史上最強(qiáng)建筑工程糾紛問題總結(jié)

1、可編輯史上最強(qiáng)建筑工程糾紛問題總結(jié)發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同 的效力。2、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛 案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋）第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工 企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程（即“掛靠”）具體包括哪些情 形？ 具有下列情形之一的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 解釋 規(guī)定的“掛 靠”行為：（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企 業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工 程；（2）資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑 施工企業(yè)的名義承攬工程；（3）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總

2、承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（4）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi) 部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。3、如何認(rèn)定是否屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程？ 解釋第一 條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“必須進(jìn)行招標(biāo)”的建設(shè)工程的認(rèn)定應(yīng) 當(dāng)依據(jù)中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法第三條的規(guī)定、 中 華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例和原國家發(fā)展計(jì)劃委員 會(huì)工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的相關(guān)規(guī)定予可編輯勞務(wù)分包合同的效力如何認(rèn)定？ 同時(shí)符合下列情形的，所 簽訂的勞務(wù)分包合同有效：（1）勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo) 準(zhǔn)；（2） 分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè) （包括木工、

3、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、 焊接、水暖、鈑金、架線） ；（3）承包方式為提供勞務(wù)及小型機(jī)具和輔料。 合同約定勞務(wù)作業(yè)承包人負(fù)責(zé)與工程有關(guān)的大型機(jī)械、周轉(zhuǎn) 性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分 包。5、如何認(rèn)定建筑企業(yè)的內(nèi)部承包行為？建設(shè)工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分 支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等企業(yè)職工個(gè)人承包施工，承包人 對(duì)工程施工過程及質(zhì)量進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同權(quán)利義 務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為；發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施 工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。6、小型建筑工程及農(nóng)民低層住宅施工合同、家庭住宅室內(nèi)裝飾裝

4、修合同 的效力如何認(rèn)定？ 施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩 層以下（含兩層）農(nóng)民住宅，或者進(jìn)行家庭住宅室內(nèi)裝飾裝 修，當(dāng)事人僅以施工人缺乏相應(yīng)資質(zhì)為由， 主張合同無效的， 一般不予支持。對(duì)于當(dāng)事人確實(shí)違反企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定承攬以確定。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的，適用其新規(guī)定。4、可編輯工程的，可以建議有關(guān)行政主管部門予以處理。前述合同對(duì) 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)有約定的，依照其約定，沒有約定的，依照通常標(biāo) 準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)予以確定。當(dāng)事人有其他爭議 的，原則上可以參照本解答的相關(guān)內(nèi)容處理。二、建設(shè)工程價(jià)款的確定和支付7、當(dāng)事人在訴訟前已就工程價(jià)款的 結(jié)算達(dá)成協(xié)議，一方要求重新結(jié)算的，如何處理？當(dāng)事人在

5、訴訟前已就工程價(jià)款的結(jié)算達(dá)成協(xié)議，一方在訴訟中要求 重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定 為無效或撤銷的除外。建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣 工驗(yàn)收合格，當(dāng)事人一方以施工合同無效為由要求確認(rèn)結(jié)算 協(xié)議無效的，不予支持。8、承包人項(xiàng)目經(jīng)理在合同履行過 程中所施行為的效力如何認(rèn)定？ 施工合同履行過程中，承 包人的項(xiàng)目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報(bào)告、簽證文件上簽字 確認(rèn)、加蓋項(xiàng)目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行 為，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)行為或表見代理行為，對(duì)承包人 具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對(duì) 方知道或應(yīng)當(dāng)知道項(xiàng)目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。9、當(dāng)事人 工作人員

6、簽證確認(rèn)的效力如何認(rèn)定？ 當(dāng)事人在施工合同中 就有權(quán)對(duì)工程量和價(jià)款洽商變更等材料進(jìn)行簽證確認(rèn)的具 體人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，其他 人員所作的簽證確認(rèn)對(duì)當(dāng)事人不具有約束力，但相對(duì)方有理 由相信該簽證人員有代理權(quán)的除外；沒有約定或約定不明， 當(dāng)事人工作人員所作的簽證確認(rèn)是其職可編輯務(wù)行為的，對(duì)該當(dāng)事 人具有約束力，但該當(dāng)事人有證據(jù)證明相對(duì)方知道或應(yīng)當(dāng)知 道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。10、工程監(jiān)理人員在簽證 文件上簽字確認(rèn)的效力如何認(rèn)定？ 工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過 程中簽字確認(rèn)的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等 事實(shí)的，原則上對(duì)發(fā)包人具有約束力，涉及工程價(jià)款洽商變 更等經(jīng)濟(jì)

