合同法學(xué)教學(xué)研討案例集

1、合同法學(xué)教學(xué)研討案例集合同法學(xué)課題組編2005年3月9日前言本課程教學(xué)研討案例集是課程組全體成員在近幾年的教學(xué)實踐中共同總結(jié)出來的，充分反映了合同法學(xué)的課堂教學(xué)容，符合教學(xué)大綱的規(guī)要求。合同法學(xué)是一門實踐性較強的學(xué)科，在理論授課的過程中加入案例教學(xué)，一方面能夠使學(xué)生與時地吸收課堂教學(xué)容；另一方面有助于提高學(xué)生的實際應(yīng)用能力。讓學(xué)生多閱讀案例、分析案例對于應(yīng)用型人才培養(yǎng)目標(biāo)的實現(xiàn)會起到積極的作用。教學(xué)研討案例集的編寫是一個不斷完善與發(fā)展的過程，本課程組全體成員要以申請本課程的院級精品課程立項為契機，在今后的課程建設(shè)中要不斷的完善與豐富本教學(xué)研討案例集。由于課程組成員能力與知識的有限性，本教學(xué)研討

2、案例集在編寫中會存在一些缺陷與不足，請各位專家予以批評、指正，我們在今后的授課過程中一定會吸收意見與建議，不斷提高編寫水平。目錄1、第一部分 合同與合同法概述 4頁 2、第二部分 合同的成立 8頁3、第三部分 合同的容和形式 16頁4、第四部分 合同的效力 22頁5、第五部分 合同的履行 30頁6、第六部分 合同的保全 37頁7、第七部分 合同的變更和轉(zhuǎn)讓 40頁8、第八部分 合同的解除 45頁9、第九部分 合同權(quán)利義務(wù)的終止 51頁10、第十部分 違約責(zé)任 57頁第一部分 合同與合同法概述案例1：案情：臺商何先生問：最近，我廠向生產(chǎn)學(xué)生書包向甲紡織廠發(fā)去 ，要求該廠能夠在一月為我廠發(fā)一批布料

3、。該 載明了所要布料的品種、型號、價格、數(shù)量，以與交貨時間、地點和交貨方式等容。 發(fā)出后十天，乙紡織廠為我廠送來樣品，該廠同類產(chǎn)品的價格比甲廠要低25%。于是 我廠與乙廠簽訂了合同書，購買乙廠的布料。正在這時，我廠收到甲廠同意供貨的 。為避免重復(fù)購貨，我廠趕緊給甲廠發(fā)去 ，聲明我廠已經(jīng)購貨，不再向甲廠購貨。但五天后，甲廠將貨送至我廠。請問：如果按照新的合同法，我廠是否可以未與甲廠簽定合同為由拒收貨物？爭議問題：雙方簽訂的合同是否成立？（合同的成立要件）分析與解決：根據(jù)新合同法的規(guī)定，你廠與甲廠之間的合同關(guān)系是成立的。其理由如下：第一，合同關(guān)系是否成立應(yīng)當(dāng)看要約人發(fā)出的要約是否具有法律效力。新合

4、同法第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采用要約、承諾方式?！比绻s人沒有發(fā)出要約，合同不可能成立。從你信中所述來看，你廠向甲廠發(fā)出的 符合要約的特征。 首先，你廠發(fā)給甲廠的 是要采購生產(chǎn)書包的布料，目的明確，意思表示真實。其次，你廠發(fā)給甲廠的 載明了合同的具體條款，一經(jīng)甲廠承諾即可執(zhí)行，符合合同法第十四條關(guān)于要約的規(guī)定。再次，你廠發(fā)出的 已經(jīng)正式到達甲廠，要約已經(jīng)生效。按照新合同法的確定，要約生效后，要約人應(yīng)當(dāng)受自己要約的約束。 第二，你廠發(fā)出要約后，沒有使要約不發(fā)生法律效力或者使要約失效的事由。首先，按照新合同法的規(guī)定，當(dāng)事人發(fā)出要約后，要使要約不發(fā)生法律效力應(yīng)當(dāng)與時撤回要約，而要約要撤回，

5、必須要在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人時才有可能。而你廠在向甲廠發(fā)出 后，沒有作出撤回要約的行為，因此要約在到達受要約人后正式發(fā)生法律效力。其次，在要約正式生效后，你廠又沒有在受要約人正式承諾之前向受要約人要求撤銷要約。 第三，在你廠發(fā)出的要約還具有法律效力期間，甲廠即受要約人向你廠作出正式承諾，并且將承諾通知用 的形式送達你廠。因此，按照新合同法第二十五條關(guān)于承諾生效時合同成立的規(guī)定，你廠與甲廠的合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)受到法律的保護。正因為上述原因，盡管你廠沒有與甲廠正式簽訂合同書，但你廠與甲廠之間的 往來已經(jīng)導(dǎo)致雙方合同關(guān)系的建立。合同關(guān)系建立后，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受合同條款的約束，不得

6、違背合同約定的義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。如果你廠確實已經(jīng)購貨重復(fù)，需要解除一份合同，那就應(yīng)當(dāng)與甲廠協(xié)商；如果甲廠同意解除合同，你們雙方可以解除合同；如果甲廠不同意，則你廠應(yīng)當(dāng)履行合同義務(wù)，不能拒收貨物。案例2：案情：甲、乙是朋友關(guān)系。2002年7月31日，兩人簽訂書面協(xié)議，協(xié)議約定：甲出資20余萬元，以乙的名義購買“銅江”牌重型自卸貨車一輛，乙只協(xié)助甲辦理年檢、納稅等義務(wù)，獲取幾百元勞務(wù)費。購車后，甲以該車從事貨物運輸，夜晚常寄放于丙停車場。2003年1月13日中午，甲又將車寄存于丙，當(dāng)晚汽車被盜。次日，丙停車場和甲一起向派出所報案，派出所立案偵查未果。甲多次要求丙停車場賠償，因丙拒絕，甲遂

7、聘請律師，由登記車主乙做原告向廣漢市人民法院起訴，請求判決丙停車場承擔(dān)因保管不善的違約責(zé)任。爭議問題：乙是否系本案的適格原告？分析與解決：合同的分類本案被盜車輛系甲以乙的名義而購買、使用、收益，乙雖是登記的“掛名”車主，但車輛是特殊動產(chǎn)，乙仍當(dāng)屬法律上的所有權(quán)人。一般來說，當(dāng)車輛被他人毀損、滅失時，乙以所有權(quán)人的身份提起侵權(quán)之訴，當(dāng)無任何障礙。但本案系合同糾紛，不同于侵權(quán)之訴。在合同之訴中，車輛的所有權(quán)人能否直接向停車場主權(quán)利，需要考慮合同的相對性原理。所謂合同相對性原理是指合同主要在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律拘束力，只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟，而不能向與其無合同關(guān)

