他人過錯與合同責(zé)任

1、他人過錯與合同責(zé)任     你正在瀏覽的民法論文是他人過錯與合同責(zé)任             在追究違約責(zé)任時經(jīng)常遇到這樣的情形，即違約是由于合同當(dāng)事人以外的第三人的過錯所致。例如，因為上級機關(guān)的過錯使債務(wù)人違反合同，或者由于配件供應(yīng)人未按時提供配件而使設(shè)備制造廠不能履行交付義務(wù)。在這種情形下，違約人本身并無過錯，但法律使之先承擔(dān)違約責(zé)任，然后再向有過錯的第三人索取賠償，這在法律上稱為債務(wù)人為自己一方第三人的過錯負(fù)責(zé)的原則，（注：參見王

2、家福主編：中國民法學(xué)。民法債權(quán)（梁慧星執(zhí)筆），法律出版社1991年版，第238頁。 ）可以簡稱為他人過錯。在我國，他人過錯問題可以分為兩類，即履行輔助人的過錯與上級機關(guān)的過錯，前者為大多數(shù)國家共通之處，而后者則較多地具有中國的特色，下面分別加以探討。一、履行輔助人的過錯與債務(wù)人的責(zé)任（一）問題的所在“私法自治原則”要求自己的社會生活關(guān)系由自己的意思決定。與此對應(yīng)，“過失責(zé)任原則”則要求以僅對基于自己意思的行為負(fù)責(zé)為前提，亦即以“自己責(zé)任原則（個人責(zé)任原則）”為前提。在個人主義責(zé)任論的立場上，由于對他人的過失不負(fù)責(zé)任，在債務(wù)人為履行債務(wù)而使用他人-輔助人時，于輔助人的行為所生不履行場合

3、，如果債務(wù)人對輔助人的選任監(jiān)督做到了充分的注意，由于對債務(wù)人自身不能認(rèn)定有故意、過失之過錯，債務(wù)人便不負(fù)責(zé)任。對此，可以通過比較法及法制史的考察窺知。早在羅馬法上，對于債務(wù)不履行即采過失責(zé)任，債務(wù)人僅就故意或過失負(fù)責(zé)，因此債務(wù)人亦僅就選任、指示或監(jiān)督履行輔助人具有過失時始負(fù)責(zé)任，對此過失責(zé)任原則僅于若干特殊之債設(shè)有例外，如住宿主人除能證明損害之發(fā)生系由于不可抗力外，對受雇人保管財物之故意或過失應(yīng)予負(fù)責(zé)。羅馬法之原則影響及于1804年法國民法典及德國普通法，法國民法典關(guān)于債務(wù)不履行采過失責(zé)任主義，僅對若干情形設(shè)有例外，如旅館主人責(zé)任（法國民法典第1953條）、運送人責(zé)任（法國民法典第1782條）

4、、企業(yè)經(jīng)營者責(zé)任（法國民法典第1797條）。然而，近代資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來了社會分工的發(fā)達(dá)和企業(yè)組織的大規(guī)?；瑐鶆?wù)人使用輔助人履行債務(wù)自然成為交易上司空見慣的事，因而這種個人主義的責(zé)任論對于使債權(quán)人負(fù)擔(dān)損害之結(jié)果已經(jīng)難以維持。由此對債務(wù)人認(rèn)有對履行輔助人的過失負(fù)絕對的責(zé)任的時機到了，最初是對于運輸業(yè)、倉庫業(yè)等商事債務(wù)的履行在諸國的商法中規(guī)定了債務(wù)人對履行輔助人過失的絕對責(zé)任，隨后德國民法典第278條、 （注：德國民法典第278 條規(guī)定：“債務(wù)人對其法定代理人及為其履行債務(wù)之使用人過咎應(yīng)與自己過咎負(fù)同一范圍之責(zé)任。于此情形， 對第276條第2項之規(guī)定，不適用之。

