談?wù)劷ㄖ┕て髽I(yè)(承包方)在

1、 對于建設(shè)施工企業(yè)而言，市場供求曲線的特點(diǎn)以及建筑工程工期長、工程技術(shù)復(fù)雜、資金投入量大的特點(diǎn)增加了其經(jīng)營風(fēng)險。在市場競爭中，風(fēng)險雖然難以避免，但是，如果在經(jīng)營過程中通過正確、合理的運(yùn)用法律的手段來保護(hù)自己，風(fēng)險在很大程度上是可以降低的。市場經(jīng)濟(jì)作為法治經(jīng)濟(jì)，法律必然是企業(yè)（市場主體）降低風(fēng)險、增強(qiáng)競爭能力的最有效的手段。因而，建設(shè)工程施工企業(yè)應(yīng)充分認(rèn)識和積極行使法律所賦予的合法權(quán)利，并依此來保護(hù)自身的合法權(quán)益。 由于現(xiàn)階段調(diào)整建設(shè)工程領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件還不太健全，對相關(guān)問題的規(guī)定還不是很明確具體，以致在實踐中對一些問題的理解和處理出現(xiàn)了爭議。針對這些問題，有關(guān)

2、部門近期新頒發(fā)了一些法律、法規(guī)，對建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)存在的問題做出的新的規(guī)定，這些規(guī)定較之先前頒行的法律法規(guī)有了新的變化。如最高院（法釋200414號）最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的頒布實施（2005年1月1日起實施）對合同法以及以前一些調(diào)整建設(shè)工程的法律、法規(guī)、規(guī)范性政策文件的相關(guān)規(guī)定有非常大的突破。鑒于此，我們認(rèn)為建設(shè)施工企業(yè)有必要對這些新的法律法規(guī)認(rèn)識和了解。 作為從事過多年為建設(shè)工程法律服務(wù)的律師，在此，我們從辦案實踐出發(fā)，結(jié)合中華人民共和國合同法招投標(biāo)法以及新出臺的最高院（法釋200414號）最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

3、、工程價款結(jié)算暫行辦法（財政部、建設(shè)部2004年10月20日聯(lián)發(fā)）等法律法規(guī)以及司法解釋,談?wù)劷ㄖ┕て髽I(yè)(承包方)在建設(shè)工程合同的簽訂、履行中的應(yīng)注意的一些重要問題，希望能拋磚引玉，對建筑施工企業(yè)深入地學(xué)習(xí)領(lǐng)會建設(shè)工程領(lǐng)域新法律法規(guī)能有所幫助和啟發(fā)，如果能因此對建設(shè)施工企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展有所裨益，我們將不勝榮幸。 再合同簽訂前的聯(lián)系、磋商階段,勘察、設(shè)計工程承包人應(yīng)對工程業(yè)主（發(fā)包人）及工程本身情況要作詳盡的調(diào)查。比如工程的真實性、可靠比如工程的真實性、可靠性以及業(yè)主的資信情況，工程審批手續(xù)是否完備性以及業(yè)主的資信情況，工程審批手續(xù)是否完備等等。只有在工程業(yè)主資信可靠、工程合法、手等等。只有在工

4、程業(yè)主資信可靠、工程合法、手續(xù)完備的條件下，與之簽訂合同，己方的合同權(quán)續(xù)完備的條件下，與之簽訂合同，己方的合同權(quán)利才能得到充分的保障。另外，一些不法分子也利才能得到充分的保障。另外，一些不法分子也往往利用承包人急于取得工程的心理，編造虛假往往利用承包人急于取得工程的心理，編造虛假的工程信息，偽造審批文件，進(jìn)行詐騙活動的工程信息，偽造審批文件，進(jìn)行詐騙活動。因此，如果承包人不對工程情況進(jìn)行仔細(xì)調(diào)查，則有可能陷入商業(yè)陷阱，并造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。（一）招投標(biāo)問題（一）招投標(biāo)問題 最高院（法釋最高院（法釋200414號）明確規(guī)定號）明確規(guī)定“建設(shè)工程必須招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)建設(shè)工程必須招標(biāo)而未進(jìn)行