8、系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)，合同債權(quán)也主要受合同法的保護。合同相對性原理包括三個方面的容：1、主體的相對性。即合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟。具體地說，首先，由于合同關(guān)系僅是在特定人之間發(fā)生的法律關(guān)系，因此，只有合同關(guān)系當(dāng)事人彼此之間才能相互提出請求，與合同關(guān)系當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人，不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或者提起訴訟；其次，合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求與訴訟。2、容的相對性。系指

9、除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，并承擔(dān)該合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主合同上的權(quán)利。3、責(zé)任的相對性。違約責(zé)任的相對性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任。合同的相對性，是合同規(guī)則和制度的奠基石，在債法或合同法中具有十分重要的地位。中華人民國合同法第三百六十五條規(guī)定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。”被盜的“銅江牌”重型自卸貨車乃甲停放于丙處，而甲又非乙的雇員，故其寄車不是職務(wù)行為，因而甲才是車輛的寄存人，與丙停車場形

10、成保管合同關(guān)系。乙雖是法定車主，但不是寄存人，與丙停車場沒有合同關(guān)系。當(dāng)以保管合同為訴因，追究保管人丙的違約責(zé)任時，必須遵守合同的相對性原理，只有保管合同的寄存人才有資格，因此甲才是本案的適格原告。乙不是合同的當(dāng)事人，無權(quán)以原告身份向停車場主違約責(zé)任，對其起訴應(yīng)當(dāng)裁定駁回。上述第一、二種觀點，未能分清本案法律關(guān)系的性質(zhì)，混淆了侵權(quán)之訴與違約之訴的區(qū)別，忽視了合同相對性原理，局限于“所有權(quán)人”、“物權(quán)法定原則”，在“事實車主”與“法律車主”之間糾纏不清，均未能抓住問題的實質(zhì)。第三種觀點只論結(jié)果，不看過程，是“重實體，輕程序”的典型體現(xiàn)。即便法院不考慮主體問題而判決乙勝訴，乙亦將通過訴訟而獲得的款

11、項交給甲（如乙不交，又將產(chǎn)生糾紛，由此看來，拘泥于法定車主做原告，既于法不通，又多此一舉），從結(jié)果上看與甲做原告并無兩樣，但該案終將因原告的主體不適格而永遠是錯案，再審不可避免案例3：案情：售樓書和其他資料中的示意圖和文字表明，其樓盤為平行兩棟長條狀豪華住宅，中間為小區(qū)花園、游泳池等休閑區(qū)域，包括三層小區(qū)會所、幼兒園等配套設(shè)施。 可是，當(dāng)二期業(yè)主入住之際，業(yè)主們發(fā)現(xiàn)原擬建三層配套用房處卻在挖很深的地基，進行第三期開發(fā)。業(yè)主發(fā)現(xiàn)上當(dāng)，即向開發(fā)商討說法。 爭議問題：本案中的開發(fā)商行為是否違反合同法原則？分析與解決：本案中的開發(fā)商違反誠實信用原則，采用欺詐手段誘騙業(yè)主簽訂房地產(chǎn)買賣合同，故業(yè)主有權(quán)依

12、據(jù)合同法第54條第2款的規(guī)定請求人民法院或仲裁機構(gòu)撤銷房地產(chǎn)買賣合同，并可根據(jù)合同法第58條的規(guī)定，要么請求撤銷房地產(chǎn)買賣合同退房退錢，要么請求按房屋價值的降低幅度要求開發(fā)商進行補償。 第二部分 合同的成立案例4：案情：黃某于2002年4月11日為顏某向某保險公司投保“平安鴻盛”保險金額檔次1萬元，同時預(yù)交了首期保險費1181元。保險公司開了“人身險暫收收據(jù)”給原告。由于顏某超齡，保險公司于2002年4月25日向投保人發(fā)出要求被保險人進行體檢的新契約通知書。4月26日，業(yè)務(wù)員帶領(lǐng)被保人顏某到醫(yī)院體檢。顏某在體檢開始之前疾病發(fā)作，當(dāng)時辦理了住院。經(jīng)診斷為（1）肺部感染性休克；（2）風(fēng)心??；（3）

13、心衰，住院至4月29日死亡。原告黃某于2002年10月21日向法院起訴，要求保險公司賠償，后雙方達成和解：保險公司退給原告保險費1181元；同時按照保險責(zé)任一年疾病身故支付1000元；承擔(dān)案件受理費230元；共計2411元。原告同意放棄訴訟請求與保險責(zé)任等一切權(quán)力。協(xié)議履行之后，原告又于2002年12月20日再次起訴，要求被報告賠償。 一審法院認(rèn)為，原告黃某，被保險人顏某與保險公司簽了人壽險投保書并交了首期保險費，由于顏某超齡需要體檢，待體檢合格才能正式簽訂合同。所以原、被告并未正式簽訂保險合同。原告訴訟請被保險人意外死亡賠償，因證據(jù)不足，不予支持。且被告已依據(jù)雙方協(xié)議向原告退回首期保費118

14、1元和基于人道主義補給原告1000元共計2181元。故判決駁回原告的訴訟請求，由原告承擔(dān)訴訟費用。一審判決后，原告不服提起上訴。 二審法院認(rèn)為，投保人提交的投保書是要約。保險公司發(fā)出的新契約通知書未明確表示是否同意承保，而是要求被保險人進行體檢。因此，不是承諾，而是一份新要約。投保人若同意通知書的容，按保險公司的要求進行體檢并提供被保險人身體健康的體檢報告給保險公司后，就完成了對保險公司該份新要約的承諾，投保人與保險公司的保險合同才成立。本案中，投保人與被保險人雖然同意進行體檢，但被保險人在進行體檢時發(fā)病死亡，尚未完成體檢，也未提供被保險人的體檢報告，因此保險合同未成立。故上訴人以雙方之間的人