5、 ”王澤鑒先生認(rèn)為：“此系劃時代之立法，是歐陸法制史上之創(chuàng)舉，影響及于1911年瑞士債務(wù)法及1916年奧國民法之修正。1942年意大利民法亦參考之”王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究（六），臺灣版，第70頁。）瑞士債務(wù)法第101 條（注：1883年瑞士債務(wù)法第115條未設(shè)一般規(guī)定，1911年修正后的債務(wù)法第101條規(guī)定：“使合法家屬、雇用人或視為家之使用人履行債務(wù)，或?qū)嵭杏捎趥鶆?wù)關(guān)系所生之權(quán)利者，對此等人于其事務(wù)之執(zhí)行上加于相對人之損害，負(fù)賠償義務(wù)。此項責(zé)任得預(yù)先約定、限制或廢棄之?！保┑汝P(guān)于一般性的民事債務(wù)的履行規(guī)定：履行輔助人的故意、過失視同債務(wù)人自己的故意、過失。在日本，商法

6、對于運輸承攬人（560條）、運輸人（577、590、 592條）、倉庫營業(yè)人（617條）、船舶所有人（766 條）等規(guī)定只要不能夠證明“使用人”沒有故意、過失便不能免除債務(wù)不履行責(zé)任。在民法上則不存在一般性的規(guī)定。因而，在日本民法上，債務(wù)人對因履行輔助人的過失所致債務(wù)不履行是否負(fù)擔(dān)責(zé)任、對第415 條的“應(yīng)歸責(zé)于債務(wù)人的事由”之概念、范圍應(yīng)如何解釋，作為解釋論便展開了。而且，這與侵權(quán)行為上的從過失責(zé)任到無過失責(zé)任的理論和方向是相同的。在日本， 學(xué)說上傳統(tǒng)的個人主義責(zé)任論立場的否定論（對債務(wù)人類推適用715條，僅承認(rèn)輔助人的選任監(jiān)督上存有過失場合的責(zé)任）曾

7、經(jīng)占有支配的地位，以大審院肯定債務(wù)人責(zé)任的昭和四年的兩個判例為契機，對履行輔助人的過失認(rèn)有債務(wù)人的責(zé)任，自此肯定說一舉占有支配的地位。亦即，作為債務(wù)不履行責(zé)任的主觀要件的“債務(wù)人應(yīng)負(fù)責(zé)任的事由”，除債務(wù)人本身的故意、過失之外，還包括在誠信原則上應(yīng)與此同視的事由。由于這一概念的構(gòu)成，擴(kuò)張了個人主義的責(zé)任論的框架，同時，由于“履行輔助人的故意、過失”被賦予了誠信原則上應(yīng)視同債務(wù)人故意、過失之事由的中心位置，對于履行輔助人的過失，債務(wù)人負(fù)有與自己的過失同一的責(zé)任，履行輔助人過失責(zé)任之法理被作為一般原則確立了下來。時至今日，否定該一般原則的判例、學(xué)說已不存在，然而，對于履行輔助人過失責(zé)任法理的具體適用

8、，因“履行輔助人”的態(tài)樣不同，判例、學(xué)說頗不統(tǒng)一且富有流動性。（注：參見日山崎賢一：履行補助人的過失和債務(wù)人的責(zé)任，載加藤一郎、米倉明：民法的爭點，有斐閣1985年版，第20頁。）使債務(wù)人對其債務(wù)履行輔助人的過失負(fù)責(zé)，已為多數(shù)國家的立法、判例及學(xué)說所肯認(rèn)，唯對債務(wù)人所承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)、法理依據(jù)、履行輔助人的范圍等問題見解不一，需加以探討。（二）履行輔助人過失責(zé)任的性質(zhì)債務(wù)人應(yīng)對其履行輔助人之故意、過失負(fù)責(zé)，由此發(fā)生一項疑問：債務(wù)人責(zé)任的性質(zhì)究竟為過失責(zé)任抑或為無過失責(zé)任？我國臺灣地區(qū)民法典關(guān)于債務(wù)不履行采過失責(zé)任原則，其民法典第220條規(guī)定：“債務(wù)人就其故意或過失之行為應(yīng)負(fù)責(zé)任。過失之責(zé)任，依事

