第一章商法的歷史發(fā)展

1、第一章 商法的歷史發(fā)展第一節(jié) 西方國(guó)家商法的產(chǎn)生和發(fā)展一、古代西方國(guó)家商法（一）古代西方國(guó)家商法的內(nèi)容 一般認(rèn)為，古代商法是指中世紀(jì)以前的商法，即指公元 10 世紀(jì)以前在人類歷史上存在 的商業(yè)慣例和商事習(xí)慣法。在古代東方文明中，對(duì)商法內(nèi)容規(guī)定較多的是公元前 1750 年頒 布的漢姆拉比法典 ，該法典對(duì)有關(guān)借貸利息、倉(cāng)儲(chǔ)、代理等商事問(wèn)題作了規(guī)定，但是這 種規(guī)定是零散的。1、古希臘商法 在古希臘，由于地理優(yōu)勢(shì)，環(huán)地中海的一些城邦國(guó)家，例如雅典、克林斯等地的海商 貿(mào)易的非常繁榮。 貿(mào)易的發(fā)展， 促進(jìn)了調(diào)整貿(mào)易法律規(guī)定的產(chǎn)生， 古希臘人制定的 羅得法 被認(rèn)為是古代商法的最初形式。 其中有些關(guān)于商事方面

2、的規(guī)定， 特別是海商方面內(nèi)容的規(guī)定， 為以后海損和海上保險(xiǎn)及海商信用制度奠定了基礎(chǔ)。2、古羅馬法商法 羅馬法是古代商法中反映私有制商品生產(chǎn)和商品交換最完備、最典型的法律。羅馬法 后期萬(wàn)民法中關(guān)于代理、 冒險(xiǎn)借貸、 海運(yùn)賠償?shù)纫?guī)定構(gòu)成了早期商法的基本內(nèi)容。 羅馬法確 立了若干商事原則：第一，企業(yè)組織方面，出現(xiàn)了無(wú)限責(zé)任和有限責(zé)任兩種企業(yè)組織形式。 第二，對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的限制。第三，對(duì)商事活動(dòng)的安全規(guī)定了一些特殊責(zé)任。 第四，在金融和銀行領(lǐng)域中，羅馬商法也確立了一些重要的制度。 第五，羅馬法在商品買賣方面也有一些重要規(guī)定，促進(jìn)了買賣行為的發(fā)展。（二）古代西方國(guó)家商法的特點(diǎn) 古代西方國(guó)家商法的特點(diǎn)是：

3、1、在法律形式上古代商事法律沒(méi)有形成獨(dú)立的法律體系，以逐漸形成的商事慣例為主。即使有一些成文法規(guī)定， 也是對(duì)一些商事慣例的認(rèn)可。 古代商法在客觀上無(wú)法與近現(xiàn)代商法 相比擬。2、商法的在內(nèi)容上主要是以調(diào)整對(duì)集市的管理為主，例如對(duì)交易行為、主體和交易對(duì) 象、以及相關(guān)的債權(quán)債務(wù)為主。3、古代商事習(xí)慣和商事習(xí)慣法從一開(kāi)始就具有很強(qiáng)的國(guó)際性。在古代西方國(guó)家，為數(shù) 不多的商事規(guī)則主要表現(xiàn)為海上貿(mào)易活動(dòng)， 因此，有關(guān)的商事規(guī)則主要表現(xiàn)為國(guó)際性的商事 規(guī)則，國(guó)內(nèi)商事規(guī)則不多。4、商法中的海商法內(nèi)容較發(fā)達(dá)。 由于海上貿(mào)易的發(fā)達(dá)， 因此， 海商法的內(nèi)容相對(duì)發(fā)達(dá)。二、中世紀(jì)的商法（一）中世紀(jì)商法的產(chǎn)生和發(fā)展 歐洲中