15、身保險合同已經(jīng)成立為由，要求保險公司承擔(dān)責(zé)任的理由不成立。另外，在人身險暫收收據(jù)中，雖然注明在收取首期保險費至保險公司同意承保并簽發(fā)保險單期間，如被保險人因意外傷害事故身故或者按照投保人申請的保險合同條款規(guī)定，保險公司將按照投保人所申請的意外身故責(zé)任給付意外身故保險金或按照所申請的保險合同條款規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)免體檢額的疾病身故保險金。本案中，被保險人因為肺部感染性休克、風(fēng)濕性心臟病等疾病死亡。保險公司要求被保險人進行包括物理檢查、尿常規(guī)、心電圖等容的體檢，被保險人也同意。因此，被保險人的死亡不是意外事故身故，也不屬于免    體檢額的疾病身故。上訴人于20

16、02年10月21日第一次向人民法院起訴后，雙方已經(jīng)就爭議事項達成協(xié)議并已履行。上訴人以同一事實和理由提起訴訟，違背誠實信用原則，其訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)，法院不予支持。判決駁回上訴，維持原判，二審受理費由上訴人承擔(dān)。 爭議問題：本案卻揭示了一個保險合同糾紛中常見的問題：在保險費預(yù)交的情況下，人身保險合同何時成立？ 分析與解決：根據(jù)合同法的規(guī)定，合同的訂立需經(jīng)過“要約、承諾”的過程。從保險法第十三條 “投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達成協(xié)議，保險合同成立” 的規(guī)定看。投保人提出保險要求即訂立保險合同之要約，而保險人同意承保并就合同的條款達成協(xié)議即承諾。當(dāng)該過程完成之后，

17、保險合同成立。 人身保險合同的訂立同樣需經(jīng)歷要約、承諾的過程。以個人人身險保險合同為例，依據(jù)當(dāng)前國的銷售模式，合同的訂立一般要經(jīng)歷：業(yè)務(wù)員通過向潛在的投保人進行宣傳與保障規(guī)劃等發(fā)出保險銷售信息（展業(yè)）、投保人根據(jù)保險人的要求，在業(yè)務(wù)員的指導(dǎo)下填寫相關(guān)文件并提交相應(yīng)資料以提出保險要求（投保）、保險人根據(jù)投保人的情況進行審核并作出審核決定、審核決定經(jīng)投保人確認(rèn)后保險人印制保單并交付投保人（承保）。從法律的角度看，此過程可以歸結(jié)為要約邀請（展業(yè)）、要約（投保）、承諾（承保）三個過階段。該過程中，保險人的審核決定依保險標(biāo)的風(fēng)險狀況不同而不同。根據(jù)審核決定種類的不同，承諾的時間落點與承諾的主體亦會有所差

18、異，從而導(dǎo)致合同成立時間上的差別： 1、對于延期承保的決定而言，實質(zhì)是對合同訂立時間進行了更改，屬于保險人向投保人發(fā)出的新要約。其目的在于向投保人表明在將來的某一時間再訂立合同。如果投保人無異議，雙方即達成一個預(yù)約（合同）。這種情況下，不涉與本次合同成立的問題。 2、對于附加條件承保（即加費承?；蛘咴黾犹貏e約定除外承保），因保險人對投保人要約的對價條款或者保險責(zé)任條款進行了更改，性質(zhì)上構(gòu)成新要約。該新要約僅針對本次保險合同的訂立而言。根據(jù)合同法，要約發(fā)出后，若未被有效撤銷，要約發(fā)出人應(yīng)受其所發(fā)出要約容的約束，一旦要約被對方接受，即構(gòu)成承諾。在這種情況下，承諾的主體為投保人，合同于投保人接受該附

19、加承保條件時起成立。 3、對于保險人要求投保人補齊投保材料、接受體檢或者重新指定受益人等情況，由于其實質(zhì)僅在于要求要約人完善要約容，并未構(gòu)成要約容之改變，故不構(gòu)成新要約。在這種情況下，合同何時成立在保險人審核決定作出后，以上述規(guī)則確定。 本案屬于上述第三種情況，保險公司經(jīng)過對投保書進行審核，發(fā)出要求被保險人進行體檢的新契約通知書。從容上看，該通知書并未寫明是否同意承保，而是要求投保人進一步提供體檢與健康狀況的資料。因此該通知書既非同意承保的承諾，也非新的要約。因此投保人簽收通知書并根據(jù)通知書的要求進行體檢的行為并不表明保險合同已經(jīng)成立。 另一方面，由于被保險人的死亡原因為疾病死亡，并不符合保險

20、條款中“意外死亡”的定義，同時被保險人的情況也不屬于暫收收據(jù)中所約定的免體檢額的疾病身故。因此，被保險人在保險合同成立之前的體檢過程中死亡，也自然不可能依據(jù)“暫收收據(jù)”的約定獲得保險公司的賠償。（完）（ 紹陽） 案例5：案情：1999年至2001年期間，某房地產(chǎn)開發(fā)在樓房未建成前，在報刊上刊登廣告并多次推出商品房項目的宣傳冊，宣傳中曾有這樣的描述：“鉆石店面”，“恰如路、路、24米寬度剛剛好”，“二期獨立店面，間間沿街，直面人潮，更有溫企業(yè)積極介入”同時在廣告中的項目位置示意圖中標(biāo)明該項目相鄰的道路。 19名業(yè)主看到廣告后，被廣告描述的前景所吸引，與某開發(fā)公司簽訂商品房買賣合同，并交納了首付款

21、與辦理按揭貸款。合同簽訂后，眾業(yè)主按約履行了義務(wù)。但當(dāng)某開發(fā)公司向眾業(yè)主交付房屋時，眾業(yè)主發(fā)現(xiàn)與當(dāng)時承諾不符，根本沒有廣告中描述的“24米寬道路，與主干道交匯連接”，不但沒有“溫企業(yè)商會積極介入進行統(tǒng)一管理”，而且也不能作為商鋪使用，廣告中所稱的配套設(shè)施“五項健康設(shè)施”、“三大海韻中庭”等等無一兌現(xiàn)。于是，眾業(yè)主拿著某開發(fā)公司的廣告與其交涉。某開發(fā)公司同意就店面門前道路等問題與業(yè)主進行協(xié)商，并達成解決問題協(xié)議。但未能兌現(xiàn)，眾業(yè)主對于開發(fā)公司提出的賠償20萬元的方案，不予認(rèn)可，遂將某開發(fā)公司告上法庭。 爭議問題：某開發(fā)商發(fā)布廣告是否已構(gòu)成合同的要約？ 因簽訂合同的目的無法實現(xiàn)，某開發(fā)商是否已構(gòu)成

