國有企業(yè)作為LPGP的相關問題

1、問題背景:當前A公司在募資過程中考慮引入國有企業(yè)”作為所設立基金的出資人，并考慮作結構化的安排，故就此對引入國有企業(yè)出資人的相關注意事項進行探討和分析。一、國有企業(yè)”成為基金GP可能存在的問題1、合伙企業(yè)法規(guī)定國有企業(yè)不得成為普通合伙人從基金的架構安排來看，以有限合伙企業(yè)作為基金的法律主體可能性較大。根據2007年施行的合伙企業(yè)法第三條，國有企業(yè)不得成為普通合伙人，結合引資商業(yè)實質考慮，引入國有企業(yè)應作為基金的LP。有限合伙企業(yè)架構如下：1、國有企業(yè)”的概念存在爭議國有企業(yè)”的概念是模糊的，而界定清楚國有企業(yè)”的概念才能厘清不成為普通合伙人的國有企業(yè)具體指哪些企業(yè)。根據中華人民共和國企業(yè)合伙法

2、釋義（全國人大常委法工委編撰，法制出版社2006年出版），國有獨資企業(yè)是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監(jiān)督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。國有企業(yè)的概念則較寬泛，可以理解為包括國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)和國有控股公司?！敝腥A人民共和國企業(yè)合伙法釋義亦載有全國人大法律委員會關于中華人民共和國合伙企業(yè)法（修訂草案）»修改情況的匯報（2006年6月24日）：法律委員會經同國務院法制辦、國資委、證監(jiān)會研究認為，國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司如果成為普通合伙人，就要對合伙企業(yè)債務承擔連帶責任，不利于保護國有資產和上市公司股東的利益。因此，不宜允許其成為

3、普通合伙人，但可以成為有限合伙人，僅以其出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔有限責任。據此，法律委員會建議將這一款修改為：國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司不得成為普通合伙人?！睆闹腥A人民共和國企業(yè)合伙法釋義所體現(xiàn)的立法意圖和理解內容看，國有企業(yè)概念的指向相對清晰，包括以國有控股為限國資成分更高的企業(yè)，大致與國資監(jiān)督管理部門管理的企業(yè)范疇一致。然而，上述釋義雖然權威，但并未上升到司法解釋的層級，不具備普遍效力；而國有企業(yè)在不同時期含義不同，不同部委使用國有企業(yè)”這一概念時指向也不同，故實際存在與之相悖的情況。各部委對于國有企業(yè)”這一概念有以下不同理解：1）國家統(tǒng)計局口徑：對于國有企業(yè)”概念的成文闡述，最

4、早見于國家統(tǒng)計局關于對國有公司企業(yè)認定意見的函（國統(tǒng)函200344號），此函認為國有企業(yè)有廣義、狹義之分義的國有企業(yè)包括純國有企業(yè)”、國有控股企業(yè)”、國有參股企業(yè)”，狹義的國有企業(yè)僅指純國有企業(yè)”。2）國務院國資委口徑：并未找到國資委對于國有企業(yè)進行定義的文件，但按照其職能覆蓋的范圍，其在使用國有企業(yè)”這一概念時，一般指國有獨資企業(yè)和國有控股企業(yè)，比如關于規(guī)范國有企業(yè)職工持股、投資的意見（國資發(fā)改革2008139號）即在文件中標注國有企業(yè)包括國有獨資和國有控股企業(yè)一一現(xiàn)就國有企業(yè)（包括國有獨資和國有控股企業(yè)）職工持股、投資的有關問題o其中國有控股企業(yè)包括國有相對控股企業(yè)，比如深天健000090

5、,深圳國資委控股比例36.35%（根據深天健2013年度報告）。3）國家發(fā)改委口徑：2011年3月，國家發(fā)改委發(fā)布股權投資企業(yè)備案文件指引系列文件，其中股權投資企業(yè)合伙協(xié)議指引對國有企業(yè)”概念作出界定：本指引所稱國有企業(yè)”，系指國有股權合計達到或超過50%的企業(yè)?！?）國家統(tǒng)計局、國家工商總局在工商登記注冊中的口徑：2011年9月30日，國家統(tǒng)計局、國家工商行政管理總局調整關于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定，其中關于國有企業(yè)”概念界定如下：第三條國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產歸國家所有，并按中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例規(guī)定登記注冊的非公司制的經濟組織。不包括有限責任公司中的國有獨資公司?！备鶕隧?/p>

