建設工程案件中的表見代理

1、建設工程案件中的表見代理（下）三、代理權表象形式要素認定的類型化裁判方法1、對行為人身份表象的認定。在涉建設工程商事案件中，行為人的身份表象呈現(xiàn)以下特點：一是名為項目經(jīng)理實為實際施工人的情況較為普遍。很多在建工程都由欠缺資質(zhì)的實際施工人管理施工。實際施工人在墊資承包且資金不足時，往往以建筑單位的名義外欠材料款或借款。二是工地人員流動性較大。工地人員多為實際施工人雇用的臨時人員，由于用工手續(xù)不規(guī)范，這部分人往往欠缺書面身份證明。止匕外，建筑工期一般較長，工地人員更換頻繁，農(nóng)忙季節(jié)的工資往往按天、按周結(jié)算。在長期供貨合同的履行過程中，工地上受領貨物并在交貨憑證上簽字的往往為多人，發(fā)生訴訟時簽收人可

2、能早已流動到外地。在口頭合同中，對于這類人員簽署的收據(jù)等如何認定，直接關系到債權人利益的保護。在以行為人身份判斷代理權外觀是否成立的案件中，可以嘗試確立以下的審理思路：第一，如果行為人的身份已經(jīng)載明于建筑單位出具的正式書面文件或公示性書面證據(jù)中，即使代理權限不明，仍可據(jù)此認定代理權外觀成立。能夠證明行為人身份的表面證據(jù)包括：經(jīng)建設主管部門備案登記的施工合同，建筑單位發(fā)給項目部經(jīng)理本人的任命書，項目會議的會議紀要或記錄，企業(yè)內(nèi)部文件，加蓋企業(yè)公章的對外證明材料、施工圖紙等。第二，以合同相對性原則為基本判斷原則，重點考察締約名義。根據(jù)合同相對性原則，合同僅于締約人之間發(fā)生效力；合同對合同外的第三人

3、不發(fā)生效力。如果實際施工人明確告知相對人其系以個人身份締約或出具債權憑證，則權利義務應由其本人承受，不應當溯及基礎法律關系。第三，實際施工人以建筑單位名義、工地名義、項目部名義訂立口頭合同的，重點考察履約方式。根據(jù)學理分析，表見代理的判斷時點應為訂立合同時，主要是判斷合同何時生效，履約方式本屬結(jié)果意義上的范疇，不應作為判斷依據(jù)。但由于建筑行業(yè)普遍存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等現(xiàn)象，因此即使實際施工人具有工地負責人的身份表象，仍應要求相對人盡到額外注意的義務。在以電話要貨、直接要貨等方式訂立的口頭合同中，僅憑對方的單方陳述是遠遠不能達到“有理由相信”的證明要求的。此時，相對人主張構成表見代理的，還需

4、證明貨物確實運至工地且貨物為工程所用。以買賣合同為例，供應商需要證明交貨的時間、地點、運輸?shù)姆绞降葍?nèi)容，相關事實證據(jù)包括：對方簽字的送貨單、入庫單、驗收單等交貨憑證；貨交承運人的運輸憑證或送貨人的運輸證明；與交貨憑證相對應的過橋過路費單據(jù)；材料供應商在相關時期進貨的憑證等。上述證據(jù)可以證明供應商交付材料，完成了實際履行行為。如建筑單位否認買賣合同關系的存在或否認受領行為，就應當提供反證證據(jù)。反證證據(jù)包括：建筑單位從其他供應商處購買工程材料的憑證；相對人所主張的材料數(shù)量與施工所需的材料數(shù)量差距懸殊或該材料非工程所需等。如果原告提供的證據(jù)已經(jīng)達到要件事實的證明標準，而被告的反證不能夠動搖本證形成的

5、內(nèi)心確信，那么被告就應承擔付款責任。在借款合同中，對出借人的證明要求應當更為嚴格，如果其將大額借貸本金直接交付給借款人，而并不能證明資金的出借、使用與工程有關聯(lián)的，不應認定表見代理成立。第四，掛靠承包協(xié)議等內(nèi)部約定不能對抗善意的第三人。在承包商建筑單位與實際施工人的內(nèi)部約定中，往往會對實際施工人的代理權限進行剝奪或限制，該約定如果未經(jīng)通知或公告方式，則對相對人沒有約束力。如果相對人有理由相信行為人具有代理權限，所借款項或所購材料實際用于工程，則該工程的承包商在取得工程承包權后有無轉(zhuǎn)包或分包，或者與實際施工人之間有無責任歸屬劃分，均屬于建筑單位內(nèi)部經(jīng)營的問題，與外部第三人無涉。從另一個角度來講，

6、建筑單位既然允許掛靠經(jīng)營等，且從中取得了利益，其管理上出現(xiàn)的漏洞導致第三人利益受損，其應當承擔相應的管理責任。2、對印章表象的認定。印章雖然本身不是授權委托書，但其與本人有密切聯(lián)系，具有專用性，起著證明代理權的作用。在涉建設工程商事案件中，私刻印章及印章使用混亂的情形較為普遍。最常見的是用項目部印章締約或結(jié)算。項目部印章一般是由建筑單位刻制的，但其使用范圍、權利限制并不明確，此外項目部印章未列入公安機關強制備案范圍，相對人對印章的真?zhèn)我餐鶡o從比對。除項目部印章外，實踐中還常見行為人以技術章、材料章、資料章等印章進行締約或結(jié)算。該類印章的特殊性在于，就其字面用途來看，只能用于審閱、保管施工資料