22、根本違約？分析與解決：眾業(yè)主認(rèn)為： 一、某開發(fā)商發(fā)布不實廣告，此廣告已構(gòu)成合同的要約。 二、因簽訂合同的目的無法實現(xiàn)，某開發(fā)商已構(gòu)成根本違約。 理由：在銷售廣告中所宣傳的容述具體明確，對合同訂立有決定性影響，應(yīng)視為合同的要約，系合同的重要組成部分。不僅如此，在交房以后，開發(fā)商與業(yè)主就廣告中的容達成協(xié)議，已構(gòu)成商品房購銷合同的補充條款，并產(chǎn)生拘束力，因此雙方均應(yīng)當(dāng)履行，任何一方不履行構(gòu)成違約。而某開發(fā)公司違背其所做的承諾，應(yīng)視為違約。 業(yè)主與開發(fā)商訂立的合同的目的是商場（經(jīng)營用房），商場的經(jīng)營需要一定的道路環(huán)境，需要一定的人流量與車流量，周圍環(huán)境的好壞、配套設(shè)施的齊備與否直接影響店面的價值。而本

23、案中，不僅24米的道路沒有，而且間間沿街也變成泡影，變成了“間間是胡同”，根本無法經(jīng)營，因此合同的目的無法實現(xiàn)，構(gòu)成根本違約，理應(yīng)解除合同。 開發(fā)商認(rèn)為： 一、雙方簽訂的合同沒有廣告容的約定，其發(fā)布的廣告是一種要約邀請，并非要約。廣告中述所涉與的容并不在其商品房開發(fā)圍，業(yè)主也沒有證據(jù)證實廣告述對雙方簽訂合同與價格的確定有重大影響，因此不應(yīng)視為要約。 二、關(guān)于根本違約問題：開發(fā)商認(rèn)為，其發(fā)布廣告有事實依據(jù)，不存在虛假廣告和欺詐問題，24米海濱休閑購物一條街是根據(jù)當(dāng)時市政的規(guī)劃而宣傳。溫商城的管理模式是因業(yè)主不配合而無法實施，且涉與的是店面的經(jīng)營管理，而不是房屋買賣。即使廣告的述與事實不一致，承擔(dān)

24、的也只是締約過失責(zé)任或合同變更、撤銷的法律責(zé)任，而不是合同解除的法律后果。雙方簽訂的是商品房買賣合同，形成的是商品房買賣合同關(guān)系，業(yè)主簽訂合同的目的是購買商品房，現(xiàn)商品房已經(jīng)交付，業(yè)主的合同目的已經(jīng)實現(xiàn)，故不構(gòu)成根本違約。案例6：案情：2000年2月，小畢突然看到某外資企業(yè)登出了一則招聘廣告，廣告中寫道：“本單位錄用的員工將送到國外培訓(xùn)半年至一年”。小畢毅然辭去原來的工作，順利地進了新單位。加入新單位的小畢對工作充滿希望，想通過積極的工作以得到重視，與時得到出國的機會。但是2年過去了，出國培訓(xùn)的事情依然沒有動靜，也沒有聽說哪位同事出國培訓(xùn)了。小畢找到單位負(fù)責(zé)人理論，單位應(yīng)當(dāng)履行在招聘廣告中的承

25、諾。單位負(fù)責(zé)人當(dāng)面答應(yīng)小畢一定會考慮。幾天過去后，單位還是沒有動靜，小畢覺得自己兩次出國都沒有成功，用人單位實在欺人太甚，明明寫好的條件單位卻沒有給予兌現(xiàn)，嚴(yán)重侵犯了自己的合法利益。爭議問題：招聘廣告中的承諾是否為合同承諾？分析與解決：某區(qū)勞動仲裁委員會受理了此案。單位在其應(yīng)訴書中聲稱，單位與小畢的勞動合同中并沒有規(guī)定單位具有送小畢出國培訓(xùn)的條款，因此單位沒有此項義務(wù)，招聘廣告中的條件并沒有寫進勞動合同中來，因此并沒有法律效力。最終，仲裁庭采納了單位方的意見，作出裁決：小畢與某公司的勞動合同并沒有規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)送小畢出國培訓(xùn)的機會，因此公司沒有此項義務(wù)。招聘廣告中的承諾，因為沒有寫進勞動合同

26、中去，因此不具備法律效力，駁回小畢提出單位應(yīng)當(dāng)履行“招聘廣告”中規(guī)定的義務(wù)的請求。判決后，小畢百思不得其解，為什么公司寫在招聘廣告中的條件就不算數(shù)呢？其實，許多企業(yè)為了能夠找到本單位所需要的優(yōu)秀人才，往往在招聘廣告中或者面試中開出許多優(yōu)惠條件，許多人便慕名而來，有的不惜辭職、承擔(dān)一定的違約金、賠償金等。至于用人單位在招聘廣告中的承諾如果不能兌現(xiàn)，該如何處理，許多人并沒有底。其實，這個問題主要涉與兩個方面：一是招聘廣告的性質(zhì)與效力；二是招聘廣告與隨后簽訂的勞動合同的關(guān)系。在各國早期的立法中，勞動法只是民法典的一部分，勞動立法的日益“公法化”才致使其逐步從各國的民法典中分離出來成為單獨的部門法。因

27、此，勞動法的獨立，是現(xiàn)代社會“私法公法化”的產(chǎn)物，它與民法是特別法與普通法的關(guān)系。民法的基本原則與相關(guān)調(diào)整合同關(guān)系的一系列規(guī)則，在與國家強制性規(guī)不相抵觸的前提下，對勞動關(guān)系的調(diào)整依然是適用的。在我國，為了避免立法重復(fù)，對勞動合同與其他合同之間的共性問題，比如合同的訂立程序，合同的締約過失責(zé)任、合同的附隨義務(wù)、合同的變更與解除以與契約自由原則、誠實信用原則、情勢變更原則等，在勞動法中都沒作詳細規(guī)定，而是適用民法的相關(guān)規(guī)定。我國合同法第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式，”因此要約與承諾是合同訂立的必經(jīng)程序，勞動合同也不例外。現(xiàn)實中，用人單位通過報刊、雜志、新聞媒介等方式發(fā)布招聘廣告

28、，許多求職者則通過這些廣告應(yīng)聘，對于招聘廣告的法律性質(zhì)需要有清醒的認(rèn)識。這首先要知道什么是要約與要約邀請。要約：是希望和他人訂立合同的意識表示，該意識表示應(yīng)當(dāng)符合以下規(guī)定：1、容具體確定；2、表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。要約邀請：是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 要約邀請是要求他人向自己發(fā)出的，要約邀請本身對發(fā)出者并不具備法律約束力。要約與要約邀請在表面有相似之處，但還是存在巨大的差別：（1）要約是訂立合同的必經(jīng)程序；要約邀請則不是，（2）要約通常只能向特定的受要約人發(fā)出，除非法律有規(guī)定；而要約邀請則不受此限制，（3）要約的容應(yīng)當(dāng)包含擬定立合同的主要條款；而要約邀請則不

