公司治理模式

1、現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的基本模式在長達幾百年的公司發(fā)展歷史中，不同國家及地區(qū)形成了不同的公司治理結(jié)構(gòu)模式?？v觀現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)模式，最典型的是外部人模式和內(nèi)部人模式兩種。1、外部人模式這種模式以美英為代表?，F(xiàn)代美英的公司都是植根于傳統(tǒng)自由資本主義的土壤逐步發(fā)展起來的，現(xiàn)實的美英，尤其美國又是市場經(jīng)濟高度發(fā)達和成熟的國家。在這種特定的歷史、經(jīng)濟背景下，美英的公司治理結(jié)構(gòu)模式形成了如下一些特點：(1)股權(quán)高度分散。在外部人模式的國家中，個人有持股的傳統(tǒng)，同時投資機構(gòu)化趨勢也在發(fā)展，從而形成了高度分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)。以美國為例，美國大公司股東人數(shù)在20世紀初到30年代增加數(shù)十倍，如美國電報電話公司股東數(shù)從19

2、01年的1萬余人增加到64、2萬余人，30年增加了60倍，到1984年已增加到324萬人。目前，美國公民直接間接持有股票人數(shù)高達1、3億之多，約占美國總?cè)丝诘?0%。近年來，在銀行投資受到限制的情況下，為了適應(yīng)外部直接融資的需要，包括養(yǎng)老基金、互助基金、保險公司、信托公司等非銀行的各類金融機構(gòu)逐漸發(fā)展起來。到2001年，機構(gòu)投資者已擁有美國大公司50%的股權(quán)。(2)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)徹底分離，公司大權(quán)掌握在經(jīng)營者手中。股權(quán)的高度分散，導(dǎo)致了公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的徹底分離。一方面，現(xiàn)代公司的經(jīng)營管理日趨復(fù)雜，使得眾多分散股東喪失了管理公司的能力和監(jiān)督公司經(jīng)營者的積極性，而把關(guān)心公司經(jīng)營的興趣轉(zhuǎn)向關(guān)注股

3、票的收益上，從而用用腳投票”取代了用手投票”；另一方面，機構(gòu)投資者盡管據(jù)有公司較多的股份，但由于他們并不是企業(yè)真正的所有者，所關(guān)心的也不過是從公司獲取紅利的高低，因此也必然成為用腳投票”一族。這樣，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的徹底分離，必然使公司大權(quán)掌握在經(jīng)營者手中。(3)直接融資決定了資本市場對管理層有很強的監(jiān)督約束力。在外部人模式中，直接融資是企業(yè)的最重要融資形式，公司股本主要來自資本市場，公司管理層時刻面臨著來自資本市場的巨大壓力。如果一個公司經(jīng)營管理不善，無視股東利益，投資者就會用腳投票，導(dǎo)致股價跳水，使公司面臨被敵意收購和管理人員喪失職位的危險。這表明，資本市場已成為約束企業(yè)管理者的最重要機制。

4、(4)一元制法人治理結(jié)構(gòu)，不設(shè)董事會，監(jiān)督職能由獨立董事執(zhí)行。資本市場的約束雖然具有重要作用，但它畢竟來自公司外部，是一種事后的監(jiān)督和約束，具有一定的局限性。為此，外部人模式還注意完善公司內(nèi)部的監(jiān)督和約束。美英等國的內(nèi)部監(jiān)督約束采取的是一元制治理模式，即公司法人治理結(jié)構(gòu)不設(shè)獨立的監(jiān)事會，實行決策、執(zhí)行、監(jiān)督機構(gòu)三而合一”的董事會制度。由于決策、執(zhí)行、監(jiān)督職能之間不可避免地存在著矛盾與沖突，往往使監(jiān)督職能難以行使，這就導(dǎo)致了20世紀六、七十年代后獨立董事的誕生。獨立董事”實際上彌補了不設(shè)監(jiān)事會所帶來的監(jiān)督職能缺位問題。(5)通過建立健全法律法規(guī)體系保護投資者利益。保護投資者特別是中小投資者利益，

5、是公司治理的一項重要內(nèi)容。外部人模式主要通過建立健全法律法規(guī)體系來實現(xiàn)這一目的的。例如，美1933年證券法規(guī)定，上市公司要保障投資者能夠知道與上市證券有關(guān)的財務(wù)和其他重要信息，禁止證券交易中*縱市場、內(nèi)幕交易等行為，因而被譽為證券真相法”。美國的示范公司法和英國的示范公司章程等法規(guī)也明確規(guī)定了董事會和董事的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定了股東的權(quán)利。2、內(nèi)部人模式這種模式以日本和德國為代表，包括大部分經(jīng)合組織國家。日德都是二戰(zhàn)后經(jīng)濟迅速崛起的國家。日本由于資源極度匱乏，面臨生存與發(fā)展的巨大壓力，形成強烈的群體意識和凝聚力量；德國則由于資本主義發(fā)展較早，百余年的公司實踐和立法進步，形成了包容經(jīng)營者和企業(yè)員工的

6、公司治理制度。二者在公司治理的具體內(nèi)容和形式上雖然有一定的差異，但卻具有內(nèi)部人治理的相似之處，從而形成了內(nèi)部人模式。其主要特點是：(1)股權(quán)高度集中在內(nèi)部人集團中。與美英外部人模式高度分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)不同，內(nèi)部人模式則是股權(quán)高度集中在內(nèi)部人集團中。典型的內(nèi)部人集團包括創(chuàng)業(yè)家族、工業(yè)企業(yè)聯(lián)盟、金融機構(gòu)和控股公司等。他們之間彼此熟悉，因此除了對公司持股外，集團內(nèi)部各法人之間還相互持股。采取這類模式的國家，由于機構(gòu)投資者受到法律的限制，缺乏像美英等國那樣大而活躍的機構(gòu)投資者階層。(2)間接融資形成銀行對公司有力度的監(jiān)控。與外部人模式直接融資的方式不同，內(nèi)部人模式采取的是間接融資方式，即公司的股本主要不