6、規(guī)定，工商登記中，國有企業(yè)僅僅指非公司形式的全民所有制企業(yè)。GP并不罕見，但存在一定問題3、實務操作中，非狹義的國有企業(yè)成為有限合伙企業(yè)以下就基金運作的涉及的幾個事項分別進行分析：1）設立有限合伙企業(yè)的工商注冊：實務操作中，國有控股企業(yè)作為GP注冊有限合伙企業(yè)，一般能通過工商局的審核，但各地工商局對于國有企業(yè)”概念認識不一致，也可能會從嚴把握，那么需要額外和工商局進行溝通。國有控股企業(yè)作為GP發(fā)起的有限合伙企業(yè)，通過工商注冊的案例并不罕見。2）發(fā)改委備案：股權投資基金承諾出資不超過5億元，或承諾出資超過5億元但實際出資不超過1億元，則不需要到發(fā)改委備案。大部分股權投資基金屬于上述范圍，而少數(shù)承

7、諾出資超過5億元且實際出資超過1億元的有限合伙制基金，則面臨一定的來自發(fā)改委的監(jiān)管風險。（關于促進股權投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知未見廢止）3）被投企業(yè)IPO:在有限合伙股權投資基金所投資的公司IPO過程中，證監(jiān)會并不質疑國有控股企業(yè)作為GP的適格問題。2014年1月上市的麥趣爾（002719）招股書顯示，其股東之一華融渝富基業(yè)（天津）股權投資合伙企業(yè)（有限合伙）”的GP華融渝富股權投資基金管理有限公司即是國有控股公司。IPO審核過程中，證監(jiān)會對此并無反饋意見。另，證監(jiān)會在2012年6月20日關于對方正證券直投業(yè)務有關問題的答復意見中指出：直投基金管理機構為有限合伙企業(yè)形式的，直投子公司可以設立全資

8、或控股子公司擔任直投基金管理機構的普通合伙人?！苯Y合上述情況可推知，證監(jiān)會對于合伙企業(yè)法中國有企業(yè)”概念的界定，趨近國家統(tǒng)計局、國家工商總局在工商登記注冊中采取的口徑。綜上所述，實務中，非狹義的國有企業(yè)可以成為有限合伙企業(yè)GP,但可能面臨一定程度的發(fā)改委監(jiān)管風險，及在工商注冊過程中可能因為工商行政部門經辦人員的理解不同帶來一定溝通問題。4、實務中直接規(guī)避國有企業(yè)作為GP適格問題的手段經過上述分析，可判斷國有控股類型國有企業(yè)作為有限合伙企業(yè)GP是有成功案例的，但由于各部委、各地區(qū)理解不同，為了規(guī)避國有企業(yè)概念界定不清所導致的實際操作問題，可以采取以下新聞中所描述的規(guī)避手段：金浦產業(yè)基金的基金管理

9、機構，作為由上海國際集團和中金公司合資的國有控股企業(yè)，與合伙企業(yè)法沖突，于是在相關部門協(xié)調下，采取了委托管理模式，由基金管理團隊另行設立一家機構作為基金的GP,然后委托國有基金管理公司來管理。這種模式也已經獲得了相關部門的認可。"（來源：克隆金浦模式首期5億開募中投曲線做創(chuàng)投）參照上述案例，國有控股企業(yè)可以作為被委托管理方、財務顧問等身份出現(xiàn)，通過協(xié)議安排實現(xiàn)GP相同的職能和利益訴求。（注，上述內容引用了Sean在2012年5月撰寫的國有企業(yè)”概念界定和有限合伙基金設立問題一文并進行了修正和更新）二、國有企業(yè)作為LP,退出時國有產權處置需要履行相關國資監(jiān)管程序1、國有企業(yè)LP退出和國

10、有產權的處置方式國有企業(yè)LP獲益退出總體有三種方式：1）權益轉讓方式：將國有企業(yè)對于有限合伙制基金的出資轉讓給作為劣后方的出資人；2）基金清算方式：將有限合伙制基金進行清算；3）國有企業(yè)退伙（注：對應的，公司可以進行定向減資（非同比減資）。國有企業(yè)LP采取權益轉讓、基金清算方式、退伙方式退出，都需要履行內部審批程序；其中，采取權益轉讓方式還需要在產權交易機構（一般是產權交易中心）公開進行，履行招拍掛”相關程序。2、國有企業(yè)LP轉讓國有產權的審批程序和相關注意事項國有產權轉讓主要法律依據是2004年施行企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法（簡稱3號文）及其配套文件，各地國資監(jiān)管機構一般根據本各地情況制定