29、包含，（4）要約的目的是希望和他人訂立合同所發(fā)出的意思表示；而要約邀請則是希望他人向自己發(fā)出要約所作出的意思表示。根據(jù)上述分析，現(xiàn)實中用人單位的招聘廣告在性質(zhì)上只能屬于要約邀請，理由在于：首先，要約要求其對象必須是特定的對象，而招聘廣告的對象并不是特定的人，而是潛在的不特定的對象。其次，招聘廣告沒有具備訂立合同的主要條款。我國勞動法第十九條規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備7項條款，企業(yè)的招聘廣告一般并不包含上述法律規(guī)定的勞動合同的必備條款。最后，招聘廣告是指企業(yè)承擔(dān)費用，通過一定的媒介和形式直接將招聘勞動者的信息向不特定的多數(shù)人發(fā)布的行為。因此，招聘廣告本質(zhì)上與招標(biāo)公告有非常相似之處，而

30、我國1999年頒布的合同法第15條對招標(biāo)廣告的性質(zhì)作了明確的界定。依照該法第15條的規(guī)定：“寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！闭衅笍V告應(yīng)當(dāng)屬于要約邀請。通過上述分析們可以看出企業(yè)發(fā)布的招聘廣告應(yīng)當(dāng)屬于要約邀請，而非要約。 相比要約具有法律約束力而言，要約邀請發(fā)出后對發(fā)出人并不產(chǎn)生法律約束力，發(fā)出人沒有履行要約邀請容的義務(wù)，因此，用人單位對于招聘廣告中的容并不承擔(dān)必須履行的義務(wù)。受聘的勞動者如果要使用人單位受招聘廣告的約束，最好的辦法，就是在與單位簽訂勞動合同時，要求將廣告的容寫入合同條款中，變?yōu)楹贤娜?。這樣用人單位就應(yīng)當(dāng)受合同約束，如果單位不履行有關(guān)約定，

31、受聘者可以要求單實際履行。案例7：案情：被告某為一個體戶，長期在外經(jīng)商。2000年5月初被告返回家鄉(xiāng)時發(fā)現(xiàn)原告(某街道幼兒園)房屋年久失修，且擁擠不堪，便主動提出愿捐款100萬元為原告蓋一棟小樓，但原告同時也必須為此投入一筆配套資金。原告當(dāng)即表示同意。同年5月25日，原告又與被告協(xié)商確定資金到位時間和開工時間，被告提出其捐款將在9月底到位，在此之前請原告作好開工準(zhǔn)備，包括準(zhǔn)備必要的配套資金。同年7月初原告開始將其原有5間平房拆除，并于7月底找到一家信用社貸款50萬元，期限為1年。同年9月初，原告找到被告催要捐款，被告提出因其生意虧本暫時無力捐款。原告提出可減少捐款，但被告表示僅能捐出數(shù)萬元。雙

32、方不能達成協(xié) 議，原告遂向法院提起訴訟，要求被告履行諾言，否則賠償原告遭受的全部損失。被告辯稱雙方并沒有簽訂書面合同，他沒有義務(wù)必須捐款，至于原告遭受的損失是由于其自己原因造成的，他不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。爭議問題：本案合同是否成立？是否需要承擔(dān)締約過失責(zé)任？分析與解決：王利明教授認(rèn)為本案首先要確定合同是否成立。他認(rèn)為本案合同是不成立的，理由是贈與合同乃是一種單務(wù)的、無償?shù)暮贤?，即贈與人僅單方面承擔(dān)移轉(zhuǎn)財產(chǎn)給受贈人的義務(wù)，而受贈人并不需要履行一定義務(wù)，更不需付出相應(yīng)的對價。如果認(rèn)為贈與合同是諾成合同，使贈與人在達成協(xié)議時起承擔(dān)贈與義務(wù)，一旦贈與人不能交付贈與物即要強制贈與人交付，對贈與人來講未免過于

33、苛刻，同時必然混淆了贈與和一般具有交換容的合同的區(qū)別。另一方面，如果雙方達成贈與合意以后，贈與人撤回其贈與而使受贈人遭受損害，盡管受贈人不能依據(jù)合同獲得補償，但并非不能得到補償，他完全可依據(jù)締約過失來得到補償。尤其應(yīng)當(dāng)看到，我國司法實踐歷來承認(rèn)贈與合同為實踐合同。根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民國民法通則若干問題的意見（試行）第128條規(guī)定，“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)。”該規(guī)定在適用中是行之有效的，據(jù)此，我們可以認(rèn)為贈與合同自贈與人實踐交付贈與物是成立是比較妥當(dāng)?shù)?。并認(rèn)為，我國新合同法立法表述有所改變，第185條規(guī)定，“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表

34、示接受的合同。”第186條規(guī)定，“贈與人在受贈財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！彪m然沒有明確規(guī)定贈與物交付是贈與合同的成立要件，但規(guī)定受贈財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前贈與人享有撤銷權(quán)，但這里的撤銷是指對合同的撤銷還是對締約承諾的撤銷，沒有明文表述。這個觀點實際上是傳統(tǒng)民法的實踐合同說與諾成合同說的折衷，其立法宗旨也意在保護無償贈與人的利益。從民法解釋學(xué)的角度不妨可以將第186條解釋為對承諾的撤回，則標(biāo)的物交付前合同尚未成立，以和傳統(tǒng)民法的實踐合同說與民法通則的司法解釋保持一致?；谝陨戏治鐾趵鹘淌谡J(rèn)為所謂締約過失責(zé)任，我國合同法第42條有所規(guī)定，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負(fù)

35、有的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。契約關(guān)系是一種基于信賴而發(fā)生的法律上的特別結(jié)合關(guān)系，締約上的過失責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于，此種責(zé)任發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后。只有在合同未成立或者雖然已經(jīng)成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認(rèn)為無效或被撤銷時，締約人才承擔(dān)締約責(zé)任。若合同已經(jīng)有效成立，則因一方當(dāng)事人的過失而致他方損害，就不應(yīng)適用締約過失責(zé)任，因此本案認(rèn)為合同未成立，由贈與人承擔(dān)合同締約過失責(zé)任。第三部分 合同的容和形式案例8：案情：1998年5月14日，王某在中保人壽保險市分公司業(yè)務(wù)員的動員下，為其女兒雯雯辦理了一份66鴻運保險（B）型的人身保險，作為