7、決策的，原則上對(duì)發(fā)包人不具有約束力，但施工合 同對(duì)監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外。11、固定總價(jià)合同履 行中，當(dāng)事人以工程發(fā)生設(shè)計(jì)變更為由要求對(duì)工程價(jià)款予以 調(diào)整的，如何處理？ 建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行 固定總價(jià)結(jié)算，在實(shí)際履行過程中，因工程發(fā)生設(shè)計(jì)變更等 原因?qū)е聦?shí)際工程量增減，當(dāng)事人要求對(duì)工程價(jià)款予以調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握，合同對(duì)工程價(jià)款調(diào)整有約定的，依照其 約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)工 程量增減部分予以單獨(dú)結(jié)算，無法參照約定標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的，可 以參照施工地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià) 標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。主張工程價(jià)款調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)合同約定施工的具體范 圍、實(shí)際

8、工程量增減的原因、 數(shù)量等事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。12、 固定價(jià)合同履行過程中，主要建筑材料價(jià)格發(fā)生重大變化， 當(dāng)事人要求對(duì)工程價(jià)款予以調(diào)整的，如何處理？建設(shè)工程施 工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定價(jià)結(jié)算，在實(shí)際履行過程中，可編輯鋼材、木材、水泥、混凝土等對(duì)工程造價(jià)影響較大的主要建 筑材料價(jià)格發(fā)生重大變化，超出了正常市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的范圍，合 同對(duì)建材價(jià)格變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)有約定的，原則上依照其約定處 理；沒有約定或約定不明，該當(dāng)事人要求調(diào)整工程價(jià)款的， 可在市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以 委托鑒定機(jī)構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價(jià)問題的意見予以確定。 因一方當(dāng)事人原因?qū)е鹿て谘?誤或建筑

9、材料供應(yīng)時(shí)間延誤的， 在此期間的建材差價(jià)部分工 程款，由過錯(cuò)方予以承擔(dān)。13、固定總價(jià)合同履行中，承包 人未完成工程施工的，工程價(jià)款如何確定？ 建設(shè)工程施工 合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定總價(jià)結(jié)算，承包人未完成工程施 工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程 質(zhì)量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī) 構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計(jì)算出已完工程部分的價(jià)款 和整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款，兩者對(duì)比計(jì)算出相應(yīng)系數(shù)， 再用合同約定的固定價(jià)乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程 款。 當(dāng)事人就已完工程的工程量存在爭議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙 方在撤場(chǎng)交接時(shí)簽訂的會(huì)議紀(jì)要、交接記錄以及監(jiān)理材料、 后續(xù)施工資料等

10、文件予以確定；不能確定的，應(yīng)根據(jù)工程撤 場(chǎng)時(shí)未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配 舉證責(zé)任。14、承包人依據(jù)解釋第二十條的規(guī)定要求按 照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，如何建設(shè)工程可編輯處理？工合同約定發(fā)包人應(yīng)在收到承包人提交的竣工結(jié)算文件后 一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未明確約定逾期不答復(fù)即視為認(rèn)可 竣工結(jié)算文件，承包人依據(jù)解釋第二十條的規(guī)定要求按 照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，不予支持。建設(shè)工程施工合同對(duì)此未作明確約定， 承包人僅以原建設(shè)部建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法第十六條的規(guī) 定，或者建設(shè)工程施工合同 (示范文本) (GF-1999-0201) 通用條款第33.3條的約定為依據(jù)，

11、要求按照竣工結(jié)算文件 結(jié)算工程價(jià)款的，不予支持。15、“黑白合同”中如何結(jié)算 工程價(jià)款？法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程， 或者未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，但依法經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo) 程序并進(jìn)行了備案，當(dāng)事人實(shí)際履行的施工合同與備案的中 標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié) 算工程價(jià)款的依據(jù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進(jìn)行招 標(biāo)的建設(shè)工程，實(shí)際也未依法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人將簽訂的 建設(shè)工程施工合同在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門進(jìn)行了備案，備 案的合同與實(shí)際履行的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以當(dāng) 事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。備案的中標(biāo)合同與當(dāng)事人實(shí)際履行的施工合同均因違反法