7、是來自資本市場，而是來自銀行等金融機構(gòu)，例如，日本所有的大公司都有自己的被稱作主銀行的主要貸款銀行，企業(yè)發(fā)生危機時，主銀行一般都采取救助措施，增大對企業(yè)的持股比例，還通過召開股東大會或董事會更換公司的高層領(lǐng)導(dǎo)，從而形成主銀行對公司的有力監(jiān)控體制。德國被稱為主持銀行的大銀行持有公司最多的股份，通過貸款、增持股份和派駐監(jiān)事，有力地對公司實施監(jiān)控。(3)二元制的法人治理結(jié)構(gòu)，設(shè)立監(jiān)事會，獨立行使監(jiān)督職能。內(nèi)部人模式實行二元制法人治理結(jié)構(gòu)，即董事會與監(jiān)事會分設(shè)，各司其職。這種治理結(jié)構(gòu)模式的特點是：股東會產(chǎn)生監(jiān)事會，監(jiān)事會產(chǎn)生董事會，監(jiān)事會高于董事會。這種建立在董事會之上的監(jiān)事會制度，具有較強的監(jiān)督作用

8、，有利于公司的有效運行。(4)職工參與管理與決策的民主管理制度。在世界的公司管理中，日本和德國的職工參與管理和決策的制度是舉世聞名的。日本很早就實行了雇傭勞動終身制和年功序列制，借鑒中國鞍鋼憲法”實行的兩參一改三結(jié)合”的民主管理制度，更有其獨道之處。德國的職工參與管理和決策制度成為德國公司治理結(jié)構(gòu)的重要特色，其內(nèi)容非常廣泛，涉及公司各個決策系統(tǒng)。這種制度，有利于公司的穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展。股東代表訴路制度的出現(xiàn)對于改善公司治理和保障股東權(quán)益具有重要的意義，它是一種獨特的司法救濟方式，它既具有對侵害公司利益的違法行為的抑制功能，又具有公司利益受損的修復(fù)功能。而股東代表訴訟中當事人的地位，尤其是公司在股

9、東代表訴讒中的地位問題一直W來成為學(xué)界和司法實踐中的爭論點股東代表訴訟是指在公司相關(guān)權(quán)力機構(gòu)或有權(quán)的個人怠于追責(zé)的情形下，股東代表公司針對違反信托義務(wù)（FiduciaryDuty）的公司內(nèi)部人員或者任何損害公司利益的外部第三方提起的訴訟。股東代表訴訟在美國是一個比較成熟的公司治理法律機制，它是“衡平法下形成的、當對公司有控制權(quán)的人拒絕提起一個屬于公司的權(quán)利主張時能夠使股東以公司名義起訴”的制度。相比較而言，中國的股東代表訴訟制度起步較晚，最早由2005年公司法確立，2013年修訂的公司法延續(xù)了2005年版本的規(guī)定，配套的三個司法解釋，最高院關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（二）（下文

10、簡稱“司法解釋二"）和關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（三）（下文簡稱"司法解釋三"）以及近期最高院原則通過的關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（四）（下文簡稱"司法解釋四"），對該問題從不同角度都有所涉及。可以說，目前我國的股東代訴訟已經(jīng)建構(gòu)了以公司法規(guī)定為主、司法解釋為補充、最高院相關(guān)司法判例為參照的法律制度體系。本文聚焦于與股東代表訴訟制度相關(guān)的法律問題分析，主要包括三部分：第一部分，介紹中國和美國成文法對股東代表訴訟的基本規(guī)定；第二部分，通過對比中、美法律并結(jié)合實際案例對股東代表訴訟的構(gòu)成要件進行分析；第三部分，在前述

11、分析的基礎(chǔ)上，對我國股東代表訴訟制度的完善提出建議。第一部分中國公司法及美國相關(guān)成文法對股東代表訴訟的基本規(guī)定1 .中國公司法中關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定中國具有制定法傳統(tǒng)，關(guān)于股東代表訴訟的主要法律是中華人民共和國公司法（下文簡稱"公司法"）第151條和149條。第151條包括三款:董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的

12、有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。該條文賦予股東在公司董事或高管違反公司法第149條規(guī)定而損害公司利益的情況下，代表公司直接針對上述人員提起訴訟的權(quán)利。第149條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行

13、政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。公司法第149條所述的違法、違規(guī)或違反公司章程的行為在美國法下被稱為違反對公司的信托義務(wù)(FiduciaryDuty)的行為，包括違反注意義務(wù)(DutyofCare)、違反忠誠義務(wù)(DutyofLoyalty)和違反誠信義務(wù)(DutyofGoodFaith)。根據(jù)上述150條和149條，提起一個合法的股東代表訴訟應(yīng)當滿足如下條件：(1)原告資格要求，原告在提起訴訟時必須是公司的適格股東。被告資格要求，被告應(yīng)當是公司的董事、高管或者損害公司利益的其他人，公司不是適格的被告。前置程序要求，股東在起訴前應(yīng)當向監(jiān)事會(監(jiān)事)或者董事會(執(zhí)行

14、董事)提交書面請求，要求對損害公司利益的人提起訴訟。(4)訴因，股東代表訴訟的訴因是董事或者高管違反法律、行政法規(guī)或者公司章程并因此損害了公司利益。另外，有一些與股東代表訴訟有關(guān)的規(guī)定散見在司法解釋二和司法解釋三中。2016年4月12日，最高院發(fā)布了公司法司法解釋四征求意見稿，其中第五部分涉及到了股東代表訴訟，2016年12月5日，最高院原則上通過了該司法解釋。如果正式實施，則意味著我國公司法中股東代表訴訟制度更加完善，但是仍不充分。2 .美國法下關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定美國法下，當股東在聯(lián)邦法院提起一個股東代表訴訟，法院應(yīng)適用其所代表公司的注冊地所在州的實體法來審查該訴訟是否應(yīng)當被準許。聯(lián)邦層

15、面關(guān)于股東代表訴訟的程序法主要是聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則第23.1條，各州也都有自己的關(guān)于股東代表訴訟的法律規(guī)定。聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則第23.1條分為三部分：(a)前置條件。當一個或多個公司股東或者非公司企業(yè)成員提起一個代表訴訟以執(zhí)行該公司或非公司企業(yè)可以正確維護但是卻怠于行使的權(quán)利時，適用本規(guī)則。如果原告不能公正的、充分的代表與其地位相同的公司股東或者非公司企業(yè)成員的利益，則該代表訴訟將不被支持。(b)請求條件?？馗姹仨毐蛔C實且必須滿足：(1)原告在其控告的交易進行時是公司股東或者非公司企業(yè)成員，或者在此之后原告通過法律的運行受讓了相應(yīng)的股份或者成員身份；(2)訴訟并非是當事人合謀賦予缺乏管轄權(quán)