9、件之特性而有輕重，如其事件非予債務(wù)人以利益者，應(yīng)從輕酌定?！钡?24條規(guī)定：債務(wù)人應(yīng)將其代理人， 或使用人關(guān)于債之履行之故意或過失，與自己之故意或過失負(fù)同一責(zé)任。對債務(wù)人責(zé)任的性質(zhì)存有兩種不同的見解。一種見解認(rèn)為臺灣民法典第224條所規(guī)定者基本上仍屬過失責(zé)任，其主要理由為法條規(guī)定須履行輔助人有過失時，債務(wù)人始負(fù)債務(wù)不履行責(zé)任。法條所規(guī)定者系：“債務(wù)人應(yīng)與自己之故意或過失，負(fù)同一責(zé)任”，而非“債務(wù)人應(yīng)負(fù)其責(zé)任”，顯然可見已非純粹之無過失責(zé)任，乃系將履行輔助人之故意或過失擴(kuò)大及于債務(wù)人，使之負(fù)責(zé)，性質(zhì)上為過失責(zé)任之?dāng)U大化，而非無過失責(zé)任。（注：參見林誠二：債務(wù)不履行歸責(zé)事由之檢討，臺灣中

10、興法學(xué)第6期，第392頁。）與此不同，王澤鑒先生認(rèn)為，依臺灣民法典第224條規(guī)定， 債務(wù)不履行責(zé)任之成立，僅須履行輔助人具有故意過失，即可成立，不以債務(wù)人本身具有故意過失為要件，依此觀點，認(rèn)為債務(wù)人所負(fù)之責(zé)任為無過失，自有所據(jù)。所謂“債務(wù)人應(yīng)與自己故意或過失，負(fù)同一責(zé)任”，與“債務(wù)人應(yīng)負(fù)其責(zé)任”，用語雖有差異，本質(zhì)上卻無不同。將履行輔助人之故意或過失“擴(kuò)大”及于債務(wù)人，使之負(fù)責(zé)，對債務(wù)人言，仍屬無過失而須負(fù)責(zé)，稱之為無過失責(zé)任，尚無不妥。債務(wù)人對履行輔助人之行為應(yīng)負(fù)無過失責(zé)任，性質(zhì)上屬于法定擔(dān)保責(zé)任。此項嚴(yán)格責(zé)任是基于當(dāng)事人之間的利益衡量。債   

11、60;務(wù)人使用他人履行債務(wù)，通常會提高給付障礙之危險性，在債務(wù)之關(guān)系（尤其是契約關(guān)系）中，債權(quán)人所信賴者，系債務(wù)人本人，而非其履行輔助人。債務(wù)人（原文中為“債權(quán)人”，似印刷有誤）因分工役使他人從而受益，理應(yīng)承擔(dān)其危險性，何況債權(quán)人對于債務(wù)人之選任輔助人通常多無影響力。其次，使債務(wù)人負(fù)擔(dān)保義務(wù)亦可促其慎于選任、監(jiān)督履行輔助人。（注：參見王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究（六），第7172頁。在德國法上，為履行輔助人承擔(dān)責(zé)任的法理依據(jù)在于：既然雇主為了擴(kuò)大其業(yè)務(wù)活動的范圍而使用輔助人，即為了自身的利益而進(jìn)行勞動分工，那么，他就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的風(fēng)險。并認(rèn)為在此一領(lǐng)域內(nèi)實行嚴(yán)格責(zé)任制度。參見德羅伯特?；舳?/p>

12、、海因。科茨、漢斯。G.萊塞：德國民商法導(dǎo)論，中譯本，楚建譯， 中國大百科全書出版社1996年版，第124頁。）本文認(rèn)為，履行輔助人過失責(zé)任具有特殊性，表現(xiàn)在：如果從債權(quán)人的角度來看，其構(gòu)成與過失責(zé)任無異，如果從債務(wù)人的角度來看，則應(yīng)該說債務(wù)人所承擔(dān)的實為擔(dān)保責(zé)任，已超出了過失責(zé)任的范疇。故從債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任角度說，所謂為履行輔助人負(fù)責(zé)，其本身已是屬于無過失責(zé)任范疇。在討論此一問題時應(yīng)作內(nèi)外之區(qū)分，個別分析。（三）履行輔助人所謂履行輔助人，得分為代理人與使用人二類，由于代理人中的“意定代理人”系依債務(wù)人的意思而履行債務(wù)，可歸入“使用人”的范疇，因而德國民法典第278條僅規(guī)定法定代理人，