5、招標(biāo)或者中標(biāo)無效無效的的,建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)工程施工合同無效?！苯ㄔO(shè)施工企業(yè)(承包人)首先要清楚了解必須招標(biāo)的建設(shè)工程的范圍,依法進(jìn)行招投標(biāo)活動。根據(jù)中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法的規(guī)定 1.大型基礎(chǔ)設(shè)施大型基礎(chǔ)設(shè)施 、公用事業(yè)等關(guān)系社會公眾、公用事業(yè)等關(guān)系社會公眾利益、公眾安全等項目利益、公眾安全等項目;2.國家發(fā)展計劃部門確定的國家重點(diǎn)建設(shè)項國家發(fā)展計劃部門確定的國家重點(diǎn)建設(shè)項目和各省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定目和各省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點(diǎn)建設(shè)項目的地方重點(diǎn)建設(shè)項目,以及全部使用國有資以及全部使用國有資金投資或國有資金占控股或主導(dǎo)地位或者金投

6、資或國有資金占控股或主導(dǎo)地位或者國家融資的項目國家融資的項目;3.使用國際組織或者外國政府貸款、援助資使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。金的項目。1.涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災(zāi)而涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災(zāi)而不適宜招標(biāo)的不適宜招標(biāo)的;2.屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農(nóng)民工的農(nóng)民工的;3.施工主要技術(shù)采用特定的專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)施工主要技術(shù)采用特定的專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的的;4.施工企業(yè)自建自用的工程施工企業(yè)自建自用的工程,且該施工企業(yè)資且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求的質(zhì)等級符合工程要求的;5.在建工程追加的附屬小型工程或者主體加在建

7、工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程層工程,原中標(biāo)人仍具備承包能力的。原中標(biāo)人仍具備承包能力的。 因此，承包人在簽訂建設(shè)工程承包合同前，應(yīng)調(diào)查清楚承包工程是否屬于法律規(guī)定的必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項目，如果屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)項目未經(jīng)招投標(biāo)程序即簽訂了承包合同，該合同為無效合同。 目前，我國政府對建設(shè)工程的招標(biāo)、投標(biāo)以及合同的簽訂實行備目前，我國政府對建設(shè)工程的招標(biāo)、投標(biāo)以及合同的簽訂實行備案制度，即招標(biāo)文件備案、招投標(biāo)情況備案以及施工合同備案。案制度，即招標(biāo)文件備案、招投標(biāo)情況備案以及施工合同備案。 根據(jù)根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法招標(biāo)投標(biāo)法第第46條的規(guī)定，條的規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中招標(biāo)人和中

8、標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。他協(xié)議?！蓖瑯?，未經(jīng)招投標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人和承包人也不得再同樣，未經(jīng)招投標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人和承包人也不得再另行訂立背離已經(jīng)備案的建設(shè)施工合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議另行訂立背離已經(jīng)備案的建設(shè)施工合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。但在但在實踐中，很多業(yè)主（發(fā)包人）為了獲取不正當(dāng)利益，往往強(qiáng)迫建設(shè)施實踐中，很多業(yè)主（發(fā)包人）為了獲取不正當(dāng)利益，往往強(qiáng)

9、迫建設(shè)施工企業(yè)（承包人）壓價、墊資承包、壓縮工期以及將工程肢解發(fā)包。工企業(yè)（承包人）壓價、墊資承包、壓縮工期以及將工程肢解發(fā)包。由于以上行為在實踐中均為我國建設(shè)行政主管部門所禁止，因此寫入由于以上行為在實踐中均為我國建設(shè)行政主管部門所禁止，因此寫入招標(biāo)文件或施工合同，將無法辦理招標(biāo)文件備案和施工合同備案手續(xù)。招標(biāo)文件或施工合同，將無法辦理招標(biāo)文件備案和施工合同備案手續(xù)。如此一來，業(yè)主（發(fā)包人）為規(guī)避法律的規(guī)定，在簽訂一份如此一來，業(yè)主（發(fā)包人）為規(guī)避法律的規(guī)定，在簽訂一份“規(guī)規(guī)矩規(guī)規(guī)矩矩矩”的備案合同（陽合同）外，還會在私下和建設(shè)工程承包人重新簽的備案合同（陽合同）外，還會在私下和建設(shè)工程承包