11、的詳細管理辦法?？傮w而言，國有產權轉讓的程序和手續(xù)相對繁冗。程序上需要重點關注國有企業(yè)在基金中的出資比例，若國有企業(yè)出資占基金總體出資的比例達到50%以上且第一大股東為國有企業(yè)，將會在兩個方面使得產權轉讓程序更為嚴格：1）此情況下基金很可能成為國有控股企業(yè)，其國有產權處置涉及控股地位變化，程序的履行將更為嚴格；2）若基金成為國有控股企業(yè)，基金持有標的企業(yè)的股權在轉讓給上市公司時亦需要履行國有資產轉讓程序。3、國有企業(yè)LP對于基金清算事項的審批程序作為國有企業(yè)的被投資企業(yè)，基金的清算事項按照合伙協(xié)議約定進行決議；作為被投資企業(yè)的出資人，國有企業(yè)LP履行內部決策程序并報國資監(jiān)管部門批準即可。4、國

12、有企業(yè)退伙事項的審批程序國有企業(yè)LP和其他合伙人約定退伙，履行國有企業(yè)LP內部決策程序并報國資監(jiān)管部門批準即可。5、國有產權處置審批程序和退出時的不確定性由于存在國有產權處置審批程序，在引入國有企業(yè)作為基金LP,可能帶來退出時的不確定性：1）若國有企業(yè)LP采取權益轉讓方式退出，由于一般需要采取招拍掛”方式，則使得存在受讓方不能確保為預先約定受讓方的風險；同時，退出時需要對基金進行清產核資，若基金存在未退出的標的，未退出的標的的審計估值可能產生一定爭議。上述事項均需要和國有企業(yè)LP協(xié)商一致，并需要對方在實際執(zhí)行中予以配合。另，此退出方式目前申請采取協(xié)議轉讓的可行性存疑：根據2006年發(fā)布的關于企

13、業(yè)國有產權轉讓有關事項的通知（簡稱306號文），企業(yè)國有產權轉讓應不斷提高進場交易比例，嚴格控制場外協(xié)議轉讓”，協(xié)議轉讓僅僅限于兩個領域一一在國有經濟結構調整中”和“（國有）在所出資企業(yè)內部的資產重組中”，且需要向省級以上國資監(jiān)管機構申請批準。2）若國有企業(yè)LP采取基金清算的方式退出，那么就此需要考慮基金的存續(xù)問題和未退出標的（針對一籃子項目型基金）的承接安排；未退出標的的承接需著重考慮承接資金來源和對價公允性。3）較上述兩種方式而言，若國有企業(yè)選擇退伙的方式退出，程序上相對簡單。就國有參股的公司制企業(yè)而言，存在國有股東通過先定向減資后增資的方式規(guī)避掛牌交易的做法，可以作為借鑒。對于此種情況，

14、未見國務院國資委出文加以規(guī)范，而僅見上海市國資委這一地方國資監(jiān)管機構2009年發(fā)布評估核準、備案審核指引（試行）規(guī)定非同比例減資必須進行資產評估，僅在程序上更為嚴格而已。相比公司而言，有限合伙企業(yè)靈活度更高，同時在市場經濟活動中沒那么常見，各級政府部門相對而言也不熟悉，針對有限合伙企業(yè)進行的立法較少，國有企業(yè)出資人采取退伙方式退出在容易設計出可行性好的操作方案。6、國有產權交易中，是否可以在搭建資本架構前期通過協(xié)議安排確定國有企業(yè)退出時的轉讓交易呢？經求證，大多數(shù)情況下是不行的，但特定行業(yè)、特定地區(qū)存在例外情況。針對創(chuàng)投行業(yè)特點，一些金融業(yè)相對發(fā)達地區(qū)地方國資監(jiān)管機構出臺了相應的更利于交易的規(guī)