13、 而以使用人包括意定代理人，確有道理，故此處的代理人實際上僅指法定代理人。而使用人則指依債務(wù)人的意思事實上為債務(wù)履行之人。就使用人而言，通常凡依債務(wù)人的意思事實上為債務(wù)履行者均為債務(wù)人的使用人。至于當(dāng)事人之間有無合同關(guān)系，一時或繼續(xù)，有無報酬，使用人是否知悉其為債務(wù)人履行債務(wù)，均非所問。債務(wù)人的家屬、客人甚至債權(quán)人派來催債之人，倘債務(wù)人托其順便將給付物帶回時，于赴償債務(wù)情形，亦屬債務(wù)人的使用人。（注：參見鄭玉波：民法債權(quán)總論，第273頁；王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究（六），第77頁。）另外，使用人是否以受債務(wù)人指示或監(jiān)督為必要？對此存有干涉可能性必要說和干涉可能性不要說兩類學(xué)說。干涉可

14、能性必要說認(rèn)為，為成為履行輔助人，盡管不以輔助人和債務(wù)人之間存在支配、從屬關(guān)系為必要，但卻要求債務(wù)人對履行輔助人應(yīng)有干涉可能性。這種干涉可能性必要說在20世紀(jì)初的德國民法學(xué)說上有相當(dāng)大的影響力。在日本傳統(tǒng)見解上，干涉可能性必要說居于通說地位。在日本學(xué)者通說上，“所謂履行輔助人，指債務(wù)人出于債務(wù)履行之目的使用的人，并不限于其有雇傭之類合同關(guān)系的人，只要有事實上的使用關(guān)系即可，友人好意輔助履行場合亦得成為履行輔助人；另外，也不限于對債務(wù)人有社會的、經(jīng)濟(jì)的從屬地位的人，即使是獨立的企業(yè)，如對于小規(guī)模運輸業(yè)人債務(wù)人為適合搬運標(biāo)的物等的需要而具有施加干涉（選任、指揮、監(jiān)督）的可能性的場合，一般地被解釋為

15、債務(wù)人的履行輔助人。”（注：日山崎賢一：履行補助人的過失和債務(wù)人的責(zé)任，載加藤一郎、米倉明：民法的爭點，有斐閣1985年版，第20頁。）比如我妻榮先生雖然在債務(wù)人負(fù)擔(dān)送付債務(wù)之場合將運送業(yè)者納入履行輔助人之行列，對于郵電、鐵路之類服務(wù)即認(rèn)為應(yīng)排除在履行輔助人之外。（注：參見日我妻榮：新訂債權(quán)總論，有斐閣1964年版，第107頁。 ）又如松坂博士認(rèn)為，對于郵電、鐵路，債務(wù)人沒有選擇的自由，而且，對于他們的經(jīng)營也無法施以干涉，不應(yīng)為履行輔助人。（注：參見日松坂佐一：履行補助者之研究，第181頁。）在我國臺灣通說上， 亦認(rèn)為債務(wù)人對于履行輔助人之行動可得干涉為必要，否則為非履行輔

16、助人。（注：參見史尚寬：債法總論，第35頁；鄭玉波：民法債編總論，第273頁；孫森焱：民法債編總論，第353頁；王伯琦：民法債篇總論，第159頁。）作為對干涉可能性必要說的反動，出現(xiàn)了干涉可能性不要說。在日本，新學(xué)說以落合誠一教授為代表，對干涉可能性要件加以否定，主張將郵電、鐵路等壟斷性企業(yè)也包括在履行輔助人之內(nèi)。其理論上的根據(jù)在于：（1）即使沒有干涉可能性， 債務(wù)人因利用輔助人而擴(kuò)張自己的活動領(lǐng)域，由此而獲得利益，因而自應(yīng)負(fù)擔(dān)其相應(yīng)的危險。債務(wù)人和輔助人之間的關(guān)系，屬債權(quán)人不能夠充分了解的內(nèi)部事情；債務(wù)人預(yù)測到損害發(fā)生的危險性，能夠比較容易地采取向保險或者價格轉(zhuǎn)嫁該危險的自衛(wèi)方法。

