由第三人履行的合同芻議

1、由第三人履行的合同芻議關鍵詞: 由第三人履行的合同/擔保義務/第三人 內容提要: 由第三人履行的合同以擔保第三人的履行為合同標的,合同的當事人是債權人和債務人,而非第三人。債務人負擔的是擔保義務,第三人沒有履行或履行不符合約定,即屬債務人擔保義務的違反,發(fā)生違約責任。其違 關鍵詞: 由第三人履行的合同/擔保義務/第三人 內容提要: 由第三人履行的合同以擔保第三人的履行為合同標的,合同的當事人是債權人和債務人,而非第三人。債務人負擔的是擔保義務,第三人沒有履行或履行不符合約定,即屬債務人擔保義務的違反,發(fā)生違約責任。其違約責任原則上為損害賠償責任,所賠償者為債權人的履行利益；個別場合也可以是代為

2、實際履行責任。 一、序說本文由收集整理。合同法第65 條規(guī)定:“當事人約定由第三人向債權人履行債務的,第三人不履行債務或者履行債務不符合約定,債務人應當向債權人承擔違約責任?！边@是我國 法律 關于“由第三人履行的合同”的基本規(guī)定,在司法實務當中已有應用。惟對于其法理構成,我國學說討論不多,有待改進。本文先從一則真實案例入手,展示相關問題,并作初步的學理探討。原告X是一國際物流公司；被告Y2 是貨運代理公司,被告Y1 是其分公司。Y1 委托X 由黃埔港運輸4 個貨柜至墨西哥曼沙尼略港,運費到付,每柜2 ,668 美元。X接受委托后向A 公司訂艙,委托其運輸上述貨物。貨物運抵目的港后,無人提貨,運

3、費無法收回。其間,Y1 曾向X 出具保函,保證對X的上述運費損失承擔付款責任。X因無法收回上述運費,A 多次催付運費。據(jù)此,起訴兩被告連帶支付運費10 ,672 美元及其利息,并連帶承擔本案訴訟費用等。Y1 辯稱指出,涉案運費是到付,承運人在無人提貨的情況下,應當先行使留置權,然后才能向托運人索賠,X 沒有先行使留置權,故不能向Y1索賠。法院認定本案是一宗涉外的海上貨物運輸合同糾紛,爭議焦點之一是X可否直接向Y1 索取運費的問題。在揭示本案的處理結果之前,宜先解明何謂“由第三人履行的合同”。二、由第三人履行的合同的含義由第三人履行的合同（Der Vertrag ueber die Leistu

4、ng eines Dritten） ,或稱擔保第三人履行的合同（Garantievertraege） ,是指以擔保第三人的履行為合同標的的合同。該合同屬于廣義的擔保行為（Sicherungsgeschaefte） 之一種,其目的在于確保他人的履行（Sicherung einer fremden Leistung） ,通過這樣一份獨立的協(xié)議,債務人負擔的義務是,在第三人沒有按債務人與債權人合意的方式行為時,則由債務人負賠償責任。就前述案例所涉海上貨物運輸合同而言,托運人Y1 和承運人X 是該合同的當事人,運費是由收貨人在收取貨物時支付,因而,該貨物運輸合同便成了一種由第三人履行的合同。由第三人履

5、行的合同作為一種擔保第三人履行的合同,經(jīng)常發(fā)生,只不過他們并非易于辨別罷了177 。例如X與Y約定,由Y負責使Z 為X 篆刻印章兩枚。此時X 為債權人,亦稱受約人或受益人（Promissar , auch Glaeubiger oder Beguenstigter） ； Y 為債務人,亦稱諾約人或約束人（ Promittent , auchGarantieschuldner oder Garant） ,Z 為第三人。另外,可以舉出以下例子: （1） 債權人安排欠缺支付能力的債務人向第三人提起損害賠償訴訟并允諾,假如敗訴則由該債權人負擔訴訟費用。（2） 一位富有的母親,對其兒子的監(jiān)護人確言,她的

6、不動產(chǎn)不會轉讓,并允諾他,將補償他在將來可能的別人對其兒子提起的損害賠償形式責任訴訟中遭受的損害。（3） 一位保證人,其主債務人居住在外國,向債權人允諾,將來債務人轉賬時不會發(fā)生轉賬管制無法轉賬的事。（4） 融資租賃場合供應商要出租人確保承租人馬上支付價款。由第三人履行的合同,僅以約定由第三人履行為其特點,此外則與普通合同無異,并非與買賣、贈與等相對立的特殊合同,并非是一種獨立的合同類型,毋寧說他是一種變異,他可以對所有典型合同以及非典型合同加以約定。以本文開頭所舉貨物運輸合同為例,自該合同使第三人有貨物收取權的角度看,該合同無疑是一種向第三人履行的合同；然自該合同約定運費到付的角度觀察,他

7、自然 又是一種由第三人履行的合同。在理論分析上,由第三人履行的合同雖得解釋成為一個基本行為（比如貨物運輸合同） 與一個“由第三人履行”約款（約定貨到后由收貨人付款） 的結合,有的學者甚至將后者看成是依附于前者的從行為并以后者為由第三人履行的合同,但實際上二者已輒合為一個合同,基本行為無效或者被撤銷,“由第三人履行”之約款自然亦喪失所依附的基礎,因而如無特別事由,一般可以將基礎行為與該特別約款作為一個集合體,而稱為由第三人履行的合同。三、由第三人履行的合同的要件1. 合同在債權人與債務人之間簽訂。債權人（X） 與債務人（Y） 是合同當事人,第三人（Z） 并非合同當事人,他亦不因為該合同而變成債務