36、女兒的周歲生日禮物，保險金額為1000元，保險責(zé)任起止時間為1997年5月14日12時至2058年5月14日12時。僅三天后，雯雯在她一歲生日的當(dāng)天下午突發(fā)高燒，并伴有劇烈抽搐，被家人送入市婦幼保健院救治，一周后痊愈出院，院方診斷意見為"急性上呼吸道感染伴高熱驚厥，頭小畸型".王某遵醫(yī)囑，又到市正骨醫(yī)院為女兒做了CT檢查，被診斷患了腦癱。5月29日，在市婦幼保健院大夫的建議下，王某又帶女兒來到省婦幼保健院求醫(yī)，被診斷為"腦發(fā)育不全，腦萎縮，腦性癱瘓".為保險條款規(guī)定的"身體高度殘疾".同時，該合同第8條第4款中又規(guī)定，在合同有效期，被

37、保險人因意外傷害造成身體高度殘疾，或在本合同生效或復(fù)效一年后因疾病造成身體高度殘疾時，本公司按投保單所載保險金額的20倍給付身體高度殘疾保險金（但該項保險以給付一次為限）王某認(rèn)為女兒得了腦癱造成身體高度殘疾，而且女兒是在保險合同生效后得病的，保險公司應(yīng)該承擔(dān)保險責(zé)任。但保險公司卻以王某對合同條款意思曲解為由拒絕賠償，王某遂代女兒向人民法院提起訴訟。保險公司提出，按保險合同中第8條第4款之規(guī)定，只有在合同生效或復(fù)效一年后，被保險人因疾病造成身體高度殘疾時，公司才能予以賠償，其中"合同生效或復(fù)效一年后"所指的含義為"生效一年后或復(fù)效一年后"，而王雯雯在合同生

38、效僅兩天就發(fā)生保險事故，故不符合保險條款規(guī)定的情況，不應(yīng)給予賠償。但王某認(rèn)為保險條款中的"一年"，僅指復(fù)效并非指生效一年后，而應(yīng)是"生效后或復(fù)效一年后正是由于對此條款表達意思的理解有歧義，雙方各執(zhí)一詞，爭論不休。爭議問題：本案合同性質(zhì)？條款應(yīng)當(dāng)如何解釋？分析與解決：合同的解釋格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。合同法第四十一條規(guī)定："對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。"保險

39、合同是一種典型的格式條款合同。保險公司是格式條款的提供方。保險法第三十條規(guī)定："對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關(guān)應(yīng)當(dāng)作有利于被保險人和受益人的解釋。"此案的核心問題是合同是否生效問題。我國原經(jīng)濟合同法（當(dāng)時合同法還沒有頒布，所以適用經(jīng)濟合同法）有明確規(guī)定：當(dāng)事人雙方就經(jīng)濟合同主要條款經(jīng)協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立了。保險法第12條也規(guī)定：保險人按照約定時間開始承擔(dān)保險責(zé)任。而保險合同中約定條款中"生效或復(fù)效一年后"中的復(fù)效又指什么？對比一下我國保險法中有關(guān)生效和復(fù)效的規(guī)定，可以看出第28條保險條款中&quo

40、t;合同生效或復(fù)效一年后"，不能理解為"生效一年后或復(fù)效一年后".同時，本案中保險合同條款是由保險公司單方面制訂的，投保人同意則合同成立，不同意合同便不成立，這種合同在法律上稱之為格式合同。根據(jù)原經(jīng)濟合同法有關(guān)原則，對格式合同中有關(guān)條款理解不統(tǒng)一時，應(yīng)作出不利于提供格式合同一方的解釋，這是出于對弱者的保護而規(guī)定的。據(jù)此，該條款應(yīng)理解為"生效后或復(fù)效一年后".于是人民法院作出一審判決，認(rèn)為保險公司提出合同生效一年后，被保險人因病造成身體高度殘疾時才予以賠償?shù)闹魇菍ΡｋU條款含義的曲解，判決保險公司一次性賠償原告身體高度殘疾保險金2萬元。案例9：案情

41、：2000年12月1日，肖某乘坐某客運公司一普通大客車，行至成渝高速公路R324KM300M處時下車，從右至左橫穿公路，在逆向主車道上被迎面駛來的一輛小轎車撞傷，送醫(yī)院搶救無效死亡。交通事故管理部門出具了道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書，認(rèn)定大客車對該起事故負(fù)全部責(zé)任?？瓦\公司在向受害人肖某家屬賠償損失后，依據(jù)其所投保的機動車第三者責(zé)任險向保險公司提出索賠。保險公司認(rèn)為，在這起事故中，客運公司賠償被害人的經(jīng)濟損失并不是所保車輛直接引起的，因此這不是保險責(zé)任圍的事故，保險公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。客運公司認(rèn)為拒賠不合理，起訴到法院。法院審理認(rèn)為，客運公司在致肖某死亡的交通事故中因違反了高速公路交通管理辦法的有關(guān)

42、規(guī)定，根據(jù)道路交通事故處理辦法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償肖某損失的責(zé)任?？瓦\公司投保了第三者責(zé)任險，原、被告雙方在對該保險合同條款的理解上發(fā)生爭議，即對該賠償責(zé)任是否屬于保險責(zé)任有分歧，應(yīng)按照保險法第31條的規(guī)定作有利于被保險人的解釋。因此判決保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任。一審判決送達后，保險公司不服，提起上訴。爭議問題：對合同條款應(yīng)當(dāng)如何解釋分析與解決：由于對條款的不同理解，本案中對保險人是否承擔(dān)保險責(zé)任問題產(chǎn)生了兩種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為：機動車輛保險條款第二條規(guī)定：“第三者責(zé)任險：被保險人或其允許的合格駕駛員在使用保險車輛過程中，發(fā)生了意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產(chǎn)的直接損毀，依法應(yīng)當(dāng)由被保險人支付

43、的賠償金額，保險人依照道路交通事故處理辦法和保險合同的規(guī)定給予賠償。”本案中確已發(fā)生了意外事故，也有第三者遭受了人身傷亡，并且依法要支付賠償，因此保險公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險責(zé)任。另一種觀點認(rèn)為：造成肖某死亡的意外事故不屬于保險事故，不是承保車輛在使用過程中因其自身發(fā)生的意外事故致使第三者遭受人身傷亡。因此依法應(yīng)當(dāng)由被保險人支付的賠償，保險公司無須承擔(dān)保險責(zé)任。筆者比較贊成第二種觀點。首先，肖某的死亡是迎面而來的小轎車直接撞擊造成的，盡管大客車司機違反有關(guān)道路交通管理規(guī)定應(yīng)承擔(dān)事故的全部責(zé)任，但由于大客車本身并未發(fā)生交通事故，所以并沒有發(fā)生保險事故。其次，對保險條款要作出合理的解釋。我國保險法第31條