10、人重新簽訂一份不經(jīng)備案的合同（陰合同），在該合同內(nèi)體現(xiàn)其真實要求，如訂一份不經(jīng)備案的合同（陰合同），在該合同內(nèi)體現(xiàn)其真實要求，如要求承包人墊資施工、降低工程價款，或者給予發(fā)包人其他優(yōu)惠等。要求承包人墊資施工、降低工程價款，或者給予發(fā)包人其他優(yōu)惠等。在工程完工后，雙方往往會因建設(shè)工程在工程完工后，雙方往往會因建設(shè)工程“陰陽合同陰陽合同”的履行發(fā)生糾紛，的履行發(fā)生糾紛，這時，應(yīng)當(dāng)以哪份合同為履行依據(jù)，即哪份合同受法律的保護(hù)？這時，應(yīng)當(dāng)以哪份合同為履行依據(jù)，即哪份合同受法律的保護(hù)？ 2003年11月，被稱為建筑業(yè)首例“陰陽合同”糾紛案的北京某建筑公司訴北京某房地產(chǎn)公司工程款糾紛案在北京市第二中級人民

11、法院公開開庭審理。在案件審理過程中，承包方主張按價格高的“陽合同”結(jié)算，而開發(fā)商堅持主張按價格低的“陰合同”結(jié)算。法院最終認(rèn)定“陽合同”有效。最高院（法最高院（法釋釋200414號）司法解釋第號）司法解釋第21條明確條明確“當(dāng)事人當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算價款的依據(jù)。案的中標(biāo)合同作為結(jié)算價款的依據(jù)。”至此，“陰合同”將不再受到法律的保護(hù)，這是法律為建設(shè)工程承包人樹起的一道保護(hù)屏障，也是穩(wěn)定建筑市場秩序的有利保障。（一）無

12、效的建設(shè)工程施工合同。（一）無效的建設(shè)工程施工合同。 一般而言雙方當(dāng)事人依法就其真實意思一致表示達(dá)成一般而言雙方當(dāng)事人依法就其真實意思一致表示達(dá)成的協(xié)議即成立生效，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、的協(xié)議即成立生效，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。合同法合同法第五十二條第五十二條規(guī)定了合同無效的法定情形：規(guī)定了合同無效的法定情形： 1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的；、一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的； 2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； 3、以合法形式掩蓋非

13、法目的；、以合法形式掩蓋非法目的； 4、損害社會公共利益；、損害社會公共利益； 5、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 最高院（法釋最高院（法釋200414號）司法解釋專門號）司法解釋專門對對“違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”導(dǎo)致合同無效的導(dǎo)致合同無效的情形作了五種概括：情形作了五種概括：1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；的；2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；業(yè)名義的；3、承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；、承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；4

14、、承包人違法分包建設(shè)工程的；、承包人違法分包建設(shè)工程的；5、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。 就建設(shè)工程合同無效的法律后果而言：如果就建設(shè)工程合同無效的法律后果而言：如果建設(shè)工程竣工驗收不合格，發(fā)包人可以拒付工程建設(shè)工程竣工驗收不合格，發(fā)包人可以拒付工程款；如果建設(shè)工程竣工驗收合格（或經(jīng)修復(fù)后竣款；如果建設(shè)工程竣工驗收合格（或經(jīng)修復(fù)后竣工驗收合格），發(fā)包人付款的依據(jù)是雙方約定的工驗收合格），發(fā)包人付款的依據(jù)是雙方約定的合同價款，而不是合同履行完畢后雙方認(rèn)可的工合同價款，而不是合同履行完畢后雙方認(rèn)可的工程價款結(jié)算（經(jīng)修復(fù)后建設(shè)工程竣工驗收

15、合格的，程價款結(jié)算（經(jīng)修復(fù)后建設(shè)工程竣工驗收合格的，修復(fù)費(fèi)用必須由承包人承擔(dān)）。修復(fù)費(fèi)用必須由承包人承擔(dān)）。 綜上，為避免出現(xiàn)合同無效的情況建設(shè)工程，承包方應(yīng)注意以下事項： （1）應(yīng)在取得的資質(zhì)等級范圍內(nèi)承包建筑工程，否則將導(dǎo)致合同無效。 根據(jù)該解釋第五條：“承包超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支付。”的規(guī)定，建設(shè)工程如果已存在超越等級承包施工工程的，施工企業(yè)應(yīng)在承包工程竣工前申辦并取得相應(yīng)資質(zhì)。（2）將本企業(yè)的施工資質(zhì)借給沒有資質(zhì)的實際施工人使用，也將導(dǎo)致合同無效。 同時，根據(jù)該解釋第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、