12、 律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定被認(rèn)定為無效的，可以參照當(dāng)事 人實(shí)際履行的合同結(jié)算工程價(jià)款。16、“黑白合同”中如何 認(rèn)定實(shí)可編輯質(zhì)性內(nèi)容變更？ 招投標(biāo)雙方在同一工程范圍下另行 簽訂的變更工程價(jià)款、計(jì)價(jià)方式、施工工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等中 標(biāo)結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為解釋第二十一條規(guī)定的實(shí)質(zhì) 性內(nèi)容變更。中標(biāo)人作出的以明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購買承建房 產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾， 亦應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。備案的中標(biāo)合同實(shí)際履行過程中，工程因設(shè)計(jì)變更、規(guī)劃調(diào) 整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或施工工期發(fā)生變 化，當(dāng)事人簽訂補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)談紀(jì)要等書面文件對(duì)中標(biāo)合同 的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變

13、更和補(bǔ)充的，屬于正常的合同變更，應(yīng) 以上述文件作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。17、無效建設(shè)工程施工合同中的工程價(jià)款如何確定？ 建設(shè)工程施工合同 無效， 但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格， 當(dāng)事人任何一方依據(jù) 解釋第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程折價(jià)補(bǔ)償款的，應(yīng) 予支持。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期貸款利率支 付欠付工程款利息的，應(yīng)予支持。發(fā)包人以合同無效為由要 求扣除工程折價(jià)補(bǔ)償款中所含利潤的，不予支持。18、解釋中“實(shí)際施工人”的范圍如何確定？解釋中的“實(shí) 際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的 專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借 用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）

14、；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的， 實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程 施工的法可編輯人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體。法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 不得隨意擴(kuò)大 解釋第二十六條第二款的適用范圍。對(duì)于不屬于前述范圍的當(dāng)事 人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的， 應(yīng)當(dāng)不予 受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。 建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報(bào)酬的，按照工資支付的相關(guān) 法律、法規(guī)規(guī)定及北京市高級(jí)人民法院關(guān)于依法快速處理 建設(shè)領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資相關(guān)案件的意見妥善處理。19、違法分包合同、轉(zhuǎn)包合同的實(shí)際施工人主張欠付工程款的， 訴訟主體如何確定？發(fā)包人的責(zé)任如何承擔(dān)？ 實(shí)際施

15、工人 以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告要求支付工程款的，法院不得 依職權(quán)追加發(fā)包人為共同被告；實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告 要求支付工程款的，應(yīng)當(dāng)追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同 被告參加訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人工程款 范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗 辯的，應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。20、不具有資質(zhì)的掛靠施工 人主張欠付工程款的，如何處理？掛靠人又將工程分包、轉(zhuǎn) 包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，如何處理？不具 有資質(zhì)的實(shí)際施工人（掛靠施工人）掛靠有資質(zhì)的建筑施工 企業(yè)（被掛靠人） ，并以該企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合 同，被掛靠人怠于主張工程款債權(quán)的，掛靠施工人可以以

16、自 己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應(yīng)當(dāng)追加被 掛靠人為訴訟當(dāng)事人，發(fā)包可編輯人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。因履行施工合同產(chǎn)生的債務(wù)，被掛靠人與掛靠施工人 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉(zhuǎn)包給他 人施工，施工人主張欠付工程款的，按照北京市高級(jí)人民 法院審理民商事案件若干問題的解答之五第四十七條規(guī)定 處理。21、發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實(shí)際施工人支 付的工程款予以抵扣的，如何處理？ 承包人依據(jù)建設(shè)工程 施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張將其已向合法 分包人、實(shí)際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持， 但當(dāng)事人另有約定、生效判決、仲裁裁決

17、予以確認(rèn)或發(fā)包人 有證據(jù)證明其有正當(dāng)理由向合法分包人、實(shí)際施工人支付的 除外。22、分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后 再向分包人支付的條款的效力如何認(rèn)定？ 分包合同中約定 待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后， 總包人 再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算 或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分 包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持。總包人對(duì)于 其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí) 負(fù)有舉證責(zé)任。23、發(fā)包人以工程未驗(yàn)收或承包人未移交工 程竣工資料為由拒絕支付工程款的，如何處理？建設(shè)工程施 工合同約定工程竣工驗(yàn)收合格后再支付工程