4、世紀(jì)的商法是近代商法的起源。中世紀(jì)商事法主要是指公元 11 年至 16 世紀(jì)在 歐洲，特別是在地中海沿岸和亞得里亞海沿岸， 波羅的海和北海沿岸的一些城邦中的商人法。歐洲中世紀(jì)，除了海上商事活動(dòng)的迅速發(fā)展之外，陸地商事活動(dòng)亦得到迅速發(fā)展。在 歐洲中世紀(jì)， 不同國(guó)家的商人為了交換自己的貨物， 他們往往進(jìn)行定期的集市活動(dòng)。 因此產(chǎn) 生了人們稱之為商人共同法的商法。（二）影響中世紀(jì)商人法發(fā)展的基本要素1、中世紀(jì)商人法的形成，商人團(tuán)體起了重要作用。商人基爾特（merchant guild ）團(tuán)體為維護(hù)自身利益， 依據(jù)其爭(zhēng)取的自治權(quán)和裁判權(quán)制定了大量的商事自治法規(guī)， 并在此基礎(chǔ) 上形成了商人法（ law

5、of merchant ）。2、中世紀(jì)商人法的發(fā)展，商人法院的建立起了重要作用。隨著城市的興起和商人團(tuán)體 的發(fā)展，在城市中普遍建立起了特別法院商人法院。3、中世紀(jì)商事法的發(fā)展受意大利的商事法影響很大。4、中世紀(jì)商法的發(fā)展與人們觀念的轉(zhuǎn)變有密切的關(guān)系。（三）中世紀(jì)商法的主要特點(diǎn)1、中世紀(jì)的商法是商人法，它通常采取屬人主義立場(chǎng)，其大部分規(guī)則僅適用于商人之 間，在許多情況下往往僅適用于行會(huì)內(nèi)部的商人之間。2、中世紀(jì)商法主要表現(xiàn)為商事制定法和商事習(xí)慣法。在法律淵源上，以城市法、海商 法、商業(yè)行會(huì)規(guī)約、商業(yè)法院裁判、商事習(xí)慣為主要淵源。3、商法既表現(xiàn)為國(guó)內(nèi)法，也表現(xiàn)為國(guó)際法。4、教會(huì)法在調(diào)整商事關(guān)系方面

6、起到一定的作用。三、近現(xiàn)代商法（一）近代商法的發(fā)展 近代商法，即歐洲早期的商事成文法。近代商法是在中世紀(jì)商法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。中世紀(jì)末，特別是 16 世紀(jì)后，隨著商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，歐洲的一些國(guó)家封建割據(jù)勢(shì)力 逐漸衰落， 中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的寺院法開(kāi)始被廢棄， 統(tǒng)一的民族國(guó)家逐步形成。 早期的自治 城邦也已不復(fù)存在。 隨著國(guó)家機(jī)器的日益強(qiáng)化， 國(guó)家干預(yù)商事事務(wù)， 商事習(xí)慣法逐漸被國(guó)家 的商事立法所取代。（二）近代商法的主要內(nèi)容1、國(guó)家制定商法最早始于法國(guó)。 1673 年，法國(guó)國(guó)王路易十四分別頒發(fā)了陸上商事條 例。該條例被后世學(xué)者認(rèn)為是近代法國(guó)商事立法的起源，主要包括商人、票據(jù)、破產(chǎn)、商 事裁

7、判、管轄等。 1861 年又頒布了法國(guó)海事條例 ，其內(nèi)容共計(jì)五編，分別規(guī)定了海上裁 判所、海原機(jī)穿云、還是契約、港口警察、海上漁獵。2、德國(guó)從 18 世紀(jì)起也以商人習(xí)慣法為依據(jù)，開(kāi)始制定成文商事法。德國(guó)當(dāng)時(shí)的成文法 主要有：普魯士海商法 、普魯士票據(jù)法 、普魯士保險(xiǎn)法等。歐洲各國(guó)早期的商事成文法實(shí)質(zhì)上僅僅是對(duì)中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)其內(nèi)容明顯帶有濃 厚的商人法或?qū)儆谌朔ǖ奶卣?。四、現(xiàn)代商法19 世紀(jì)以后，隨著歐洲資產(chǎn)階級(jí)革命的成功，為保護(hù)資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，推動(dòng)商 事活動(dòng)，歐洲大陸國(guó)家相繼開(kāi)始了大規(guī)模的法典制定活動(dòng)。（一）法國(guó)的商事立法1673 年 頒布了商事條例 、 1681年頒布了海事條例