44、規(guī)定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關(guān)應(yīng)當(dāng)作有利于被保險人和受益人的解釋?！焙贤ǖ?1條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！边@兩條法律規(guī)定確立了我國對保險合同條款解釋的原則“不利解釋”原則?！安焕忉尅痹瓌t為在有爭議時解釋保險合同條款提供了一種原則，但其本身并沒有提供解釋保險合同的方法。合同法確立的合同解釋的一般原則是：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞語、合同有關(guān)的條款、合同

45、的目的、交易習(xí)慣以與誠實信用原則，確定該條款的真實意思”。這一原則同樣適用于對保險合同的解釋。因此，“不利解釋”原則不能排除合同解釋的一般原則或方法，不能對保險合同任意作不利于保險人的解釋。也就是說，并不是只要對保險條款發(fā)生爭議，就必須作不利于保險人的解釋。如果保險條款的含義清楚、意圖明確，只是由于投保人、被保險人或受益人的理解錯誤而與保險人發(fā)生爭議，就應(yīng)該按保險條款的真實含義進行解釋。在本案中，第三者責(zé)任險的保險責(zé)任條款的含義是很明確的，按照一般人的通常理解，可以清楚地理解為“由于保險車輛自身發(fā)生的保險事故，給第三者造成了人身損害或直接的財產(chǎn)損毀，被保險人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，保險人才按照道

46、路交通事故管理辦法和保險合同的有關(guān)容承擔(dān)相應(yīng)的保險責(zé)任”。因此保險公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)客運公司對肖某的賠償責(zé)任。啟示對保險合同條款的理解產(chǎn)生的爭議是導(dǎo)致保險合同糾紛的重要原因之一，對保險合同條款進行正確合理的解釋對于維護保險人和被保險人的合法權(quán)益起著至關(guān)重要的作用。雖然我國保險法充分體現(xiàn)了對被保險人利益的保護，規(guī)定了“不利解釋”原則，但是在保險合同糾紛案件的處理過程中不能過于絕對地理解運用“不利解釋”原則，而是要根據(jù)具體的文字與條款擬定的本意、適用的情況等做出平等保護合同雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的公平、合理的解釋。 案例10：案情：今年月日，鄒某帶著獨生子外出旅游結(jié)束后返回。當(dāng)時，父子二人在公路

47、上等候汽車。雖有幾輛客車經(jīng)過，但都是客滿。等候多時，鄒某心中著急，遂攔住一輛中巴車。中巴車主說明，車上已經(jīng)客滿，沒有座位，如果鄒某要乘車，只能站著，且車費不減少，中途如有意外，概不負(fù)責(zé)。鄒某因兒子需要趕回家上學(xué)，便表示同意。行駛途中，駕駛員因前方車輛多，緊急剎車，造成鄒某的兒子失去平衡，腦袋撞到汽車的扶手上，裂開一個大口子，血流不止。經(jīng)到醫(yī)院治療，花去醫(yī)療費用多元。鄒某要求中巴車主賠償其損失，但中巴車主提出，他與鄒某事先有約定，對此事故一概不負(fù)責(zé)任。雙方協(xié)商未果，鄒某回家后向消費者協(xié)會投訴。消費者協(xié)會依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)為中巴車主與鄒某所達成“概不負(fù)責(zé)”的免責(zé)約定無效，對鄒某無約束力。后經(jīng)

48、消費者協(xié)會主持調(diào)解，中巴車主賠償鄒某元。 在本爭議中，要確定中巴車主應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任，關(guān)鍵在于雙方之間事先達成的免責(zé)約定是否成立并生效。合同中的免責(zé)條款是指導(dǎo)合同中的雙方當(dāng)事人在合同中約定的，為免除或者限制一方或者雙方當(dāng)事人未來責(zé)任的條款。對于免責(zé)條款的效力，現(xiàn)行法律視不同情況采取了不同的規(guī)定。一般來說，當(dāng)事人經(jīng)過充分協(xié)商確定的免責(zé)條款，只要是完全建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，且不違反社會公共利益，法律是不干預(yù)并承認(rèn)其效力的。但是對于嚴(yán)重違反誠實信用原則和社會公共利益的免責(zé)條款，法律是禁止的，并否定其效力。合同法第條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過

49、失造成對方財產(chǎn)損失的?！爆F(xiàn)行法律對人身的健康和生命安全是給予特殊保護的，如果允許免除一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人人身傷害的責(zé)任，則無異于縱容當(dāng)事人利用合同形式對另一方當(dāng)事人的生命進行摧殘，這與保護公民人身權(quán)利的憲法原則相違背，而且，這種免責(zé)條款一般都是與另一方當(dāng)事人真實意愿相違背的?？梢?，對于合同履行造成對方人身傷害，不管違約方有無過錯，均不能免責(zé)。 爭議問題：本案存在哪種合同關(guān)系？中巴車主應(yīng)承擔(dān)哪些合同義務(wù)？分析與解決：在本爭議中，鄒某與中巴車主之間已訂立了口頭旅客運輸合同，雙方之間形成了運輸合同法律關(guān)系。合同法第條規(guī)定：“承運人應(yīng)當(dāng)在約定期間或者合理期間將旅客、貨物安全運輸?shù)郊s定地點?！边\輸行

50、業(yè)是一項帶有危險性的活動，強調(diào)運輸活動的安全性，是運輸行業(yè)的一項基本原則，也是承運人最大的法定義務(wù)。在旅客運輸過程中，對承運人實行無過錯責(zé)任制度，即：只要旅客在乘車過程中受到傷害，即使承運人在沒有過錯的情況下，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。合同法第條具體規(guī)定：“承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運人許可搭乘的無票旅客?！?綜上所述，中巴車主與鄒某之間達成的旅客運輸過程中造成的意外“概不負(fù)責(zé)”的免責(zé)約定，因違反法律的強制性禁止規(guī)定而無效。況且，中巴車在客滿的情況下