17、（2）現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會以市場經(jīng)濟(jì)和大量生產(chǎn)為前提， 是高度勞動分工的體制，對于債務(wù)人對輔助人具有干涉可能性，根本無法接受。即便仍然維持干涉可能性之要件，亦不過為恣意的擬制罷了。（3 ）干涉可能性的思考方法，乃是以選任、監(jiān)督責(zé)任為前提，這與債務(wù)人客觀責(zé)任的法構(gòu)造并不是很協(xié)調(diào)的。（4）在德國、法國、英美諸國， 干涉可能性已不再作為債務(wù)人責(zé)任的要件，從比較法上來看，干涉可能性必要說也是無法維持的。（注：參見日落合誠一：因補助人行為的運輸人責(zé)任，載日法學(xué)協(xié)會雜志94卷12號95卷3號； 運送責(zé)任的基礎(chǔ)理論，1979年版，第216頁以下。）在臺灣， 王澤鑒先

18、生從債務(wù)人為債務(wù)履行輔助人負(fù)責(zé)為擔(dān)保責(zé)任之定性出發(fā)，認(rèn)為此種擔(dān)保責(zé)任并非基于指示或監(jiān)督之過失，故自法律之規(guī)范目的以言，似不以使用人對于債務(wù)人居于從屬地位為必要，因而，醫(yī)生、律師、會計師、承攬人均得為履行輔助人。債務(wù)人利用鐵路局或郵局傳遞包裹或信件，債務(wù)人對其行為多無法干涉，對此等在某種程度具有獨占性之企業(yè)，學(xué)者多否定將其解釋為債務(wù)履行輔助人；對此，王澤鑒先生認(rèn)為“惟鑒于債務(wù)人利用鐵路或郵政，擴(kuò)大其交易活動，對于是否使用此等企業(yè)仍有選擇余地，而且依其情事可以經(jīng)由保險或其他方式保障其請求權(quán)，故在利益衡量上，使債務(wù)人就鐵路或郵政之故意或過失負(fù)其責(zé)任，亦有相當(dāng)之理由。”（注：王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究

19、（六），第78頁。關(guān)于履行輔助人的范圍的爭論同樣也存在于德國法上，在德國，為輔助人負(fù)責(zé)的前提條件是，債務(wù)人的輔助人本應(yīng)根據(jù)契約行事，即輔助人是為了協(xié)助契約的履行而進(jìn)行活動。契約輔助人協(xié)助履行契約，必須得到雇主的同意，其行為也只能圍繞著契約的履行展開。輔助人可以是債務(wù)人手下工作人員或親屬中的任何人，甚至還可以是其為履行義務(wù)而利用的獨立的第三人。在有些時候，這里面的界線很難確定。例如，債務(wù)人所利用的一家銀行或一家運輸公司，它們的性質(zhì)就很難界定。如果契約中的出賣方指示某制造商或第三人直接向買受方交付貨物，那么，該制造商或第三人就有可能被視為是出賣方的契約輔助人；但對這種觀點人們是有爭論的，而且很多判

20、例也都不支持這一觀點。參見德羅伯特?；舳?、海因?？拼?、漢斯。G.萊塞：德國民商法導(dǎo)論，中譯本，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124頁。）（四）我國的判例與學(xué)說在我國可見到的判例中已經(jīng)有相關(guān)的案件，比如在“成都租賃公司訴曾郁民將租賃的汽車交成都飯店保管期間被盜賠償糾紛案”中，（注：參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案    例選（總第17輯），人民法院出版社1996年版，第138頁。 原告成都租賃公司與被告曾郁民于1995年3月6日簽訂汽車租賃合同，租賃北京牌吉普車一輛，并約定租賃期間，車輛若發(fā)生被盜等刑事案件，在刑事案

21、件結(jié)案前造成的損失由曾先行賠償。合同簽訂后曾驗車并提走吉普車； 次日凌晨1時，曾將該車停放在成都飯店停車場，并交納了4元停車費。9時，曾取車時發(fā)現(xiàn)被盜，即向公安部門報案，現(xiàn)仍在偵查中。該車已由成都租賃公司向中國平安保險公司投保57000元，該車被盜后， 中國平安保險公司按保險合同應(yīng)理賠39900元，但至今未賠付。該車價值54000元，其他費用18804元。該車被盜后， 成都飯店已向成都租賃公司支付了汽車價款和規(guī)費。成都租賃公司經(jīng)向被告曾郁民索回所出租汽車和租金未果，遂向成都市青羊區(qū)人民法院起訴。請求法院判令被告賠償其保險公司理賠后的差價損失14100元，其他經(jīng)濟(jì)損

