學出版社，2003年版，第105-106頁.需要注意的是：人民法院在認定正當防衛(wèi)的過程當中應當把握下列原則：公民的人身權利是處于一個平等的狀態(tài)的，其人身權利又以生命權為最高權，不能為保護公民的人身健康權而侵犯公民的生命權，同時人身權利也不因個人財富和職位的高度不同而有所不同。其次公民的人身權利永遠大于財產權利，不能為保護財產權利而侵犯公民的人身權利，最后不能籠統(tǒng)地認為國家的、社會的公共利益絕對高于個人的利益。而對于財產權利應當依財產價值而定，不能依據持有人的不同來認定。三、關于防衛(wèi)過當；現(xiàn)行刑法在正當防衛(wèi)的適用上，較明

17、確的劃清了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的界限，對于防衛(wèi)強度的規(guī)定，較之舊刑法更為明確具體?，F(xiàn)行刑法第二十條二款規(guī)定：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！庇纱撕饬糠佬l(wèi)強度的法定因素有兩點，一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損害”。前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結果的表現(xiàn)，對于構成防衛(wèi)過當來說，二者缺一不可。如何理解和把握“明確超過必要限度”以及“造成重大損害”？我們認為，現(xiàn)行刑法中的“明顯超過必要限度”應當是指防衛(wèi)行為非常顯著的超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度相差懸殊。所謂“造成重大損害”應當是指防衛(wèi)行為

18、不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡、或者財產重大損失等重大的損害等。應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”實質是正當防衛(wèi)限度條件的一體兩面?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“明顯超過必要限度”是“造成重大損害”的判斷標準。在實踐中，如何認定防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”？應從防衛(wèi)方、侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權益的性質及其重要性、侵害行為的性質、侵害手段、侵害的緩急、侵害的人數、侵害人的能力，防衛(wèi)的時間、地點、環(huán)境等各種因素。而不能只看防衛(wèi)的強度與侵害的結果是否相當，也不能只看見侵害者被殺傷就認為是防衛(wèi)過當。因為正當防衛(wèi)是在遭受偷襲

19、的情況下被迫急切實施的行為，難以準確的判斷“必要限度”。當然更不允許為保護合法權益就隨進行主動性防衛(wèi)。四、特別防衛(wèi)權；現(xiàn)行刑法第二十條第三款首次規(guī)定了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛(wèi)，即使造成了不法侵害者的損害后果也不負刑事責任?，F(xiàn)行刑法第二十條規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”在刑法理論界有學者稱此款規(guī)定是我國刑法中正當防衛(wèi)的無限防衛(wèi)權，或無過當之防衛(wèi)等。行使特別防衛(wèi)權必須具備三個條件：客觀上存在著嚴重危及人身安全的暴力犯罪；嚴重的暴力犯罪正在進行；防衛(wèi)行為只

20、能針對不法侵害人本人實施。在符合上述三個條件的前提下，防衛(wèi)因防衛(wèi)行為致不法侵害人傷亡的，即使“明顯超過必要的限度造成重大損害的”仍為正當防衛(wèi)而不屬防衛(wèi)過當，應受法律的保護而不負刑事責任。1 徐昕：“點評2009年中國十大司法改革措施”，法制日報2010年2月3日，第10-11頁.當前，我國各類暴力性犯罪猖獗，不僅嚴重破壞了社會治安秩序，也嚴重威脅著公民的人身安全。同時，暴力性犯罪造成的損失往往是不可挽回的。我國現(xiàn)行刑法賦予公民對嚴重暴力性犯罪的特別防衛(wèi)權，主要是出于社會治安狀況及暴力性犯罪特點的考慮。這一規(guī)定是我國刑法在正當防衛(wèi)制度上的一個重要突破。它使公民在遭受正在進行的暴力犯罪時，能夠站出