16、的法院以管轄權(quán)；同時(3)以詳細的事實證明：(A)原告為獲得董事或者相應(yīng)的權(quán)利機構(gòu)，如果必要，獲得股東或成員對預(yù)期訴訟的支持進行了任何努力；以及(B)訴訟請求沒有獲得支持或者原告沒有進行上述努力的原因。(c)和解，撤訴和妥協(xié)。股東代表訴訟可以和解或者主動撤訴，或者經(jīng)法庭許可妥協(xié)。建議的和解協(xié)議、自動撤訴申請或者妥協(xié)必須要按照法庭的命令通知到其他股東或成員。各州均有自己的公司實體法。例如，特拉華州法典第327章專門對股東代表訴訟及股權(quán)主張事宜作出規(guī)定：在任何由公司股東發(fā)起的代表訴訟中，原告在其起訴的交易發(fā)生時是該公司的股東或者此后經(jīng)法律運行獲得該公司股份。除了以上的程序法及實體法，眾多的股東代表

17、訴訟規(guī)則在聯(lián)邦和州法院的判例實踐中形成。美國法關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定更為豐富和先進，可以為改進我國股東代表訴訟制度提供有價值的借鑒。下文將通過對比中國法和美國法來分析和討論與股東代表訴訟相關(guān)的法律問題。第二部分股東代表訴訟相關(guān)法律問題分析本部分主要從五個方面論述，原告資格、被告資格、訴前請求程序、訴因和其他相關(guān)要件，其他相關(guān)要件主要包括管轄權(quán)、公司的法律地位、股東代表訴訟中訴權(quán)的處分以及雙重股東代表訴訟等內(nèi)容。一、原告資格一)中國公司法的相關(guān)規(guī)定根據(jù)公司法第151條，股東代表訴訟僅適用于公司法人，包括有限責(zé)任公司和股份有限公司。而股東應(yīng)當指在工商管理機構(gòu)或者股東名冊上明確記載的股東，不包括隱名

18、股東。有限責(zé)任公司股東代表訴訟中原告資格較為簡單，僅要求原告在提起該代表訴訟時為該公司的股東。股份有限公司股東代表訴訟原告資格相對復(fù)雜，應(yīng)當滿足三個基本要求：（1）股東身份要求。原告必須是該股份有限公司適格的股東。（2）持股數(shù)量的要求。根據(jù)司法解釋二第四條的規(guī)定，原告應(yīng)當單獨或者聯(lián)合持有該股份有限公司不少于1%的股份。持股時間的要求。原告持有該股份有限公司不少于1%股份至少180天。除了上述明確法律規(guī)定之外，最高院在一些由其二審或再審案例中也對股東代表訴訟原告的資格進行了擴展性的認定：1 .如果外國母公司的股東利用中國子公司侵害外國母公司的利益，則該外國母公司的其他股東有權(quán)針對前述股東在中華人

19、民共和國境內(nèi)提起股東代表訴訟。在林成恩與李江山等損害公司利益糾紛案（案號：（2012）民四終字第15號）中，香港股東代表香港公司向另一香港股東及他人提起損害公司利益之訴。原告的基本觀點是另一香港股東利用實際控制香港公司及該公司在內(nèi)地設(shè)立的全資子公司等機會，伙同他人采取非正當手段，剝奪了本屬于香港公司的商業(yè)機會，從而損害了香港公司及其作為股東的合法權(quán)益。原告資格問題是本案焦點之一。一審法院江西省高院認為，原告林承恩能否依據(jù)中華人民共和國公司法在我國境內(nèi)提起股東代表訴訟，涉及原告的訴權(quán)問題，而訴權(quán)問題屬程序范疇，根據(jù)法律適用的一般原則，對程序問題的處理應(yīng)適用法院地法，即適用中華人民共和國內(nèi)地程序法

20、。林承恩依據(jù)中華人民共和國公司法向我院提起股東代表訴訟，并未違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)予準許。最高院雖然撤銷了一審判決，但是并未否認原告林成恩在本股東代表訴訟中的訴權(quán)。該案實際涉及了雙重股東代表訴訟（DoubleDerivativeAction）問題，將在后文討論。2 .如果原告在訴訟過程中喪失股東身份，具提起的股東代表訴訟應(yīng)當被駁回。最高人民法院在南京東馳汽車工業(yè)（集團）有限公司與江蘇春蘭自動車有限公司、春蘭（集團）公司及一審第三人南京徐工汽車制造有限公司公司控股股東、實際控制人損害公司利益賠償糾紛申請再審案（案號：（2013）民中字第1173號）中認為，股東身份是有限責(zé)任公司股東提起股東代表

21、訴訟的必要前提條件。在本案上訴階段，原告將其持有的公司股份出售給第三人并做了工商變更登記從而導(dǎo)致其喪失股東身份，與股東代表訴訟對原告資格的要求不符，盡管原告在起訴時因持有該公司40%股權(quán)而具備股東身份。3 .當股東之間存在有效的協(xié)議（投資協(xié)議、合資經(jīng)營合同、合作經(jīng)營合同等）時，公司股東是否有權(quán)針對同一公司其他股東提起股東代表訴訟。有時候一個公司是基于發(fā)起人或發(fā)起股東簽署的協(xié)議而設(shè)立，例如，投資協(xié)議，中外合資經(jīng)營合同，中外合作經(jīng)營合同，或者其他合作協(xié)議。當某些股東違反前述協(xié)議項下義務(wù)時，其他股東有權(quán)提起代表訴訟嗎？或者說，當公司股東的某個行為既違反法律、法規(guī)或公司章程損害了公司利益，同時又違反了

22、股東之間的合作協(xié)議，則其他股東是否只可依據(jù)相關(guān)合作協(xié)議而對前述股東提起違約之訴？（1）中外合資經(jīng)營企業(yè)股東代表訴訟情況1）中外合資經(jīng)營企業(yè)股東不能就出資糾紛提起股東代表訴訟。在最高院（2014）民提字第170號案中，兩名中外合資經(jīng)營企業(yè)的股東在其發(fā)起的針對該企業(yè)其他股東的代表訴訟中被認定不具備原告資格。法院認為，該股東代表訴訟屬于公司法第151條第三款規(guī)定的情形，既他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。但是，此處的“他人”應(yīng)當做狹義的解釋。即只有在不能通過其他途徑獲得救濟的情況下，才能適用股東代表訴訟獲得救濟。股東代表訴訟制度的設(shè)置