18、款，發(fā)包人收到 承包人提交的工程竣工驗(yàn)收資料后，無正當(dāng)理由在合同約定可編輯期限或合理期限內(nèi)未組織竣工驗(yàn)收，其又以工程未驗(yàn)收為由 拒絕支付工程款的，不予支持。發(fā)包人以承包人未移交工程 竣工資料為由拒絕支付工程款的，不予支持，但合同另有約 定的除外。 三、建設(shè)工程工期和質(zhì)量責(zé)任的認(rèn)定24、當(dāng) 事人就工程款結(jié)算達(dá)成一致后又主張索賠的， 如何處理？ 結(jié)算協(xié)議生效后，承包人依據(jù)協(xié)議要求支付工程款，發(fā)包人 以因承包人原因?qū)е鹿こ檀嬖谫|(zhì)量問題或逾期竣工為由，要 求拒付、減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議 另有約定的除外。當(dāng)事人簽訂結(jié)算協(xié)議不影響承包人依據(jù)約 定或法律、行政法規(guī)規(guī)定承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。

19、結(jié)算協(xié)議生效 后，承包人以因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ萄悠跒橛?，要求賠償停 工、窩工等損失的， 不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。25、工程開竣工日期如何確定？建設(shè)工程施工合同實(shí)際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時(shí)間為依據(jù)；因 發(fā)包人原因?qū)е麻_工通知發(fā)出時(shí)開工條件尚不具備的，以開 工條件具備的時(shí)間確定開工日期；因承包方原因?qū)е聦?shí)際開 工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期；承包人 在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際開工時(shí)間為 開工日期；既無開工通知也無其他相關(guān)證據(jù)能證明實(shí)際開工 日期的，以施工合同約定的開工時(shí)間為開工日期。 發(fā)包人、承包人、設(shè)計(jì)和監(jiān)理單位四方在工程竣工驗(yàn)收單上

20、簽字確認(rèn)的時(shí)間，可以視為解釋第十四條第（一）項(xiàng)規(guī)可編輯定的竣工日期，但當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。26、工期順延如何認(rèn)定？ 因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、 遲延提供施工圖紙、場(chǎng)地及原材料、變更設(shè)計(jì)等行為導(dǎo)致工 程延誤，合同明確約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認(rèn)，經(jīng) 審查承包人雖未取得工期順延的簽證確認(rèn)，但其舉證證明在 合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人主張過工期順延，或者發(fā)包 人的上述行為確實(shí)嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的，對(duì)承包人順延相應(yīng) 工期的主張，可予支持。27、施工合同約定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn) 與國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)不一致的是否有效?建設(shè)工程施工合同 中約定的建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)低于國家規(guī)定的工程質(zhì)量強(qiáng)制 性安全標(biāo)

21、準(zhǔn)的，該約定無效；合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)高于國家 規(guī)定的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定有效。28、發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定的，應(yīng)按反訴還是抗辯處理？承 包人要求支付工程款，發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定 給其造成損害的，應(yīng)按以下情形分別處理：（1）建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，或雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但 發(fā)包人已實(shí)際使用，工程存在的質(zhì)量問題一般應(yīng)屬于工程質(zhì) 量保修的范圍，發(fā)包人以此為由要求拒付或減付工程款的， 對(duì)其質(zhì)量抗辯不予支持，但確因承包人原因?qū)е鹿こ痰牡鼗?基礎(chǔ)工程或主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的除外；發(fā)包人反訴或另行 起訴要求承包人承擔(dān)保修責(zé)任或者賠償修復(fù)費(fèi)用等實(shí)際損 失的，按建設(shè)工程保修的相關(guān)規(guī)定處

22、理。可編輯（2）工程尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收且未交付使用，發(fā)包人以工程 質(zhì)量不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按 抗辯處理；發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返 工或改建的合理費(fèi)用等損失的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起 訴。（3）發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而 造成的其他財(cái)產(chǎn)或者人身損害的， 應(yīng)告知其提起反訴或另行 起訴。29、如何認(rèn)定承包人對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量缺陷存在過錯(cuò)？ 承包人具有下列情形之一的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量缺 陷存在過錯(cuò)：（1）承包人明知發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)圖紙、指令存在問題或 者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時(shí)提出意見和建議并繼 續(xù)施工的；（2）承包人對(duì)發(fā)包