22、失18744元以及至判決之日的租金，并承擔(dān)訴訟費用；第三人成都飯店負(fù)連帶責(zé)任。一審法院認(rèn)為：依照原、被告雙方簽訂的租賃合同第7條的約定， 曾郁民應(yīng)賠償該車和所造成的其他經(jīng)濟(jì)損失以及從租車之日起至判決之日止的租金。第三人成都飯店收取了被告曾郁民的停車費，即負(fù)有妥善保管存放汽車的義務(wù)。第三人成都飯店因疏忽造成保管汽車被盜，應(yīng)當(dāng)賠償被盜汽車及其造成的損失。依照中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法第39條第1款第1項、第4 項和第38條第1款第1項之規(guī)定，于1995年9月12日判決：一、 被告曾郁民賠償原告成都租賃公司經(jīng)濟(jì)損失66044元；二、 第三人成都飯店對被告曾郁民的

23、賠償義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。宣判后，成都飯店不服，向成都市中級人民法院上訴，訴稱：我店不應(yīng)成為本案第三人并承擔(dān)連帶責(zé)任。我店依法承擔(dān)的保管違約責(zé)任，與曾郁民和成都租賃公司約定承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任有本質(zhì)區(qū)別，不能混同為連帶責(zé)任。保管違約賠償責(zé)任范圍僅以賠償保管物的實際損失為限，不包括租金等其他間接損失。汽車被盜案已由公安機關(guān)偵查，應(yīng)在公安機關(guān)偵查終結(jié)后，確定保管物是否滅失再行賠償。請求撤銷原判。）二審法院認(rèn)為：被上訴人曾郁民、成都租賃公司雙方簽訂的汽車租賃合同合法有效。在租賃期內(nèi)，因上訴人成都飯店的過錯，致使其保管的由曾郁民租賃的汽車被盜，成都飯店應(yīng)對由此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。曾郁民應(yīng)根據(jù)與成都租賃公

24、司簽訂的租賃合同中約定的賠償責(zé)任條款，對成都租賃公司因租出的汽車被盜造成的租金損失予以賠償。因成都飯店已對車款及規(guī)費進(jìn)行了賠償，故曾郁民應(yīng)對租金中的利潤部分進(jìn)行賠償。認(rèn)為原判認(rèn)定主要事實清楚，但責(zé)任劃分不當(dāng)。依照中華人民共和國民事訴訟法第153條第1款第（2 ）項之規(guī)定，該院于1996年2月24日判決：一、撤銷一審法院民事判決；二、成都飯店賠償成都租賃公司購車款及規(guī)費損失32904 元及占用資金利息；三、曾郁民賠償成都租賃公司租金損失。在該案中，被上訴人曾郁民對于汽車的丟失本無過錯可言，令其承擔(dān)違約責(zé)任，實為對履行輔助人的過錯負(fù)責(zé)，盡管判決在說理方面并沒有將這些關(guān)系區(qū)分很明

25、確。在我國合同法學(xué)說上對于“他人過錯責(zé)任”的探討并不太多，而且對之所持傾向于消極，一般認(rèn)為，“他人過錯責(zé)任對債務(wù)人來說非?？量?，因此除非法律有直接規(guī)定，不得隨意適用。即使作為立法論來說，在我國也不能盲目擴(kuò)大他人過錯責(zé)任的適用范圍，只能在第三人與債務(wù)人有密切關(guān)系，如第三人負(fù)有協(xié)助義務(wù)等情況時，才可承認(rèn)他人過錯責(zé)任?！保ㄗⅲ捍藿ㄟh(yuǎn)：合同責(zé)任研究，吉林大學(xué)出版社1992年版，第123頁。）履行輔助人過失問題的出現(xiàn)有其現(xiàn)實的客觀基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來了社會分工的發(fā)達(dá)和企業(yè)組織的規(guī)?；?，債務(wù)人使用輔助人履行債務(wù)成為交易上司空見慣之事，同時也引發(fā)了一系列的法律問題。我國現(xiàn)有學(xué)說對此欠缺深入的探討，在此種背景