23、基礎(chǔ)在于股東本沒有訴權(quán)而公司又怠于行使訴權(quán)或者因情況緊急可能損害公司利益時，賦予股東代表公司提起訴訟的權(quán)利。當股東能夠通過自身起訴的途徑獲得救濟時，則不應(yīng)提起代表訴訟，否則將有悖股東代表訴訟制度的設(shè)置意圖。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國公司法;若干問題的規(guī)定（三）第十三條第一款的規(guī)定，福生公司、張小寶公司作為股東本身即享有訴權(quán)，而通過股東代表訴訟起訴的后果，則剝奪了另一方股東（株）固木園控股反訴福生公司、張小寶公司履行出資義務(wù)的訴訟權(quán)利，因為其無法針對合資公司提起反訴，由此造成股東之間訴訟權(quán)利的不平等。因此，福生公司、張小寶公司無權(quán)提起本案股東代表訴訟，其起訴應(yīng)予駁回。該判詞比較費解，

24、但是可以看出，最高院的基本觀點是中外合資經(jīng)營企業(yè)出資糾紛可以依據(jù)中外合資經(jīng)營合同提起違約之訴，不應(yīng)當提起股東代表訴訟。2）中外合資經(jīng)營企業(yè)股東可以就侵害公司利益的合同糾紛或侵權(quán)糾紛提起代表訴訟最高院（2011）民四終字第15號案也是關(guān)于中外合資企業(yè)股東代表訴訟的二審案件，最高院維持了一審判決。一審法院認為，公司在一方股東控制下，不但可能姑息該股東侵害公司利益的行為，還可能放縱侵害公司利益的第三人的行為，尤其是在該第三人與控制公司的一方股東存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的情形下。基于中華人民共和國公司法更好地保護股東權(quán)益的宗旨，理當允許此種情形下的其他股東采取救濟措施，包括依法提起代表訴訟，以維護公司及自身的合法

25、權(quán)益。為此，對規(guī)定中"他人”的范圍、可以提起代表訴訟的對象應(yīng)作寬泛的理解和適用。在對象上，應(yīng)當包含公司的控股股東、其他股東、實際控制人、發(fā)起人、清算人及其成員和公司的債務(wù)人等；在種類上，既應(yīng)包含侵權(quán)之訴，也應(yīng)包含合同之訴。也就是說，除出資糾紛之外的其他侵犯公司利益的糾紛，均可通過股東代表訴訟方式解決。（2）中外合作經(jīng)營企業(yè)合作合同中的爭議解決條款對該企業(yè)股東提起的代表訴訟無拘束力最高院（2013）民四終字第46號判決主要解決的問題是，在股東簽訂的合作合同中存在有效的仲裁條款時，一個中外合作經(jīng)營企業(yè)的股東是否有權(quán)針對該企業(yè)其他股東提起代表訴訟。最高院再次確認公司法第151條第三款規(guī)定的

26、“他人”應(yīng)該包括公司股東和公司之外的任意第三人，即凡是對公司實施了不當行為而致公司利益受損的人都可能成為股東代表訴訟的被告。公司或者其特別清算委員會不是仲裁條款的當事人，訴爭事項也非股東之間的權(quán)益爭議，股東代表訴訟不應(yīng)受合同仲裁條款的約束。仲裁解決的是股東雙方之間，因合作經(jīng)營合同關(guān)系而產(chǎn)生的糾紛，目的是確認股東是否存在瑕疵出資從而對其他股東應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而股東代表訴訟需要解決的是一方股東是否有權(quán)代表合作公司向另一方股東主張權(quán)利，目的是確認另一方股東是否違反出資義務(wù)及存在侵權(quán)行為從而應(yīng)向合作公司承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。(二)美國法相關(guān)規(guī)定聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則第23.1條關(guān)于原告范圍的規(guī)定廣于

27、中國公司法第151條。首先，原告不僅可以是一個公司法人的股東而且可以是一個非法人組織中的成員。其次，訴爭交易發(fā)生時公司股東身份或者非法人組織成員身份并不是必須的，盡管在訴爭交易發(fā)生時原告并不具備股東或成員身份，但是法院認可嗣后依法繼受取得公司股份或者非公司法人身份的原告，但無論如何，在起訴時原告應(yīng)當具備公司股東或非法人組織成員身份。美國法下也有股東身份時限的要求以保證原告在訴訟期間有充分的動因足以代表公司利益，但是不同的管轄法院對這一時限規(guī)定是不同的。首先，在州管轄權(quán)范圍內(nèi)，以特拉華州為例，代表公司提起代表訴訟的原告在其啟動訴訟時必須是公司股東且須整個訴訟過程要維持股東身份。其次，在聯(lián)邦管轄權(quán)

28、范圍內(nèi)，原告必須證明在其所訴交易發(fā)生時具有股東身份的規(guī)則不僅適用于在聯(lián)邦法院啟動的股東代表訴訟，還適用于因公民多樣性(Diversitycases)而從州法院移至聯(lián)邦法院的股東代表訴訟。第三，在聯(lián)邦管轄權(quán)范圍內(nèi)，股東代表訴訟原告在其所訴交易發(fā)生時具有股東身份的規(guī)則不適用于因涉及聯(lián)邦問題(Federalquestion)而由被告從州法院移至聯(lián)邦法院的案子。第23.1條本身并沒有像中國公司法第151條一樣對股東持股數(shù)量和持股的時間有所要求。另外，美國法對股東代表訴訟的原告有一些限制性的要求。1 .規(guī)則23.1條規(guī)定原告必須公平的、充分的代表與其處于相同地位的股東或成員的利益，否則由其提起的股東代表

29、訴訟將不被支持。在特拉華州法律中也有類似的規(guī)定，股東代表訴訟的原告必須具備受托能力(Fiduciarycapacity)，以作為一類人的代表，該類人的利益依賴于訴訟代表充分的、公平的行使訴訟權(quán)利2 .特拉華州的普通法對于嗣后依法繼受取得股份或者成員身份的原告設(shè)置了一些禁止反言(estoppel)的規(guī)則。禁止反言的原理是股東不能起訴其曾認可的公司行為，或者公司股份的繼受者不能起訴該股份原權(quán)利人認可的公司行為。作為一個基本原則，一個人如果在購買公司股份時就了解了聲稱的錯誤行為，則該股東再針對該錯誤行為提起訴訟是不應(yīng)被允許的。一個認可或者默許公司錯誤的股東被禁止代表公司提起訴訟，該股東從另外一個沒有