21、來進行英勇的反擊，不至于因過多的考慮防衛(wèi)過當責任而畏首畏尾，不能適時制止犯罪。特別防衛(wèi)權賦予了防衛(wèi)人無限的防衛(wèi)權，因此必須對特別防衛(wèi)權的使用嚴格掌握，以免濫用使得防衛(wèi)權蛻變?yōu)樗叫虣?，造成社會混亂。必須明確特別防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的一種，因此，除了沒有限度條件外，正當防衛(wèi)的其他四個條件：起因條件、防衛(wèi)時間、方為對象以及防衛(wèi)意圖必須同時具備。五、現(xiàn)行正當防衛(wèi)制度的法律效應和社會效應；新刑法明確規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任，但是既然正當防衛(wèi)具有明顯的有利無害社會效果，則法律的規(guī)定就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任，而應當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護。特別是當前社會治

22、安往往因各種暴行而趨于嚴峻，法律倘能促使人民群眾對發(fā)生在身邊的某些違法犯罪行為群起而攻之，其制止和預防犯罪的及時有效性相對大于司法機關的事后究辦之時，更應該大力倡導正當防衛(wèi)，使這一法律規(guī)定真正成為人民群眾自覺地與不法侵害作斗爭的法律武器。可是，在司法實踐中，許多正當防衛(wèi)案件的處理，特別是那些為保衛(wèi)重大利益同違法犯罪行為作殊死斗爭，因容易涉嫌防衛(wèi)過當甚至被誤以故意行兇論罪的正當防衛(wèi)行為，即使最后終于水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調其應受法律完全保護的效果，那么，司法機關這種不作為就會抑制、削弱甚至傷害公民的正當防衛(wèi)積極性?，F(xiàn)時，公眾面對歹徒逞兇，雖然對

23、被害人也寄予同情，但不少人寧可袖手旁觀，也不愿挺身而出。這種對于違法犯罪行為所表現(xiàn)出的麻木心態(tài)難道不應值得我們深思嗎？法律的社會效果落后于時代要求，這確是十分令人遺憾。六、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見（一）我國現(xiàn)行正當防衛(wèi)制度存在的問題1、對于正當防衛(wèi)的條件的規(guī)定還是比較保守，如不法侵害行為“正在進行時”才可以實施正當防衛(wèi)。2、對于正當防衛(wèi)權如何不被濫用考慮過多，而對鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權同不法侵害行為作斗爭的措施考慮較少，對于正當防衛(wèi)適用范圍沒有明確，法律用語不規(guī)范，容易產生誤導，如“行兇”一詞比較寬泛且難以界定，因而在事件中帶來許多不必要的爭論。3、關于防衛(wèi)過當的文字表述存在

24、一定的問題。原刑法關于防衛(wèi)過當的表述存在明顯邏輯矛盾的問題，現(xiàn)行刑法修改后并未給予解決，立法者的考慮是“不修改也不至于引起歧義”。當然，上述認識雖有一定道理。但在一部刑法典中保留一個這樣的邏輯錯誤是不應該的，將“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度”改為“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度”只是舉手之勞，不予修改實為現(xiàn)行刑法的一個缺陷。4、關于正當防衛(wèi)的適用對象的限定存在缺陷。刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當之防衛(wèi)的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？嚴格地說，行兇并不是一個正式的法律術語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打

25、架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認為應當對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構成無過當之防衛(wèi)的行兇，應當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當之防衛(wèi)。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當之防衛(wèi)。搶劫和強奸，根據修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當之防衛(wèi)的對象。那么，是否對一切搶劫和強奸犯罪都可以實行

26、無過當之防衛(wèi)呢？我們的回答是否定的，因為強奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。對于暴力強奸、搶劫，顯然可以實行無過當之防衛(wèi)。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的強奸、搶劫能否實行無過當之防衛(wèi)，我們認為是值得商榷的，在我們看來，對這種非暴力的強奸、搶劫犯罪不能實行無過當之防衛(wèi)。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行無過當之防衛(wèi)。但也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進行無過當之防衛(wèi)?？傊?，在認定無過當之防衛(wèi)的對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂后的刑法所列舉

27、的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛(wèi)的問題。5、舉證責任問題。在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛(wèi)，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛(wèi)是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌之徒易于歪曲利用無限防衛(wèi)權以遂其殺人目的。 為此，對無過當之防衛(wèi)必須嚴格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無

28、罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益?！边@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛(wèi)的情況下，公安司法機關當然要全面收集證據。如果發(fā)現(xiàn)無過當之防衛(wèi)的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安司法機關只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當之防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當之防衛(wèi)的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當之防衛(wèi)就不能成立。（