8、 、1804 年頒布法國(guó)民法典 1807 年通過(guò)了法國(guó)商法典 ，對(duì)商事條例和海事條例進(jìn)行了大量的繼承。1、內(nèi)容：分為四篇：商法總則、海商、破產(chǎn)、商事法院2、模式：采用客觀主義立法模式，以商行為觀念為立法基礎(chǔ)，只要行為的性質(zhì)屬于商 行為，就適用商法。3、貢獻(xiàn)：但其意義十分巨大。第一，它是近現(xiàn)代商法典的開(kāi)端。第二，它開(kāi)創(chuàng)了民商 分立的立法先例。 19 世紀(jì)以來(lái)，先后有 40 多個(gè)國(guó)家頒行商法典 。第三，改商人法為商 事行為法， 開(kāi)創(chuàng)了商事行為主義即客觀主義立法例。 首次打破了中世紀(jì)商人法只適用商人階 層的特權(quán)而使商法具有普遍性，具有劃時(shí)代的意義。4、影響與局限：盧森堡、比利時(shí)、西班牙、葡萄牙、希臘

9、、埃及、土耳其、阿根廷、 烏拉圭、墨西哥、秘魯?shù)龋纬闪艘苑▏?guó)為代表的法國(guó)法系。但是存在局限性：公法私法不 分、實(shí)體法和程序法不分、重海商輕陸商（二）德國(guó)的商事立法1861年普通商法典 、1897 年頒布了德國(guó)商法典 ，并于 1900年與德國(guó)民法典 同時(shí)生效。1、內(nèi)容。 1861 年德國(guó)普通商法典是以普魯士普通法為基礎(chǔ)制定的，其內(nèi)容除 總則外，分為商人、公司、隱名合伙及共算商事合伙、商事行為、海商5 編，未將票據(jù)、破產(chǎn)及商事訴訟列入其中。 該法典被稱為德國(guó)舊商法典。 德國(guó)新的商法典是在對(duì)舊法典進(jìn)行多 次修訂后于 1897 年制定出來(lái)的。該法分為商人、商事公司與隱名合伙、商事行為、海商 4 編。

10、作為商法重要組成部分的票據(jù)法、保險(xiǎn)法、及破產(chǎn)法等并未規(guī)定在德國(guó)商法典內(nèi)， 而是以單行法的形式另行頒行，且有限責(zé)任公司法于 1892 年才制定。德國(guó)商法典體 現(xiàn)了較好的立法技術(shù)。2、模式：采用主觀主義立法模式，以商人觀念為立法基礎(chǔ)，只要同一行為，商人為之， 就適用商法。 非商人為之則使用民法或其他的規(guī)定。 德國(guó)法上的商人 （凡是經(jīng)營(yíng)商業(yè)的人均 為商人）不同于商人法中的商人（一個(gè)階層或階級(jí)）3、貢獻(xiàn)：首次打破了中世紀(jì)商人法只適用商人階層的特權(quán)而使商法具有普遍性，具有 劃時(shí)代的意義。4、影響：奧地利、瑞典、挪威、丹麥、等，形成了以德國(guó)為代表的德國(guó)法系。（三）日本的商事立法1、1899 年的舊商法典。

11、 日本在明治維新后， 進(jìn)行了大規(guī)模的近代法典的編篡工作。 1890 年公布“舊商法典” ， 1899 年該法典獲得了議會(huì)通過(guò)，該法典有通則、海商法、破產(chǎn)三編， 共計(jì) 1064 條。此后日本又制定了許多單行商法。2、現(xiàn)行商法典?，F(xiàn)行日本商法典是1999 年對(duì) 1899 年法典修訂而成的。第一編總則；第二編公司；第三編商行為；第四編海商法。3、日本的商法典的立法原則屬于折衷主義。日本是許多國(guó)際商事條約的簽字國(guó)，在制 定國(guó)內(nèi)法時(shí)注意與國(guó)際公約和慣例相協(xié)調(diào)。 其商事法律的適用順序依次為： 商事條約、 商事 特別法、商法典、商習(xí)慣法、民事特別法、民法典和民事習(xí)慣法。（四）英美商法1、英美商法概述。英美法