16、違承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。得?！痹趯嵺`中，施工企業(yè)在將本企業(yè)的資質(zhì)借給他人使用時，一般會收取一定的管理費(fèi)，根據(jù)此規(guī)定，如果人民法院認(rèn)定存在借用行為，將依法收繳出借方收取的管理費(fèi)。因此，建筑施工企業(yè)不應(yīng)將本企業(yè)資質(zhì)借給他人使用。（3）建設(shè)施工企業(yè)應(yīng)盡量避免

17、轉(zhuǎn)包、違法分包的行為。 根據(jù)該解釋第四條規(guī)定“承包人轉(zhuǎn)包、非法分包建設(shè)工程的，人民法院依法收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！笨梢娊ㄔO(shè)工程的轉(zhuǎn)包和非法分包是法律嚴(yán)格禁止的，建設(shè)施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意。 我國目前的建設(shè)市場，施工單位墊資承包已經(jīng)相當(dāng)普遍。實際上，國際建設(shè)市場是存在墊資的，為業(yè)主提供融資服務(wù)國際承包商綜合實力競爭的重要領(lǐng)域。隨著我國加入WTO國內(nèi)建筑市場的開放，過去司法實踐人民法院認(rèn)定含有墊資內(nèi)容的施工合同條款無效的做法既脫離的現(xiàn)實情況又不符國際慣例，為此最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第第6條第條第

18、1款規(guī)定款規(guī)定“當(dāng)事人對墊資及其利息有約定，當(dāng)事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應(yīng)當(dāng)予請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民以支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。 ”該條規(guī)定實際上確立了墊資條款有效的基本原則，但同時對墊資利息的計算設(shè)置了限制條件，即不得超過國家規(guī)定的貸款利率。 此外，施工單位如果墊資承包工程，一定要在施工合同中對墊資和墊資利息做出明確約定，否則人民法院對墊資將按工程欠款處理，對墊資利息將不予以保護(hù)。 （一）建設(shè)工程合同價款結(jié)

19、算問題 取得工程合同價款是建設(shè)施工企業(yè)簽訂建設(shè)工程合同的目的。然而如何實現(xiàn)合同目的，如何保障工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款的即時支付以及工程竣工價款合理結(jié)算，我們認(rèn)為建設(shè)施工單位首先應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法等法規(guī)、規(guī)章所賦予的建設(shè)工程價款結(jié)算中關(guān)權(quán)利： 1、建設(shè)工程合同中約定的調(diào)整合同價款的調(diào)整情況發(fā)生后以及施工中發(fā)生設(shè)計變更，工程價款的調(diào)整： （1）建設(shè)工程合同中約定的調(diào)整合同價）建設(shè)工程合同中約定的調(diào)整合同價款的調(diào)整情況發(fā)生后，工程價款調(diào)整：款的調(diào)整情況發(fā)生后，工程價款調(diào)整：建設(shè)施工企業(yè)（承包人）應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)建設(shè)施工企業(yè)（承包人）應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)定的調(diào)整情況發(fā)生后定的調(diào)整情況發(fā)生后14天內(nèi)，將

20、調(diào)整原天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人確認(rèn)調(diào)整金額后將其作為追加合同價人確認(rèn)調(diào)整金額后將其作為追加合同價款，與工程進(jìn)度款同期支付。發(fā)包人在款，與工程進(jìn)度款同期支付。發(fā)包人在收到承包人通知后收到承包人通知后14天沒不予以確認(rèn)，天沒不予以確認(rèn)，也不提出修改意見，視為已經(jīng)同意該項也不提出修改意見，視為已經(jīng)同意該項修改。修改。 （2）施工中發(fā)生設(shè)計變更，工程價款的調(diào)整：施工中發(fā)生工程變更，承包人按照經(jīng)發(fā)包人認(rèn)施工中發(fā)生工程變更，承包人按照經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可的變更設(shè)計文件進(jìn)行變更施工。在工程設(shè)計可的變更設(shè)計文件進(jìn)行變更施工。在工程設(shè)計變更確定后變更確定后14