30、禁止反言限制的股東提起的代表訴訟間接受益的事實對該代表訴訟不會產(chǎn)生不利影響。股東不能起訴他或她已充分知曉全部事實并認可的公司行為。這事實上要求原告應(yīng)當履行其對公司的誠信義務(wù)。如果股東是從參加或者默許公司錯誤交易的股東手中獲取的股份，則新股東不能起訴該交易或者公司與此相關(guān)的管理失誤行為。這一規(guī)則的基礎(chǔ)是，股東們以公平的價格購買公司全部或者實質(zhì)上全部的股份，他們個人并未因購買股份之前的公司錯誤行為而受到傷害，此類股東因之前錯誤行為而得到的任何賠償都構(gòu)成不當?shù)美?Windfall)使他們獲得了沒有合法所有權(quán)或者合理基礎(chǔ)的補償款。二、被告資格(一)中國公司法的相關(guān)規(guī)定根據(jù)中國公司法，股東代表訴訟的適格

31、被告應(yīng)當是董事，高級管理人員，監(jiān)事，除了原告之外的股東以及損害公司合法權(quán)益的其他人。1 .公司董事、監(jiān)事和高級管理人員根據(jù)公司法第149條，當滿足以下條件時，公司的董事、監(jiān)事或者高級管理人員可以成為股東代表訴訟的適格被告：第一，董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反了法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定。第二，相關(guān)違法、違規(guī)或違反公司章程的行為是上述人員在履行其對公司的職責(zé)或?qū)嵤?quán)力過程中產(chǎn)生的。最后，相關(guān)違法、違規(guī)或違反公司章程的行為導(dǎo)致了公司的損失。2 .除了原告之外的其他股東除了原告之外的其他股東并未明示包括在中國公司法第151條和149條規(guī)定的股東代表訴訟被告范圍之內(nèi)。但是，如果他們的行為損害了公

32、司利益，邏輯上就可以成為股東代表訴訟的適格被告。首先，這些股東可以被看做公司法第151條第三款”他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失“中的“他人"。其次，公司法其他條款及公司法司法解釋三中的相關(guān)條款實際上表達了股東可以為維護公司利益以自己名義起訴其他股東的意思。公司法第20條第二款規(guī)定，公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當依法承擔(dān)賠償責(zé)任。由此可以合理推定，一個股東可以對濫用股東權(quán)利損害公司利益的其他股東提起代表訴訟。公司法司法解釋三第12、13、14和15條規(guī)定，股東可以起訴其他沒有或者沒完全履行出資義務(wù)或者抽逃出資的股東，但是并未提及是直接訴訟還是代表訴訟。在前

33、述情況下，相關(guān)股東直接損害公司利益應(yīng)當向公司承擔(dān)補足或者返還出資的責(zé)任而不是賠償提起代表訴訟的股東，相應(yīng)的，訴訟的結(jié)果應(yīng)當歸于公司而非原告股東，這符合股東代表訴訟的基本特征。3 .損害公司合法權(quán)益的其他人公司法第151條第三款，他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。這是一個彈性條款，為最大限度的保護公司利益擴大了股東代表訴訟潛在被告的范圍。除了公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他股東外，任何損害公司合法權(quán)益的其他人都可以成為股東代表訴訟的被告。前述最高院（2011）民四終字第15號判決體現(xiàn)了這一理念，公司法第151條第三款所述&quo

34、t;他人"應(yīng)當做更廣泛的理解和適用，被告可包括控股股東、其他股東、實際控制人、清算委員會和公司債務(wù)人。公司法司法解釋二第23條規(guī)定，由于違反法律、法規(guī)或公司章程造成公司損失的破產(chǎn)公司清算組成員屬于公司法第151條第三款“他人”范疇。（二）美國法相關(guān)規(guī)定聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則第23.1條并未明確限制股東代表訴訟被告的范圍，理論上，損害公司利益的任何人都可以成為被告，包括損害公司利益的外部第三方和諸如董事、高級管理人員或者大股東等內(nèi)部人員。三、請求起訴前置程序監(jiān)事和董事對于他們所服務(wù)的公司負有信托義務(wù)。他們應(yīng)當在誠信基礎(chǔ)上審查股東的起訴請求，因為該請求及之后的股東代表訴訟的目的是保護公司利

35、益不受損害。前置請求程序給予公司有權(quán)機構(gòu)或者人員獲取股東代表訴訟控制權(quán)的機會，以阻止股東濫用訴權(quán)。董事會在應(yīng)對股東的起訴請求時可分兩個方面：第一，董事們必須使自己充分的了解到被訴求的事實，如果需要進行事實調(diào)查，董事會必須在誠信基礎(chǔ)上合理的行動。第二，董事會必須要權(quán)衡是執(zhí)行內(nèi)部糾錯機制還是啟動法律程序來解決股東請求事項。完成上述兩項，董事會成員必須能夠摒棄個人經(jīng)濟利益及免受不正當?shù)耐鈦碛绊?（一）中國公司法的相關(guān)規(guī)定公司法第151條要求股東在提起股東代表訴訟之前應(yīng)當向監(jiān)事會（監(jiān)事）提交書面的起訴請求，如果監(jiān)事本身違法或者違反公司章程的規(guī)定，則該書面請求應(yīng)當向董事會（執(zhí)行董事）提出，除非情況緊急、

36、不立即提起股東代表訴訟公司將會遭受不可恢復(fù)的損失。這種前置程序在美國法下被稱為"起訴請求（Demand）“。在如下三種情形下，適格股東有權(quán)為了公司利益直接提起股東代表訴訟：1 .起訴的書面請求被監(jiān)事會（監(jiān)事）或者董事會（執(zhí)行董事）明確拒絕的;2 .監(jiān)事會（監(jiān)事）或董事會（執(zhí)行董事）在收到書面請求之日起30日內(nèi)沒有答復(fù)的；3 .情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以恢復(fù)的損害的。另外，根據(jù)公司法司法解釋二的規(guī)定，在公司破產(chǎn)過程中，股東在提起代表訴訟之前應(yīng)當向清算委員會提交書面請求，因為清算委員會是破產(chǎn)程序中代表公司行使權(quán)力的機構(gòu)。通常情況下，基于提起股東代表訴訟之前應(yīng)當窮盡一切