12、系，不存在民法的概念，也不存在商法的概念，既無(wú)所謂的 民法典，也無(wú)所謂的商法典。英美國(guó)家， 其商事立法以習(xí)慣法和判例法為淵源，稱為普通法 或不成文法，同時(shí)輔之以衡平法。 19 世紀(jì)以來(lái)，制定了系列的商事單行法，以適應(yīng)商業(yè)的 發(fā)展，并作為判例法的補(bǔ)充。2 、英國(guó)商法。英國(guó)是實(shí)行判例法制度的國(guó)家，只有實(shí)質(zhì)商法而不存在形式意義的商法。 因此， 在英國(guó)對(duì)商法歷來(lái)沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的概念。 自 19世紀(jì)以來(lái)， 制定了一系列商事單行法， 如公司法、合伙法、破產(chǎn)法、票據(jù)法等。但商事判例法仍然是商法的最主要的淵源。制定法 僅僅是對(duì)判例的一種補(bǔ)充。 判例法在英和整個(gè)英美法系中居于至高無(wú)上的地位。 例外的只有 公司制度

13、和票據(jù)制度。英國(guó)商法內(nèi)容主要有：票據(jù)法、載貨證券法、合伙法、貨物銷售法、 商船法、破產(chǎn)法、海上保險(xiǎn)法、有限合伙法，海上貨物運(yùn)輸法、空中運(yùn)輸法、公司法等。3 、美國(guó)商法。一些非官方機(jī)構(gòu)，如美國(guó)法學(xué)會(huì)、美國(guó)律師協(xié)會(huì)、系列的統(tǒng)一法律，如統(tǒng) 一流通票據(jù)法、買賣法、載貨證券法、信托收據(jù)法、股份轉(zhuǎn)讓法、統(tǒng)一商法典、統(tǒng)一商事公 司法（示范公司法）等等。（1）統(tǒng)一商法典由美國(guó)法學(xué)會(huì)和全國(guó)州法統(tǒng)一委員會(huì)制定： 內(nèi)容涉及：總則、買賣、租賃、流通票據(jù)、銀行存款、資金轉(zhuǎn)讓、信用證、大宗轉(zhuǎn)讓和大宗 買賣、倉(cāng)單、提單以及其他單證、投資證券、擔(dān)保交易等。（2）示范公司法的內(nèi)容包括：總則、目的與權(quán)力、名稱、辦公場(chǎng)所及代理、股

14、份與 分配、董事與管理人員、資產(chǎn)處理、公司設(shè)立與公司章程、解散、記錄與公司表冊(cè)等等。美國(guó)的聯(lián)邦立法：（ 3）聯(lián)邦證券法： 1933證券法、1934證券交易法 、1935公用企業(yè)控股公司法 、 1939信托合同法 、1940投資公司法 、1940投資顧問(wèn)法 、1940證券投資者保護(hù)法 。第二節(jié) 我國(guó)商法的歷史沿革一、 1949 年前中國(guó)的商事立法（一）清朝末年的商事立法 我國(guó)商事立法始于清朝未年。 1908 年，清政府頒布大清商律，在體例上仿日本商法， 內(nèi)容上則多采用德國(guó)商法。 1914年，民國(guó)政府頒行 中華民國(guó)商律 。同年公布 公司條例 、 商人通例 。1917 年又采取民商合一制， 將商法總

15、則中的內(nèi)容編訂于民法典中， 1919 年頒 布票據(jù)法 、海商法、保險(xiǎn)法，1937 年頒行商業(yè)登記法 。由此形成了舊中國(guó)民商 法典合一與單行商法補(bǔ)充的體例。（二）民國(guó)時(shí)期的商事立法 到了民國(guó)時(shí)期，中國(guó)商法得到了進(jìn)一步的發(fā)展。在民國(guó)初年，將清商律略加修改 后進(jìn)行實(shí)施。到了 1929 年，國(guó)民黨政府決定實(shí)行民商合一，同時(shí)制定了公司法 、海商 法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法 。二、 1949 年后的中國(guó)商事立法（一）我國(guó)目前采用民商合一體制新中國(guó)建立以后， 由于歷史和經(jīng)濟(jì)體制的原因， 我國(guó)始終未制定統(tǒng)一的商事基本法， 實(shí) 質(zhì)意義的商法也長(zhǎng)期處于非系統(tǒng)化狀態(tài)。 改革開(kāi)放以后， 特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)確立以后， 我國(guó)頒行了一系列商事單行法，既有商事主體（組織）法，也有商事行為法。我國(guó)目前采用民商合一體制。 多數(shù)學(xué)者也主張宜采民商合一體制， 主要理由有： 因我國(guó) 歷史關(guān)系， 商人本非特殊階層； 因社會(huì)發(fā)展進(jìn)步， 民