26、下如何借鑒市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法、判例及學(xué)說的先進(jìn)之處，對此問題加以規(guī)制，乃是非?，F(xiàn)實的問題，本文以為在這方面學(xué)說應(yīng)有所作為，下文對我國合同立法中的他人過錯問題的分析也可以從一個側(cè)面反映出理論研究的不足，此一問題應(yīng)引起學(xué)界更多的關(guān)注。二、上級機關(guān)的過錯我國原經(jīng)濟(jì)合同法第33條規(guī)定：“由于上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或業(yè)務(wù)主管機關(guān)的過錯，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行或者不能完全履行的，上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或業(yè)務(wù)主管機關(guān)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。應(yīng)先由違約方按規(guī)定向?qū)Ψ絻敻哆`約金或賠償金，再應(yīng)由其領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或業(yè)務(wù)主管機關(guān)負(fù)責(zé)處理?！痹摋l規(guī)定于1993年被修改刪除，之所以刪除，是因為此條主要是針對當(dāng)時政企不分、行  

27、 你正在瀏覽的民法論文是他人過錯與合同責(zé)任            政機關(guān)干涉企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的問題而作的規(guī)定。有些部門和地方提出，現(xiàn)在情況已經(jīng)有了很大變化。無論法規(guī)，還是政策，都是保護(hù)企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)不受侵犯的。至于現(xiàn)實生活中這類問題還時有發(fā)生，那要依法處理，不能在經(jīng)濟(jì)合同法中為它提供“合法”存在的前提和依據(jù)。因此修正案刪去了上述規(guī)定。（注：參見國家工商行政管理局經(jīng)濟(jì)合同司編：新經(jīng)濟(jì)合同法教程，法律出版社1993年版，第16頁。）民法通則第116條規(guī)定：“當(dāng)事人一方由于上級機關(guān)的

28、原因，不能履行合同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補救措施，再由上級機關(guān)對它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理?！贝藯l規(guī)定被認(rèn)為是對過錯歸責(zé)原則的完全背離，并認(rèn)為這一立法是把合同法作為實現(xiàn)國家計劃的工具，否認(rèn)合同自由的思想產(chǎn)物，是計劃經(jīng)濟(jì)體制立法的“杰作”，與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)立法精神，與意思自治的民法理念是根本矛盾的，必須在將來的立法中加以徹底鏟除；在1993年經(jīng)濟(jì)合同法修改中，該條款被徹底刪除，此一立法舉動被認(rèn)為是中國合同立法日趨市場化、科學(xué)化的體現(xiàn)。（注：參見張禮洪：羅馬法中的合同責(zé)任及其在現(xiàn)代中國的發(fā)展，載梁慧星主編：民商法論叢第5卷， 法律出版社1996年版，第655頁。

29、）此類立法乃是特定歷史背景下的產(chǎn)物，對之也應(yīng)一分為二地來看，一方面從今日市場經(jīng)濟(jì)之角度看，它固然充斥著不合理的色彩，經(jīng)濟(jì)合同法修改后將此種規(guī)定刪除是合理的；另一方面，從當(dāng)時的角度來看，此種規(guī)定無疑發(fā)揮著風(fēng)險分配的功能：上級機關(guān)的瞎指揮、亂干預(yù)在當(dāng)年乃是司空見慣之事，構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)活動中的一項顯著的風(fēng)險，因此風(fēng)險而致合同不能履行或不能完全履行，基于利益衡量而使作為下級被管理部門的合同當(dāng)事人承擔(dān)此種風(fēng)險而保全對方當(dāng)事人的利益，自屬合情合理。當(dāng)然，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深入進(jìn)展，隨著我國經(jīng)濟(jì)運行的日趨規(guī)范化，上述瞎指揮、亂干預(yù)的現(xiàn)象也會越來越少，有中國特色的“上級機關(guān)過錯”之立法規(guī)定也會完成其特殊使命而

30、歸隱于歷史檔案之中。在所能見到的判例中，有“鄭金兵等人訴黃巖市房屋開發(fā)公司按商品房預(yù)售合同履行義務(wù)糾紛案”，（注：參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選（總第16輯），第77頁。）在該案中，原、被告之間的法律關(guān)系是清楚的，案情并不復(fù)雜，但因受到某些主管部門的不當(dāng)行政干預(yù)，致依法進(jìn)行的商品房建筑工程被迫停工達(dá)2 年多，損害了合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。然而原告當(dāng)事人并未請求損害賠償，也可以看出他    們的真正用意并不是追究對方的損害賠償責(zé)任，而恰恰是想通過民事訴訟來排除行政干擾（合同當(dāng)事人雙方本來均可提起行政訴訟，至于其沒有提起的原因便