21、天內(nèi)，設(shè)計變更涉及工程價款調(diào)天內(nèi)，設(shè)計變更涉及工程價款調(diào)整的，由承包人向發(fā)包人提出，經(jīng)發(fā)包人審核整的，由承包人向發(fā)包人提出，經(jīng)發(fā)包人審核同意后調(diào)整工程價款。發(fā)包人在收到變更工程同意后調(diào)整工程價款。發(fā)包人在收到變更工程價款報告之日起價款報告之日起14天應(yīng)予以確認(rèn)或提出協(xié)商意天應(yīng)予以確認(rèn)或提出協(xié)商意見，否則視為工程價款報告已被確認(rèn)（重大工見，否則視為工程價款報告已被確認(rèn)（重大工程變更涉及工程價款變更報告和確認(rèn)的時限有程變更涉及工程價款變更報告和確認(rèn)的時限有發(fā)承包雙方協(xié)商確定）。確認(rèn)增（減）的工程發(fā)承包雙方協(xié)商確定）。確認(rèn)增（減）的工程變更價款作為加（減）合同價款與工程進(jìn)度款變更價款作為加（減）合同

22、價款與工程進(jìn)度款同期支付。所以，我們建議建設(shè)施工企業(yè)在出同期支付。所以，我們建議建設(shè)施工企業(yè)在出現(xiàn)工程價款調(diào)整時應(yīng)即時地向發(fā)包人發(fā)出工程現(xiàn)工程價款調(diào)整時應(yīng)即時地向發(fā)包人發(fā)出工程價款調(diào)整通知書，并獲取對方簽收的證明價款調(diào)整通知書，并獲取對方簽收的證明。 2、工程預(yù)付款結(jié)算： （1）包工包料工程的預(yù)付款按合同約定撥）包工包料工程的預(yù)付款按合同約定撥付，原則上預(yù)付比例不低于合同金額的付，原則上預(yù)付比例不低于合同金額的10，不高于合同金額的，不高于合同金額的30，對重大工程，對重大工程項目，按年度工程計劃逐年預(yù)付。項目，按年度工程計劃逐年預(yù)付。計價執(zhí)行建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（GB505002003

23、）的工程，實體性消耗和非實體性消耗部分應(yīng)在合同中分別約定預(yù)付款比例。 （2）在具備施工條件的前提下，發(fā)包人應(yīng)在雙方簽訂合同后的一個月內(nèi)或不遲于約定的開工日期前的7天內(nèi)預(yù)付工程款，發(fā)包人不按約定預(yù)付，承包人應(yīng)在預(yù)付時間到期后10天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出要求預(yù)付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不按要求預(yù)付，承包人可在發(fā)出通知14天后停止施工，發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款的利息（利率按同期銀行貸款利率計），并承擔(dān)違約責(zé)任。 3、工程進(jìn)度款結(jié)算與支付： （1）工程進(jìn)度款結(jié)算方式 a、按月結(jié)算與支付。即實行按月支付進(jìn)度款，竣工后清算的辦法。合同工期在兩個年度以上的工程，在年終進(jìn)行工程盤點(diǎn)，辦理年度結(jié)算。

24、 b、分段結(jié)算與支付。即當(dāng)年開工、當(dāng)年不能竣工的工程按照工程進(jìn)度，劃分不同階段支付工程進(jìn)度款。具體劃分在合同中明確。 據(jù)此，建設(shè)施工企業(yè)在簽訂合同時應(yīng)該明確工程據(jù)此，建設(shè)施工企業(yè)在簽訂合同時應(yīng)該明確工程款的結(jié)算和支付時間，否則就無法保證自己及時款的結(jié)算和支付時間，否則就無法保證自己及時得到結(jié)算。得到結(jié)算。 （2）工程量計算 a、承包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的方法和時間，向發(fā)包人提交已完工程量的報告。發(fā)包人接到報告后14天內(nèi)核實已完工程量，并在核實前1天通知承包人，承包人應(yīng)提供條件并派人參加核實，承包人收到通知后不參加核實，以發(fā)包人核實的工程量作為工程價款支付的依據(jù)。發(fā)包人不按約定時間通知承包人，致使