7、等特定用途，因此一旦相對人就此主張代理權外觀成立，建筑單位及實際施工人必然抗辯相對人未盡合理審核義務。在以印章判斷代理權外觀是否成立的案件中，可以嘗試確立以下審理思路：第一，項目部印章是代理權表象的證明，但由于項目部印章的權利范圍不明，因此其效力不能與建筑單位的公章、合同章等同。如無其他相牽連的表象事實證據(jù)，僅憑項目部印章名稱與建筑單位的關聯(lián)，尚不足以認定代理權外觀成立。除非相對人能夠證明該枚印章由建筑單位持有并曾于具有公示效力的場合使用過，該枚印章具有締約或結(jié)算效力。第二，技術專用章、資料專用章等印章，只能用于技術資料管理或報審施工資料等專用用途，就普通人理解，其不能用作締約或財務結(jié)算，因此

8、原則上不能認定該類印章具有締約或結(jié)算效力。相對人如果主張代理權外觀成立，應證明該印章曾被建筑單位用于其記載用途外的交易活動，或依一般交易習慣其有理由相信該印章具有超出其字面記載的實際功能。第三，行為人私刻印章用于締約或結(jié)算的，建筑單位不承擔責任。如果建筑單位對私刻行為系明知而持放任不理的態(tài)度，應就其行為的可歸責性向相對人承擔責任。如果行為人不具有合同詐騙的故意，只是由于建筑工地離企業(yè)較遠，蓋章不便等原因私刻印章的，且建筑單位事后對其交易行為本身予以認可的，可按口頭合同處理。3、對工地明示牌表象的認定。工地明示牌也是證明代理權外觀成立的重要證據(jù)。建筑工程現(xiàn)場施工隊伍情況明示牌是（總）承包單位在工

9、程施工過程中使用施工隊伍情況的記錄憑證，由（總）承包單位負責將工程現(xiàn)場所有參與施工作業(yè)的專業(yè)分包、勞務分包企業(yè)使用情況如實、準確地填寫在該明示牌各欄目中，并懸掛于施工現(xiàn)場醒目處。施工現(xiàn)場樹立明示牌等標明承建單位的，可以認定相對人有理由相信該掛牌單位為工程項目的實際承建單位。施工現(xiàn)場樹立明示牌標明承建單位工程隊伍情況的，可以認定相對人有理由相信明示牌所載的工作人員在職權范圍內(nèi)有權代理該承建單位從事交易行為。四、相對人善意無過失主觀要件認定的類型化裁判方法所謂主觀上的善意，是指相對人不知道且不應當知道無權代理人實際上沒有代理權。所謂無過失，是指相對人不知道行為人沒有代理權并非因疏忽大意或懈怠造成的

10、。相對人主張表見代理成立的，應證明締約時其有充分的理由相信行為人有代理權，其在締約時已盡到合理的注意審核義務。如前所述，代理權表象形式要素與主觀要件之間為因果關系，權利外觀導致相對人合理依賴，兩者互為一體。除前一部分探討的內(nèi)容外，在表見代理的認定中還要注意以下問題：1、合同的締結(jié)時間。如果原告供貨的時間系在工程竣工之后，其在工程已不需要建筑材料的情形下向被告供貨，且既不能證明所供貨物實際交付于工地，亦不能證明所供貨物實際用于工地，可以推定其主觀上非善意。實踐中，有些實際施工人在工程結(jié)束后甚至隱匿逃債時，還出具欠條或收條，讓持有欠據(jù)的債權人向建筑單位主張權利，有明顯惡意串通損害建筑單位利益的嫌疑

11、。2、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為及是否參與合同履行。建筑單位對實際施工人的締約或結(jié)算行為進行追認的，無權代理轉(zhuǎn)化為有權代理。如果建筑單位明知實際施工人以其名義進行商事交易，而不予阻止或不作否認表示的，該沉默構成默示方式的追認，類似于德國法上的“容忍代理”。即使認為默示不是一種追認的意思表示，只是使無權代理具有了權利外觀而變成表見代理，只要相對人能夠求證該默示行為的客觀存在，則應認定其已盡到善意無過失的審核義務，就可以發(fā)生由建筑單位承擔責任的法律后果。該求證義務以相對人向被代理人發(fā)出要求確認代理人是否具有代理權的催告函較為常見。止匕外，在合同履行的過程中，如果建筑單位曾有代付行為的，還應當考

12、察付款原因綜合判斷是否成立追認。在沒有追認意思表示的情形下，如果建筑單位不愿意繼續(xù)支付余款的，還是應由行為人付款。3、雖有權利外觀但非善意的情形。一般而言，代理權外觀能否經(jīng)合理推論成立是認定相對人是否為善意無過失的基礎。但也不能一概而論，在某些情形下盡管存在著權利外觀，但相對人知道或者應當知道無權代理人沒有代理權時，也不能認為相對人是善意的。相對人在發(fā)生業(yè)務時，如果已經(jīng)看到內(nèi)部承包合同，知道或者應當知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等基礎法律關系，知曉因工程發(fā)生的債務應由行為人個人承擔，但仍同意行為人以建筑單位名義與之發(fā)生交易的，不應認定為表見代理。結(jié)語類似案件應當?shù)玫筋愃婆袥Q，判決的一致性是司法公正的要素。在法律尚無規(guī)定或法律規(guī)定存在漏洞時，運用類