31、不得而知了，這也頗耐人尋味）。受訴法院在查明事實的基礎(chǔ)上，值得深思的是并沒有直接作出判決，而是“向市委寫了關(guān)于要求協(xié)調(diào)鄭金兵等11人與市房屋開發(fā)公司預(yù)售商品房糾紛案的請示，得到了市委的支持，排除了不當(dāng)行政干預(yù)”。（注：參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選（總第16輯），第82頁。）從中不難想見不當(dāng)行政干預(yù)威力之大，司法獨立推行之艱難！在該案中，雖然原告并未請求損害賠償，所要求的是確認(rèn)合同及判令被告實際履行合同及時交付房屋；法院實際上承認(rèn)了原告的請求。從合同責(zé)任的成立角度來講，被告的合同責(zé)任（實際履行）的構(gòu)成上實際上是“上級機關(guān)的過錯”。學(xué)說上認(rèn)為這里規(guī)定了兩種性質(zhì)不同的責(zé)任，一

32、種是上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)所負(fù)的責(zé)任，準(zhǔn)確些說是行政法上的責(zé)任，它不屬于民事責(zé)任的范疇；另一種是違約方向?qū)Ψ匠袚?dān)的合同責(zé)任，這是為其上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的過錯而承擔(dān)的責(zé)任，一種“他人過錯責(zé)任”。（注：參見崔建遠(yuǎn)：合同責(zé)任研究，吉林大學(xué)出版社1992年版，第123頁。）三、合同立法中的他人過錯問題關(guān)于因第三人過錯造成的違約， 在學(xué)者起草的“建議草案”第139條設(shè)有規(guī)定，“合同當(dāng)事人一方因與自己有法律關(guān)系的第三人的過錯造成違約的，應(yīng)當(dāng)向他方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任?！奔爸恋谌鍎t修改為：“當(dāng)事人一方因第三人的過錯造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任?！睋?jù)梁慧星先生的報告，修改的理由為“建議條文企圖用與自己有法律聯(lián)

33、系一語，限制第三人的范圍。這次修改考慮到與自己有法律聯(lián)系的一語，并不能到達(dá)制限第三人范圍的目的，因此決定刪去，修改為第三稿第92條?！保ㄗⅲ毫夯坌牵宏P(guān)于中國統(tǒng)一合同法草案第三稿，法學(xué)1997年第2期。 合同法草案第四稿中的規(guī)定與第三稿的規(guī)定完全相同。）此前我國的立法中并沒有關(guān)于他人過錯問題的統(tǒng)一規(guī)定，有的是關(guān)于“上級機關(guān)過錯”的規(guī)定，這兩次草案中均對他人過錯問題作統(tǒng)一規(guī)定，意義重大。唯起草法律條文以及日后對法律條文進(jìn)行解釋，參考國外有關(guān)他人過錯（履行輔助人過錯）的判例學(xué)說，對我們不無裨益。兩個草案中的不同主要表現(xiàn)在對“第三人”范圍的界定上，建議草案中所使用的“與自己有法律關(guān)（聯(lián)）系”

34、一語，其確切含義尚不明了，如果是指諸如合同關(guān)系、親屬關(guān)系等，則其范圍不免失之過窄，從上文的考察可以看出，對于履行輔助人，在國外的通說上已不局限于當(dāng)事人間存在特定的法律關(guān)系，諸如朋友乃至合同相對人的履行輔助人均無不可，如此看來實有修改的必要。然而第三稿所作的改動似乎又走到了另外一個極端，對第三人根本未作任何的限定，以至對于與自己毫無任何關(guān)系的第三人的過錯也要由債務(wù)人負(fù)責(zé)，使得債務(wù)人對通常事變負(fù)責(zé)成為普遍適用的規(guī)則，債務(wù)人負(fù)擔(dān)未免過于沉重，十分地不合理，更有修改的必要！如何合理地限定第三人的范圍，仍然是一個有待解決的問題。筆者認(rèn)為，在解釋上，第三人范圍包括兩類：一是履行輔助人，二是上級機關(guān)。對于后者，實具有中