25、承包人未能參加核實，核實結(jié)果無效。 b、發(fā)包人收到承包人報告后14天內(nèi)未核實完工程量，從第15天起，承包人報告的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價款支付的依據(jù)，雙方合同另有約定的，按合同執(zhí)行。 c、對承包人超出設(shè)計圖紙（含設(shè)計變更）范圍和因承包人原因造成返工的工程量，發(fā)包人不予計量。 為此，建設(shè)施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時按照合同約定向發(fā)包人提為此，建設(shè)施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時按照合同約定向發(fā)包人提交報告，要求對方簽字證明收到報告，并參與核實，在交報告，要求對方簽字證明收到報告，并參與核實，在核實記錄上簽字以求得結(jié)算依據(jù)。核實記錄上簽字以求得結(jié)算依據(jù)。 （3）工程進(jìn)度款支付 a、根據(jù)確定的工程計量結(jié)果，承包人向發(fā)包人

26、提出支付工程進(jìn)度款申請，14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)按不低于工程價款的60，不高于工程價款的90向承包人支付工程進(jìn)度款。按約定時間發(fā)包人應(yīng)扣回的預(yù)付款，與工程進(jìn)度款同期結(jié)算抵扣。 b、發(fā)包人超過約定的支付時間不支付工程進(jìn)度款，承包人應(yīng)及時向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后可延期支付，協(xié)議應(yīng)明確延期支付的時間和從工程計量結(jié)果確認(rèn)后第15天起計算應(yīng)付款的利息（利率按同期銀行貸款利率計）。 c、發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。 實踐中，施工企業(yè)會

27、在發(fā)包人不按照約定支付進(jìn)度款時采取停工手段，但并沒有按照合同約定和法律規(guī)定程序進(jìn)行，最后不但自己的合法權(quán)益得不到保證，反而讓自己陷入被動。為此，我們建議在采取停工維護(hù)自己合法權(quán)益時應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定和合同約定進(jìn)行。 （1）工程竣工結(jié)算方式 工程竣工結(jié)算分為單位工程竣工結(jié)算、單項工程竣工結(jié)算和建設(shè)項目竣工總結(jié)算。 a、單位工程竣工結(jié)算由承包人編制，發(fā)包人審、單位工程竣工結(jié)算由承包人編制，發(fā)包人審查；實行總承包的工程，由具體承包人編制，在查；實行總承包的工程，由具體承包人編制，在總包人審查的基礎(chǔ)上，發(fā)包人審查?？偘藢彶榈幕A(chǔ)上，發(fā)包人審查。 b、單項工程竣工結(jié)算或建設(shè)項目竣工總結(jié)算由、單項工程竣工

28、結(jié)算或建設(shè)項目竣工總結(jié)算由總（承）包人編制，發(fā)包人可直接進(jìn)行審查，也總（承）包人編制，發(fā)包人可直接進(jìn)行審查，也可以委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程造價咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行可以委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程造價咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。政府投資項目，由同級財政部門審查。單審查。政府投資項目，由同級財政部門審查。單項工程竣工結(jié)算或建設(shè)項目竣工總結(jié)算經(jīng)發(fā)、承項工程竣工結(jié)算或建設(shè)項目竣工總結(jié)算經(jīng)發(fā)、承包人簽字蓋章后有效。包人簽字蓋章后有效。 承包人應(yīng)在合同約定期限內(nèi)完成項目竣工結(jié)算編承包人應(yīng)在合同約定期限內(nèi)完成項目竣工結(jié)算編制工作，未在規(guī)定期限內(nèi)完成的并且提不出正當(dāng)制工作，未在規(guī)定期限內(nèi)完成的并且提不出正當(dāng)理由延期的，責(zé)任自負(fù)。理由延

29、期的，責(zé)任自負(fù)。 （3）工程竣工結(jié)算審查期限 單項工程竣工后，承包人應(yīng)在提交竣工驗收報告的同時，向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，發(fā)包人應(yīng)按以下規(guī)定時限進(jìn)行核對（審查）并提出審查意見。工程竣工結(jié)算報告金額 審查時間 1500萬元以下 從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料起20天 2500萬元2000萬元 從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料起30天 32000萬元5000萬元 從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料起45天 45000萬元以上 從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料起60天 建設(shè)項目竣工總結(jié)算在最后一個單項工程竣工結(jié)算審查確認(rèn)后建設(shè)項目竣工總結(jié)算在最后一個單項工程竣