37、公司內(nèi)部救濟途徑的理論，前置請求程序是必要的。上述a和b兩種情況表明當公司內(nèi)部最后的救濟措施實施完畢后股東仍然無法獲得積極的結(jié)果，不得不起訴。然而，在一些請求無效的特殊情況下，不經(jīng)前置的請求程序即可提起股東代表訴訟，上述c屬于中國公司法明確規(guī)定的一種請求無效情形，既緊急情況豁免前置請求程序。另外一種請求無效情形-訴訟請求提交的對象本身就是該訴訟針對的被告、他們不會自己訴自己。此種情形下，前置請求可以被豁免，公司法對此并無明確規(guī)定，但是近期最高院再審的一個案例涉及了這個問題.陳二訴何柏強、羅順興損害公司利益責(zé)任糾紛再審案（案號：（2015）民提字第230號），本案的焦點問題是當董事和監(jiān)事本身就是

38、股東主張的實施違法或違反公司章程的人時，該股東在沒有經(jīng)過前置書面請求程序徑行提起代表訴訟是否違反公司法第151條的規(guī)定。最高院認為，公司法第一百五十一條在賦予股東為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟即股東代表訴訟之權(quán)利的同時，規(guī)定提起股東代表訴訟須以股東經(jīng)書面請求監(jiān)事會或監(jiān)事、董事會或執(zhí)行董事提起訴訟而監(jiān)事、執(zhí)行董事等拒絕或者怠于提起訴訟為條件，亦即"竭盡公司內(nèi)部救濟"的前置程序。設(shè)定該前置程序的主要目的和意義，在于促使公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)充分發(fā)揮作用，以維護公司的獨立人格、尊重公司的自主意志以及防止股東濫用訴權(quán)、節(jié)約訴訟成本。根據(jù)該條款的文字內(nèi)容和生活常理，應(yīng)當認

39、為公司法規(guī)定的該項"前置程序"所針對的是公司治理形態(tài)的一般情況，即在股東向公司的有關(guān)機構(gòu)或人員提出書面申請之時，后者是否會依股東的請求而提起訴訟尚處于不定狀態(tài)，抑或存在監(jiān)事會、監(jiān)事或者董事會、執(zhí)行董事依股東申請而提起訴訟的可能性；換言之，法律不應(yīng)要求當事人徒為毫無意義之行為，對于股東申請無益即客觀事實足以表明不存在前述可能性的情況，不應(yīng)理解為公司法第一百五十一條所規(guī)制的情況。本案中，原審已經(jīng)查明嘉莉詩公司僅有陳二和何才百強、羅順興三名股東，公司不設(shè)董事會和監(jiān)事會，何才百強、羅順興分別擔(dān)任該公司的執(zhí)行董事和監(jiān)事，而陳二代表公司提起訴訟所指向的被告恰是何才百強、羅順興等人，且在

40、陳二提出起訴前，雙方已就訴爭的事實產(chǎn)生爭議。由此表明，即使陳二就相關(guān)事實請求分別向作為公司執(zhí)行董事和監(jiān)事的何才百強、羅順興提出，何才百強、羅順興必然拒絕。故本案中不存在公司的執(zhí)行董事或監(jiān)事接受股東申請對股東所主張的被告提起訴訟的可能性，亦可謂公司內(nèi)部的救濟途徑已經(jīng)窮盡，據(jù)此應(yīng)當認為陳二提起本案訴訟并不違反公司法第一百五十一條的規(guī)定。顯然，最高院從法律的基本原則及合理性角度對公司法第151條做了擴展性的解釋。根據(jù)法院的邏輯，當股東代表訴訟的潛在被告本身就是有權(quán)受理并處理股東書面訴訟請求的人時，股東的前置訴訟請求必定會被拒絕或者不被答復(fù)，此請求是無效的。該股東未經(jīng)前置請求程序而直接提起股東代表訴訟

41、并不違反公司法第151條的規(guī)定，因為法律不應(yīng)要求一方當事人行無意義之事。(二)美國法的相關(guān)規(guī)定美國法下，股東代表訴訟權(quán)利的行使限于兩種情形：第一，股東要求董事代表公司訴訟的請求被不合理的拒絕；第二，由于董事不能對股東請求的訴訟作出公正的決策而使股東前置請求豁免。第二種就是請求無效(demandfutility)的情形。1 .聯(lián)邦法下什么是請求無效首先，聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則23.1c(3)條規(guī)定一個或多個提起股東代表訴訟的適格股東應(yīng)當以詳細的事實證明：(A)為了從董事或地位相當?shù)臋?quán)力主體，如果必要，從其他股東或成員處獲得期望的訴訟行動，原告所做的任何努力；以及(B)沒有獲得期望的訴訟行動的原因或者沒

42、有為了獲得期望的訴訟行動而做努力的原因。(B)要求，如果股東沒有依據(jù)(A)項作出請求的努力，既沒有經(jīng)過前置的請求程序而直接提起股東代表訴訟的，該股東應(yīng)當提供確實的證據(jù)證明存在請求無效情形。2 .以特拉華為例，州實體法在一審階段如何認定請求無效根據(jù)特拉華州公司法實踐，在股東代表訴訟中存在兩個不同的認定請求無效的規(guī)則，由Aronsonv.Lewis,473A.2d805,814(Del.1984)案形成的Aronson規(guī)WJ,以及由Ralesv.Blasband,634A.2d927,934(Del.1993)案形成的Rales規(guī)則。(1)Aronson規(guī)則Aronson規(guī)則適用于涉及董事違反信托

43、義務(wù)使公司進行了訴爭交易的情形，例如董事有意違背信托義務(wù)作出商業(yè)決策。該規(guī)則要求原告以具體的事實證明，有理由懷疑(1)董事是公正的、獨立的，或者(2)訴爭交易是實施一個有效商業(yè)決策(BusinessJudgement)的產(chǎn)物。此規(guī)則是反向意義的，上述兩個條件滿足其一，前置請求程序即可被豁免。關(guān)于董事公正性及獨立性問題，當原告有理由懷疑董事會至少一半的董事缺乏公正性或者獨立性時就足以主張請求無效(demandfutility)。如果董事會多數(shù)被證明具有公正性和獨立性，則法庭會繼續(xù)考量訴爭交易是否是實施一個有效的商業(yè)決策的產(chǎn)物。在Aronson規(guī)則的第二個條件下，如果一個交易表面上看起來很糟糕以至

44、于董事會的批準不滿足商業(yè)決策規(guī)則(TestofBusinessJudgment/BusinessJudgmentRule)的要求，從而實質(zhì)上彳艮可能產(chǎn)生董事責(zé)任，則前置請求程序可以被豁免。根據(jù)Grobowv.Perot一案，衡量一個公司決策是否符合商業(yè)決策規(guī)則的主要標準包括：董事是否以誠信為本(Actingoodfaith)、為公司最大禾益行事(Actinthebestinterestsofthecorporation)、充分了解相關(guān)事實(Actonaninformedbasis)、不浪費(Notbewasteful)以及不涉及自我利益(Notinvolveself-interest)。(2)