23、人提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu) 配件、設(shè)備等沒有進(jìn)行必要的檢驗(yàn)或經(jīng)檢驗(yàn)不合格仍然使用 的；（3）對(duì)發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全 標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求， 承包人不予拒絕而進(jìn)行施工的。 前述情形下，因工程質(zhì)量存在缺陷造成第三人損失的，由發(fā) 包人與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。30、發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合 合同約定為由， 要求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的， 如何處理？ 因 承包人原因致使工程質(zhì)量不符合合同約定，承包人拒絕修 復(fù)、在合理期限內(nèi)不能修復(fù)或者發(fā)包人有正當(dāng)理由拒絕承包 人修復(fù)，發(fā)包人另行委托他人修復(fù)后要求承包人承擔(dān)合理修 復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持?？删庉嫲l(fā)包人未通知承包人或無正當(dāng)理由拒絕由承

24、包人修復(fù)，并另 行委托他人修復(fù)的，承包人承擔(dān)的修復(fù)費(fèi)用以由其自行修復(fù) 所需的合理費(fèi)用為限。31、施工合同約定工程保修期限低于 法定最低期限的條款是否有效？承包人要求返還質(zhì)量保修 金的，如何處理？ 建設(shè)工程施工合同中約定正常使用條件 下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限的， 該約定無效。當(dāng)事人就工程質(zhì)量保修金返還期限有約定的，依照其約定， 但不影響承包人在保修期限內(nèi)承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任；沒有約定 或約定不明的，工程質(zhì)量保修金返還期限為工程竣工驗(yàn)收合 格之日起二十四個(gè)月。建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格并交付發(fā)包 人使用的，承包人應(yīng)依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)質(zhì)量保 修責(zé)任。發(fā)包

25、人要求參照合同約定扣留一定比例的工程款作 為工程質(zhì)量保修金的， 應(yīng)予支持。 四、工程造價(jià)鑒定32、 當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，如何處理？ 當(dāng)事人對(duì) 工程價(jià)款存在爭議，既未達(dá)成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他方 式確定工程款的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)委托有司法鑒 定資質(zhì)的工程造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定；當(dāng)事人雙 方均不申請(qǐng)鑒定的，法院應(yīng)當(dāng)予以釋明，經(jīng)釋明后對(duì)鑒定事 項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的一方仍不申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的 不利后果。鑒定過程中，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由在規(guī)定期限內(nèi)拒絕提交 鑒定材料或拒不配合，導(dǎo)致鑒定無法進(jìn)行，經(jīng)法院釋明不利 后果可編輯后其仍拒絕提交或拒不配合的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利

26、 后果。33、當(dāng)事人在訴前共同委托鑒定的效力如何認(rèn)定？當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)建設(shè)工 程作出了相應(yīng)的鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定 的，一般不予準(zhǔn)許，但有證據(jù)證明該鑒定結(jié)論具有最高人 民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 第二十七條第一款規(guī) 定情形除外。34、工程造價(jià)鑒定中法院依職權(quán)判定的事項(xiàng)包 括哪些？當(dāng)事人對(duì)施工合同效力、結(jié)算依據(jù)、簽證文件的真 實(shí)性及效力等問題存在爭議的，應(yīng)由法院進(jìn)行審查并做出認(rèn) 定。法院在委托鑒定時(shí)可要求鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人所主張的 不同結(jié)算依據(jù)分別作出鑒定結(jié)論，或者對(duì)存疑部分的工程量 及價(jià)款鑒定后單獨(dú)列項(xiàng)，供審判時(shí)審核認(rèn)定使用，也可就爭 議問題

27、先做出明確結(jié)論后再啟動(dòng)鑒定程序。 五、民事責(zé) 任的承擔(dān)35、發(fā)包人無正當(dāng)理由拒絕結(jié)算工程款的， 欠付工 程款利息的起算點(diǎn)如何確定?發(fā)包人在施工合同約定的審核 結(jié)算期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒絕結(jié)算或故意拖延結(jié)算，在審核期 限屆滿后也未支付工程款，承包人要求發(fā)包人從合同約定的 審核結(jié)算期限屆滿的次日起計(jì)算欠付工程款利息的，可予支 持，但合同另有約定的除外。36、承包人同時(shí)主張逾期支付 工程款的違約金和利息的，如何處理？ 建設(shè)工程施工合同 明確約定發(fā)包人逾期支付工程款，承包人可以同時(shí)主張逾期 付款違約金和利息的，依照其約定，發(fā)包人主張合同約定的 違約金和利息之和過分高于實(shí)際損失請(qǐng)求予以適當(dāng)可編輯減少的，按照 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干 問題的解釋（二） 第二十九條的規(guī)定處理；沒有約定或約 定不明的，對(duì)承包人的主張，一般不應(yīng)同時(shí)支持，但承包人 有證據(jù)證明合同