30、工結(jié)算審查確認(rèn)后15天內(nèi)匯總，送發(fā)包人后天內(nèi)匯總，送發(fā)包人后30天內(nèi)審查完成。天內(nèi)審查完成。 （4）工程竣工價款結(jié)算 發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，應(yīng)按上述的期限（合同約定有期限的，按照合同約定）進(jìn)行核實，給予確認(rèn)或者提出修改意見。發(fā)包人根據(jù)確認(rèn)的竣工結(jié)算報告向承包人支付工程竣工結(jié)算價款，保留5左右的質(zhì)量保證（保修）金，待工程交付使用一年質(zhì)保期到期后清算（合同另有約定的，從其約定），質(zhì)保期內(nèi)如有返修，發(fā)生費(fèi)用應(yīng)在質(zhì)量保證（保修）金內(nèi)扣除。 發(fā)承包人未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤，給另一方造成經(jīng)濟(jì)損失的，由受損方按合同約定提出索賠，按合同約定支付。 發(fā)包人要求

31、承包人完成合同以外零星項目，承包人應(yīng)在接受發(fā)包人要求的7天內(nèi)就用工數(shù)量和單價、機(jī)械臺班數(shù)量和單價、使用材料和金額等向發(fā)包人提出施工簽證，發(fā)包人簽證后施工，如發(fā)包人未簽證，承包人施工后發(fā)生爭議的，責(zé)任由承包人自負(fù)。 根據(jù)上述內(nèi)容和法律規(guī)定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在上述期限或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認(rèn)可。 承包人如未在規(guī)定時間內(nèi)提供完整的工程竣工結(jié)算資料，經(jīng)發(fā)包人催促后14天內(nèi)仍未提供或沒有明確答復(fù)，發(fā)包人有權(quán)根據(jù)已有資料進(jìn)行審查，責(zé)任由承包人自負(fù)。 根據(jù)確認(rèn)的竣工結(jié)算報告，承包人向發(fā)包人申請支付工程竣工結(jié)算款。發(fā)包人應(yīng)在收到申請后15天內(nèi)支付結(jié)算款

32、，到期沒有支付的應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價款，如達(dá)成延期支付協(xié)議，承包人應(yīng)按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息。如未達(dá)成延期支付協(xié)議，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商將該工程折價，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 據(jù)此，在工程竣工后，及時按照法律規(guī)定和合同約定進(jìn)行結(jié)算，并獲取將竣工結(jié)算資料在合同約定期限內(nèi)送達(dá)發(fā)包人的證據(jù)，對施工企業(yè)來講至關(guān)重要。 最高院（法釋200414號）解釋第十二條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任： 1、提供的設(shè)計有缺陷； 2、提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)

33、制性標(biāo)準(zhǔn)； 3、直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。 根據(jù)此規(guī)定，因發(fā)包人原因建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時，還會追究承包人是否對質(zhì)量缺陷的發(fā)生是否有過錯，比如當(dāng)發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙有缺陷，而該缺陷是承包人能夠發(fā)現(xiàn)而由于疏忽大意未發(fā)現(xiàn)，或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但未告知發(fā)包人，造成了質(zhì)量缺陷的發(fā)生，對此情形，承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。 因此，建筑施工企業(yè)在施工過程中如遇到上述情因此，建筑施工企業(yè)在施工過程中如遇到上述情形發(fā)生時，應(yīng)及時告知發(fā)包人，并要求發(fā)包人限形發(fā)生時，應(yīng)及時告知發(fā)包人，并要求發(fā)包人限期整改。這樣一方面可以使本方在因上述情形導(dǎo)期整改。這樣一方面可以使本方在因上述情形導(dǎo)致質(zhì)量缺陷時免除本方責(zé)任，另一方面也可以因致質(zhì)量缺陷時免除本方責(zé)任，另一方面也可以因上述情形導(dǎo)致工期延誤時，作為本方順延工期的上述情形導(dǎo)致工期延誤時，作為本方順延工期的抗辯理由?？罐q理由。 最高院（法釋200414號）解釋