45、Rales規(guī)則特拉華州實體法下，Aronson規(guī)則不適用于被告董事會并不涉身于爭議交易的雙重股東代表訴訟情形。Rales規(guī)則適用于母公司股東因歸屬于子公司的訴由而尋求救濟的雙重股東代表訴訟情形。在Ralesv.Blasband,634A.2d927,934(Del.1993)案中，并購會導(dǎo)致目前的董事會并不是被股東起訴的做出最初決策的董事會。因此，法庭認為，通常的確定一個股東代表訴訟原告是否應(yīng)當履行前置請求義務(wù)的規(guī)則(Aronson規(guī)則)在此案中并不適用，即是否對董事的公正性和獨立性或者爭議交易是一個有效的商業(yè)決策實施的產(chǎn)物產(chǎn)生了合理懷疑。法庭進而認為，判斷股東在提起代表訴訟之前是否應(yīng)履行請求

46、程序的正確規(guī)則是原告是否對于董事會多數(shù)代表公司獨立決策的能力產(chǎn)生合理懷疑，本案中原告主張的事實能夠建立充分合理懷疑。因此，向董事會的前置請求被豁免。在雙重股東代表訴訟中，原告需要證明無論對子公司董事會還是對母公司董事會)，前置請求才能被豁免。都存在請求無效(Demandfutility四、股東代表訴訟的訴因(一)中國公司法相關(guān)規(guī)定首先，根據(jù)公司法第151條，股東代表訴訟的訴因應(yīng)當歸屬于公司而非提起代表訴訟的股東個人，即使?jié)撛诒桓娴倪`法或違反公司章程行為同時也損害了股東自身的利益。第二，根據(jù)最高院民事案件案由規(guī)定，股東代表訴訟屬于損害公司利益責(zé)任糾紛，本質(zhì)上是一種侵權(quán)爭議。第三，認定股東代表訴訟

47、訴因的實體標準是潛在被告必須違反法律、法規(guī)或者公司章程從而導(dǎo)致公司損害的產(chǎn)生。最后，針對公司其他股東提起股東代表訴訟的股東不應(yīng)被股東之間關(guān)于投資、分配、公司設(shè)立的協(xié)議或其他合作協(xié)議影響或限制(參見最高院(2013)民四終字第46號判決)。(二)美國法的相關(guān)規(guī)定中國公司法第149條所述情形事實上相當于美國法下股東違反信托義務(wù)的情形，均構(gòu)成股東代表訴訟的訴因。但是聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則第23.1條并未規(guī)定具體的股東代表訴訟的訴因，因為訴因?qū)儆趯嶓w法問題而聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則屬于程序法而非實體法。然而，此規(guī)則至少提供了一個結(jié)論：股東代表訴訟的訴因必須建立在原告代表與其地位相同的股東或成員利益基礎(chǔ)之上。

48、在違反信托義務(wù)的股東代表訴訟中，股東必須要證明：(1)存在信托關(guān)系；(2)違反了信托義務(wù)，以及(3)被告明知違反信托義務(wù)卻仍為之。盡管主張普通法上的欺詐、誤述或者衡平法上的欺詐的確要求原告證明具體的損失數(shù)額，但是在涉及披露違反信托義務(wù)的案子里損害賠償金不需要總是被證明。具體的訴因可能是董事會成員沒有盡到注意義務(wù)(duecare),管理人員進行自我交易(self-dealing),某個管理人員被支付了超額的薪酬(excessivecompensation)或者相關(guān)人員不正當禾用公司機會(usurpingacorporateopportunity）等。被告最有力、最經(jīng)常使用的辯解理由是原告起訴的交

49、易或行為是一個商業(yè)決策（BusinessJudgment）的結(jié)果，這意味著法庭將不會干涉公司董事的決策除非有證據(jù)證明欺詐或不誠信的情形存在。如前所述，Grobowv.Perot案為商業(yè)決策規(guī)則（BusinessJudgmentRule）建立了指引，意圖通過商業(yè)決策規(guī)則獲得保護的董事應(yīng)當以誠信為本，為了公司最大利益、在充分了解相關(guān)事實基礎(chǔ)上行事，不浪費、不卷入自我交易。五、與股東代表訴訟相關(guān)的其他法律問題（一）管轄權(quán)1 .中國法下的相關(guān)規(guī)定股東代表訴訟本質(zhì)上是一種侵權(quán)訴訟。中國公司法及民事訴訟法并未明確規(guī)定股東代表訴訟的管轄權(quán)問題。理論上，股東代表訴訟應(yīng)當遵循民事訴訟法第28條關(guān)于侵權(quán)訴訟管轄權(quán)

50、的基本規(guī)定，即被告住所地法院或者侵權(quán)行為地法院對股東代表訴訟具有管轄權(quán)。依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法，侵權(quán)行為地可以是侵權(quán)行為發(fā)生地或者因該侵權(quán)行為導(dǎo)致的損害結(jié)果發(fā)生地。該股東代表訴訟管轄權(quán)規(guī)則已在司法實踐中被確立。林承恩訴李江山等損害公司利益責(zé)任糾紛案（案號:（2012）民四終字第15號），最高院認定，江西省南昌縣是侵權(quán)行為地，所以江西省高院對該損害公司利益責(zé)任糾紛案有管轄權(quán)。在另外一個最高院二審終審的案子-海南盛鼎實業(yè)有限公司與趙麗、徐州市國盛投資控股有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛（案號：（2014）民二終字第252號）中，法院判定，中華人民共和國民事訴訟法第二十六條規(guī)定，”因公司設(shè)立、確認股東資格、分配

51、利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄。"股東代表訴訟屬于損害公司利益責(zé)任糾紛，雖然根據(jù)民事案件案由規(guī)定列為"與公司有關(guān)的糾紛"，但不屬于中華人民共和國民事訴訟法第二十六條規(guī)定的應(yīng)當由公司住所地人民法院管轄民事案件的情形，本案應(yīng)當按照中華人民共和國民事訴訟法第二十八條規(guī)定由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄02 .美國法相關(guān)規(guī)定美國多個法律體系交錯的情形導(dǎo)致與股東代表訴訟相關(guān)的管轄權(quán)和法律適用問題較為復(fù)雜。聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則第23.1條僅規(guī)定了原告必須要證明其提起的代表訴訟并非是合謀賦予無管轄權(quán)法院以管轄權(quán)。該規(guī)定的目的是保護法院排除合謀訴訟并防