15、范性文件。比如上海市國資委、發(fā)改委2010年聯(lián)合發(fā)布了上海市國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)股權轉讓管理暫行辦法，作如下規(guī)定：第十二條，出資監(jiān)管企業(yè)或區(qū)（縣）國資委應對股權轉讓項目的轉讓方式、轉讓價格、價款收取等約定事項嚴格審核，審核通過后，按照規(guī)定進行備案，每半年將備案情況向市發(fā)展改革委和市國資委報告。第十四條，國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)轉讓股權時，投資協(xié)議中對轉讓事項事前約定并按規(guī)定履行備案的，可按事前約定依法決策。第十九條，國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)轉讓股權，符合本辦法事前約定有關規(guī)定實施轉讓的，交易和收費按照審批協(xié)議轉讓程序辦理?！?010年深圳市國資局發(fā)布的深圳市屬國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)轉讓所持創(chuàng)業(yè)企業(yè)股權管理暫行規(guī)定和北京

16、市多部門2014年聯(lián)合發(fā)布的北京市屬國有創(chuàng)投企業(yè)持有和轉讓所持中關村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)創(chuàng)業(yè)企業(yè)股權管理辦法（試行）中亦有類似規(guī)定。但上述規(guī)定均未涉及創(chuàng)投機構國有出資人的權益轉讓事宜。根據上海市政公路2012年4月第198期文章國有股權變動的幾種方式和Sean向林良律師求證情況，上海市的國有出資人退出時可以根據事前約定并備案的協(xié)議等文件，經上海市國資委審批后到就權益進行進場協(xié)議轉讓（這里進場指到上海聯(lián)合產權交易所）；然而，上述做法的文件依據并未查實，且經求證北京、深圳、廣州等地方上述做法并不可行。從事前規(guī)劃角度看，擬引入的國有企業(yè)人員將更為清楚國有產權處置審批的關鍵節(jié)點和權限，以及如何確保履行審

17、批程序更為快捷可行，在前期就協(xié)議進行談判時需向對方提出要求并對解決方案和協(xié)議條款設置進行論證。三、投資標的如果境內上市涉及國有股轉持引入國有企業(yè)出資人作為基金LP將使基金具有國有成分。根據2009年施行的境內證券市場轉持部分國有股充實全國社會保障基金實施辦法（簡稱94號文），若被投資企業(yè)境內IPO,將涉及國有股轉持社?；鹆x務。1、轉持義務的觸發(fā)條件如下：1）被投資的企業(yè)境內IPO（股權分置改革新老劃斷后），境外IPO、境內或境外再融資、上市公司并購重組、引入國有戰(zhàn)略投資者、借殼上市等并不納入此94號文規(guī)范范圍；2）持有標的股權的基金被認定為國有股東”：在IPO審核實務中，有限合伙制企業(yè)被認定

18、為國有企業(yè)的條件是，國有出資比例達到50%以上（不區(qū)分是GP還是LP）。其依據應為關于施行上市公司國有股東標識管理暫行規(guī)定有關問題的函（國資廳產權200880號,簡稱80號文）：持有上市公司股份的下列企業(yè)或單位應按照上市公司國有股東標識管理暫行規(guī)定（國資發(fā)產權2007108號）標注國有股東標識：1 .政府機構、部門、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)或出資人全部為國有獨資企業(yè)的有限責任公司或股份有限公司。2 .上述單位或企業(yè)獨家持股比例達到或超過50%的公司制企業(yè)；上述單位或企業(yè)合計持股比例達到或超過50%,且其中之一為第一大股東的公司制企業(yè)。3 .上述“井所述企業(yè)連續(xù)保持絕對控股關系的各級子企業(yè)。4 .以上所有單位或企業(yè)的所屬單位或全資子企業(yè)?！卑凑?0號文的規(guī)定，國有股權比例不足50%的國有相對控股企業(yè)無須承擔轉持義務。相關案例包括北陸藥業(yè)（300016）北陸藥業(yè)IPO過程中，其股東之一為重慶三峽油漆股份有限公司，國有股權比例為40.53%,為國有相對控股企業(yè)，并未為被認定需要承擔轉持義務。按照80號文的規(guī)定，企業(yè)股權結構中，國有股權合計超過50%,但第一大股東并非國有企業(yè)的，也不被認定為國有股東，不需要承擔轉持義務。比如華聯(lián)發(fā)展集團有限公司（簡稱華聯(lián)發(fā)展集團）的國有股