29、二）對完善正當防衛(wèi)制度的建議1、從鼓勵公民打擊違法犯罪角度出發(fā)，對“正在進行”可以擴大解釋，司法實踐中，對“正在進行的不法侵害”通常理解為不法侵害已經開始在著手實施為行使正當防衛(wèi)權的開始?？疾靽庹敺佬l(wèi)制度的立法情況，可見各國用不同方式規(guī)定正當防衛(wèi)針對的是現(xiàn)實的不法侵害，有的確定為危險是防衛(wèi)的前提，這可以借鑒的。2、規(guī)定正當防衛(wèi)權的適用范圍情況。為鼓勵公民采用靈活多樣的方式對不法侵害進行打擊，根據事件中的不同情況，可以規(guī)定用直接打擊方式或使用工具、威脅等方法，還可以奪取犯罪工具的方法等，只要能被制服不法侵害著，阻止不法侵害行為發(fā)生或阻止危害后果發(fā)生，就應當認為是正當防衛(wèi)。3、制定行使司法證據

30、規(guī)則，統(tǒng)一證據規(guī)范；增加特殊范圍人舉證責任的規(guī)定。特殊防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也存在一定的危險，這種危險就是不軌之徒可能會歪曲這一原則以達到其不法目的。因此，對特殊防衛(wèi)應嚴格審查，以防濫用。4、建議增加正當防衛(wèi)的民事責任的規(guī)定。我國的相關法律中未明確規(guī)定正當防衛(wèi)的民法責任，即正當防衛(wèi)人是否要對損害結果做出賠償或負其他民事責任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當的義務，其行為既有理、有利、又有制，與所產生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當

31、防衛(wèi)人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據正當防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質上和精神上的各種損害的權利，這乃理所當然。 結語新刑法的修改，對正當防衛(wèi)的規(guī)定更加準確、具體、完善。無論是正當防衛(wèi)概念上的修改還是對防衛(wèi)過當負刑事責任的兩個基本條件的界定，以及增加的無過當防衛(wèi)的規(guī)定，都充分反映了在我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，進一步強化防衛(wèi)制度的必要性。這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，有效保護公民的人身安全和合法權益，還有利于震懾犯罪分子，維護社會穩(wěn)定，有利于形成敢于同犯罪分子作斗爭的

32、良好社會風氣。致謝在這次畢業(yè)論文寫作過程中，南京廣播電視大學各位老師給予大力支持，特別在論文的寫作過程中，我有幸得到了陳小平老師的悉心指導，在論文選題的確定、結構框架的構建以及論文定稿前的多次修改方面，給我提供了寶貴的意見，使論文得以按時順利地完成，在此對陳小平老師的無私指導表示深深的感謝。在論文的準備過程中，我有幸拜讀了一些法學大家的作品，正是他們的研究成果，使我對正當防衛(wèi)方面有了更加深刻的認識，為論文的后期寫作打下了較好的基礎，但是由于本人能力所限及論文篇幅的限制，對于相關問題的論述及表達可能還不夠詳細和清晰，不足之處還懇請各位老師不吝批評指教。參考文獻：1 百度百科 .2 陳璇.侵害人視

33、角下的正當防衛(wèi)論. 法學研究，2015.3 孫潮陽.論正當防衛(wèi)中特殊防衛(wèi)的認定. 華南理工大學，2013.4 陳勇.論正當防衛(wèi)的時間條件. 華中科技大學，2012.5 克勞斯·羅克辛；蔡桂生.刑事政策與刑法體系.刑事法評論，2010.6 張理恒.刑法上正當防衛(wèi)制度之“不法侵害”研究. 西南政法大學，2012.7 姚媛媛.論正當防衛(wèi)的必要限度.上海交通大學，2013.中央廣播電視大學畢業(yè)設計（論文）教師指導記錄表省級電大 南 分校 教學點 指導教師 學生姓名學 號1專 業(yè)法學第一 次 指 導指導時間：2015年7月15日指導內容：以小組為單位，學習論文撰寫要求。第 二 次 指 導指導時間：2015年8月20日指導內容：以小組為單位，確定論文提綱，收集材料。第三次