52、止股東濫用股東權(quán)利發(fā)起該等惡意訴訟。事實上，23.1條僅僅是提出維持原告訴訟主張的條件問題而不是管轄權(quán)問題。因為管轄權(quán)是國會立法權(quán)限范圍內(nèi)事項，而聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則無意削弱國會對管轄權(quán)立法的權(quán)力。提起股東代表訴訟的股東應(yīng)當首先遵守民事訴訟法律關(guān)于管轄權(quán)的基本原則，如果該訴訟是由于聯(lián)邦問題引起的(arisesunderthefederalquestion)或者與公民多樣性相關(guān)(relatestodiversityofcitizenship)則應(yīng)當由聯(lián)邦法院管轄。然而，實體問題應(yīng)當依據(jù)相關(guān)州的法律來認定，以下法庭的司法意見更好的解釋了聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則23.1條與相關(guān)州法律之間的關(guān)系：當代表訴訟中

53、的股東尋求執(zhí)行依據(jù)某個州法律創(chuàng)設(shè)的責(zé)任時，僅因為公民多樣性而對案件擁有管轄權(quán)的聯(lián)邦法院被要求執(zhí)行該州法律所創(chuàng)設(shè)的責(zé)任，因此，為獲取股東代表訴訟批準而進行的請求努力是股東代表訴訟得以維系的前置條件，相關(guān)州法律對此具有決定性意義。但是，聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23.1條規(guī)定了前置請求程序的必要性和須以詳細事實證明請求不被接受或者未事前請求的原因。在州法院提起的股東代表訴訟被被告僅以聯(lián)邦問題(Federalquestion)為由中請移送聯(lián)邦法院的，應(yīng)當適用相關(guān)的州法律而不是聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則23.1條；相應(yīng)的，原告不必證明他們在爭議交易發(fā)生時具有公司股東身份(因為相關(guān)州法律對原告并無此要求)(二)股東代表訴

54、訟中公司的法律地位1 .中國公司法相關(guān)規(guī)定中國法下對于股東代表訴訟中公司的法律地位并無明確規(guī)定。股東代表訴訟的本質(zhì)是股東的腳伸進公司的鞋子里面從而代替公司成為原告，因此公司邏輯上被推定處于原告位置，應(yīng)為共同原告。但是，在司法實踐中，幾乎所有的法院都將涉案公司列為第三人。公司法司法解釋四征求意見稿第30條確認了上述司法實踐的做法。2 .美國法相關(guān)規(guī)定與中國不同，美國法下涉案公司在股東代表訴訟中并無固定的法律地位，其角色可以根據(jù)所適用的不同州的法律或者公司的真實立場而調(diào)整，這種調(diào)整被稱為"校準(alignment)”。通常情況下，公司的地位相當于被告，因為由被告控制的公司實際上與原告是對

55、立的。"聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23.1條要求股東代表訴訟須符合一個規(guī)則-公司的法律地位要被調(diào)整為被告一方，不管公司利益是否存在爭議"。在代表公司提起的股東代表訴訟中，盡管公司被作為名義上的被告，但是出于公民多樣性管轄權(quán)確立的目的，其應(yīng)當被作為真實的被告對待。有時候涉案公司會被列為原告。第一種情形：相關(guān)州法律規(guī)定公司應(yīng)被校準為原告，則遵循該法律規(guī)定。第二種情形：公司并未被被告控制因此與原告并不對立。在Nejmanowskiv.Nejmanowski(C.D.Ill.1994),841FSupp864案中，位于伊利諾伊州中心地區(qū)的聯(lián)邦地區(qū)法院判決因該法院無管轄權(quán)而駁回股東代表訴訟，

56、原告股東是德克薩斯州居民，被告公司和作為被告的多數(shù)股東是伊利諾伊州居民，因為董事會多數(shù)支持該股東代表訴訟，因此公司必須被校準為原告；因為公司和作為被告的多數(shù)股東都是伊利諾伊州居民，公民多樣性規(guī)則被破壞。所以，聯(lián)邦法院對此案無管轄權(quán)。(三)股東代表訴訟中訴權(quán)的處置問題1 .中國公司法相關(guān)規(guī)定股東代表訴訟中的原告股東是代表公司而非其本人提起代表訴訟，因此其對訴權(quán)的處分應(yīng)當受到限制，所得利益應(yīng)當歸屬公司，任意處分訴權(quán)必然會損害公司及其他與其地位相同股東的利益。中國公司法對于股東代表訴訟中訴權(quán)處分事宜并無明確規(guī)定。公司法司法解釋四征求意見稿第34條規(guī)定，人民法院審理股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、

57、第三款規(guī)定提起訴訟的案件，當事人達成調(diào)解協(xié)議的，應(yīng)提交股東會或者股東大會通過調(diào)解協(xié)議的決議。有限責(zé)任公司未提交股東會決議的，全體股東應(yīng)當在調(diào)解協(xié)議書上簽名、蓋章或者向人民法院出具同意調(diào)解協(xié)議的書面意見。該描述表明，為了平等的、公平的保護同一公司全體股東利益，訴權(quán)處分權(quán)授予所有與原告地位相似的股東，以防止原告不公平的受益于其與被告的個人和解協(xié)議。2 .美國法相關(guān)規(guī)定聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23.1條c部分規(guī)定，股東代表訴訟可以和解，自動撤訴，或者在法庭許可下達成妥協(xié)。一個提議的和解協(xié)議、自動撤訴申請或者妥協(xié)必須要依據(jù)法庭命令通知與原告地位相同的股東或者成員。該規(guī)定首先明確股東代表訴訟中的原告股東在無股東會或公司其他股東同意的情況下有訴權(quán)處置權(quán)。但是在集體訴訟的情況下，和解協(xié)議、自動撤訴申請或者妥協(xié)的決定須事前通知到原告所代表的其他股東或成員。該規(guī)則有兩點值得注意：第一，和解協(xié)議等僅要求通知原告所代表的股東或成員并非要得到其同意；第二，和解協(xié)議等僅要求通知到作為共同原告參加代表訴訟的股東或成員而非公司全體股東。盡管沒有全體股東或成員同意的要求，和解協(xié)議、撤回訴訟申請或者妥協(xié)應(yīng)當?shù)玫椒ㄍサ脑S可，其目的是"應(yīng)對原告撤訴或妥協(xié)可能會影響集體訴訟中與其處于相同地位的股東或成員