51、仍超載，違反了道路交通管理條例第條第（一）項規(guī)定：“機動車載人，必須遵守下列規(guī)定：（一）不得超過行駛證上核定的載人數(shù)”可見，中巴車主與其駕駛員主觀上是故意違章。退一步講，即使其主觀上沒有過錯，根據(jù)合同法第條所規(guī)定的無過錯責(zé)任，中巴車主也要對鄒某兒子的受傷承擔(dān)賠償責(zé)任。第四部分 合同的效力案例11：案情：某人壽保險公司（下稱保險公司）的一名投保人剛交首期保險費、體檢完成不到期十小時，被保險人便因意外身故；保險受益人提出近300萬的索賠，保險公司以未收到體檢報告，未同意承保為由，拒絕賠償，但同時表示可以考慮通融賠償100萬。爭議問題：保險合同是否成立和生效分析與解決：（一）、本案保險合同是否成立。

52、合同法將合同的成立過程分為兩個階段：要約和承諾。所謂要約是指要約人向受要約人發(fā)出的締結(jié)合同的意思表示；承諾是指受要約人對要約人作出的對要約完全同意的意思表示。有效的承諾作出后，合同宣告成立，即承諾的作出是合同成立的標(biāo)志；而在法律上，一個承諾必須具備下列條件才能發(fā)生法律效力：1、承諾必須由受要約人向要約人作出；2、承諾的容與要約的容一致；3、承諾必須在要約的有效期達到要約人；4、承諾須表明受要約人決定與要約人訂立合同；5、承諾的方式必須符合要約的要求。同時，合同法規(guī)定承諾原則上應(yīng)采用通知的方式，但根據(jù)交易習(xí)慣或要約表明可以通過行為作出承諾的除外。這也就是說，承諾的作出應(yīng)當(dāng)是以明示的方式而不得以默

53、示方式，而且這種意思表示須到達要約人才生效。另外，法律還規(guī)定承諾人對其尚未生效的承諾享有撤銷權(quán)。在保險合同的訂立過程中，投保人向保險人填寫投保單，并支付保險費的行為其實質(zhì)就是要約；此時合同尚未成立，當(dāng)然也未生效。接下來，保險人開始審查投保人的要約，如果符合保險合同訂立的條件則簽發(fā)保險單，保險合同成立；如果不符合投保條件，則退還保險費，保險合同不成立。在本案中，保險人在收到投保人的要約后，雖安排被保險人體檢，但尚未作出任何關(guān)于其是否承保的意思表示，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其尚在審查要約，尚未作出承諾。如果說推定此時合同成立，則不但是對承諾不得以默示方式作出規(guī)定的違反，而且也同時是對保險人承諾撤銷權(quán)的公然剝奪

54、。因而此時保險合同尚未成立，即本案中保險公司可以拒賠。（二）、爭議產(chǎn)生的原因。之所以出現(xiàn)上述爭議主要是由于保險合同的成立與生效時間不一致造成的。我們知道，合同的成立與生效是兩個概念，合同未成立當(dāng)然不生效，但合同成立后，其生效時間卻不一定與合同成立的時間一致。合同成立后，可能同時生效，也可能延期生效，也可能出現(xiàn)一種特殊的情況，即將合同生效的時間追溯到要約人預(yù)履行義務(wù)的時間（這也是保險業(yè)訂立保險合同的慣例）。也正是由于這種特殊情況的存在，導(dǎo)致了人們對保險合同成立與生效時間的錯覺。（三）、保險合同成立與生效時間。保險合同的成立時間應(yīng)為保險人向投保人發(fā)出承保通知并到達投保人或投保人收到保險單之時；其生

55、效時間則應(yīng)是保險合同所載明的生效時間。合同的成立時間與合同的生效時間的不一致只不過是一種特殊的行業(yè)慣例而已，這也正是當(dāng)事人意思自治原則的體現(xiàn)。案例12：案情：某欲自己購買一套設(shè)備建塑料加工廠，但因資金不夠向某借款10萬元。某對某說：我付了款就能運回設(shè)備，預(yù)計兩個月可安裝調(diào)試完畢，開工后資金一周轉(zhuǎn)過來即可還款。某說：時間不長，我也不急用，你打借條我就給你錢。某就寫了一“暫借某人民幣10萬元整，工廠開工后第二個月即如數(shù)奉還”的借條。時隔不久，設(shè)備運到，某此時發(fā)現(xiàn)搞塑料制品加工不如倒賣原材料賺錢，于是某將自己購進的塑料加工設(shè)備租給他人，利用某的借款去倒賣原材料。半年以后，某見某有錢做買賣卻遲遲不還借

56、款，便上門索要。某說借條上寫明的條件是開工后第二個月還款，現(xiàn)在雖有了設(shè)備卻沒有開工，故要等到開工后再還。經(jīng)幾次交涉，某見某沒有還錢的意思，便向法院提起訴訟。爭議問題：本案合同有何特點？某是否應(yīng)當(dāng)付款？分析與解決：根據(jù)合同法的規(guī)定，合同一般是在合同成立時生效，但法律法規(guī)有特殊要求，需辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的，要符合這些手續(xù)條件。除此之外，當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件、或可以約定附期限，這便稱之為附條件的合同、附期限的合同。合同法第四十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為

57、條件已成就。不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！备鶕?jù)本條規(guī)定與民法通則的有關(guān)規(guī)定，作為附條件的合同，應(yīng)同時具備以下條件：當(dāng)事人在簽訂合同時，所附條件尚未發(fā)生；當(dāng)事人預(yù)先不知道所附條件是否發(fā)生或發(fā)生的時間，只知道是可能發(fā)生的事實；該條件是當(dāng)事人選定的事實。 附期限的合同是指當(dāng)事人以一定期限的到來作為合同效力發(fā)生或終止的條件。合同法第四十六條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效?！睂τ诒景咐紫刃枰逶摵贤歉綏l件合同還是附期限合同。期限和條件的差別在于，條件是約定事實，是否發(fā)生不確定，如本案中的“開工時”。如約定的事實是一定會發(fā)生的，就是期限。在理解期限時，不要局限于年、月、日的表述，而是要約定的事實一定會發(fā)生。約定的事實不一定會發(fā)生，不是條件。本案的合同附款為“開工后第二個月”，工廠開工不是必然發(fā)生的客觀事實，其是否發(fā)生與何時發(fā)生是無法確切預(yù)知的，所以本合同是附條件的合同。本案例中，某是否可以因條件未成就而不履行合同所規(guī)定的還款義務(wù)呢?某為了自己獲利，在工廠可以開工的情況下，將設(shè)備租給他人，致使工廠不能開工，這一做法顯然是不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，應(yīng)視為條件已成就。因此，某應(yīng)還借某的款，并賠償由此而給某造