8、人。該合同僅在債務人與債權人之間發(fā)生法律效力,因而,第三人是否有行為能力、他是否因另一法律關系而對債務人或債權人負擔了“被擔保的”履行,這對于“由第三人履行的合同”的生效而言是無關緊要的。依據(jù)該合同,債務人向債權人約定,由某第三人向債權人作出合同具體要求的履行。債務人是以自己的名義（auf eigenen Namen） 、依自己的 計算 （auf eignen Rechnung） 并以自己的風險（auf eigenes Risiko） 締結該合同。該合同所發(fā)生的債務是由債務人負擔,而非由第三人負擔。因而,債務人并非以第三人的代理人身份締結合同,第三人不履行債務或者履行債務不符合約定,故應由債務

9、人承擔違約責任。2. 合同的目的是要確保他人的履行。債務人所允諾者并非自己的履行,而是第三人的確定的或者可得確定的行為。擔保義務（Garantieverpflichtung） 的標的乃是一項結果（ein Erfolg） ,而該結果卻非取決于債務人,而是外在于他的一項“履行”。該合同的規(guī)范目的不在于令第三人負有履行的義務或者作出履行的授權。第三人的行為（作為一種履行） 是否具有金錢價值、是否需要債權人受領,均非所問。就海上貨物運輸合同而言,“托運人應當按照約定向承運人支付運費”（海商法第69 條第1款） ,由該合同發(fā)生托運人支付運費的義務,是其主給付義務。但是,“托運人與承運人可以約定運費由收貨

10、人支付”,只要此項約定在運輸單證中載明（海商法第69 條第2 款） 。于此場合,合同當事人的特別約定便發(fā)生了一項特別的效力:托運人在以自己的名義、依自己的計算并以自己的風險負擔一項擔保義務（而非支付運費的主給付義務） ,擔保將來收貨人支付運費。這時,托運人的主給付義務便不再是支付運費,而是擔保收貨人支付運費。3.債務人的債務是獨立的（ selbstaendig ） 主債務, 而非像保證人的債務那樣具有附從性（ akzessorisch）。從合同法第65 條的規(guī)定看,并未規(guī)定“由第三人履行的合同”是與另外一個合同（人們慣稱的“主合同”,Hauptvertrag） 一起締結的。4. 由第三人履行的

11、合同是雙方法律行為,但一般僅一方負有義務,亦即僅債務人負有義務。僅在債權人對債務人作出了風險補償（Risikopraemie） 場合,始成立雙務合同。另外,該合同一般是不要式的7 。就“運費到付”的海上貨物運輸合同而言,該合同屬于雙務合同,承運人運輸貨物與托運人負擔擔保義務之間構成給付與對待給付關系,承運人運輸貨物的債務本身構成了對于托運人擔保義務的“風險補償”。四、由第三人履行的合同的效力（一） 對于第三人的效力第三人不因“由第三人履行的合同”而負擔債務。這一立場早在羅馬法中便已被“無論何人不得為他人為約定”（alteri stipulari nemo potest） 的法諺所闡明。即使第三

12、人確實負有向債權人直接履行的義務,該義務的發(fā)生也只能是基于另外的合同（向第三人履行的合同） ,而并非基于“由第三人履行的合同”。由第三人履行的合同本身并沒有突破合同的相對性原則。由于他只在合同當事人之間有其效力,第三人并非合同當事人,故不能因之而直接負擔義務。因而,X 與Y之間只能約定由Y使第三人Z 向X履行,而不能約定直接由Z 負擔履行的義務。在合同法第65 條“當事人約定由第三人向債權人履行債務”的表述中,出現(xiàn)“債務”二字,假如嚴格依字面意思,就會得出一種令人費解的解釋:一方面認為合同當事人為第三人約定了合同義務,由第三人向合同債權人履行該合同義務；另一方面,該約定不約束該第三人。這種為第

13、三人約定、由第三人履行但卻不約束該第三人的“債務”或者“合同義務”,究其實質,并非真正的債務,因為他對于該第三人沒有絲毫的拘束力。假如我們將目光轉向比較法,便可以發(fā)現(xiàn)法國民法典第1120 條規(guī)定:“當事人得接受使第三人為一定行為的約束；如第三人拒絕為該行為時,約定使第三人為一定行為之人,應負賠償責任?！比鹗總鶆辗ǖ?11 條規(guī)定:“對他方約定由第三人給付者,于不為給付時,有賠償因此所生損害賠償之義務?！彼麄兊囊?guī)定中均未出現(xiàn)“債務”字樣。第三人假如真的負有什么債務的話,那也只能是依債務人與該第三人之間的合同或者其他法律關系所發(fā)生的債務,而不應當是此處的“由第三人履行的合同”本身所發(fā)生的債務,哪怕

14、后者真的能夠發(fā)生相同內容的債務（比如支付貨物運輸?shù)倪\費） ,那也只是一種表象,實質上第三人并非因該合同當事人的約定而負擔債務?！坝傻谌寺男械暮贤敝兴岬降牡谌说摹奥男小毙袨椋ㄗ鳛榛蛘卟蛔鳛椋?,可能是法律上承認的債務（比如基于債務人與第三人之間的合同） 指向的行為,也可能不是法律上承認的債務而是道義上的債務（比如基于債務人與第三人之間的情誼關系） 指向的行為,也可能根本不基于任何債務（比如在前文提及的母親與其兒子的監(jiān)護人的約定中,兒子不招惹損害賠償訴訟） 。第三人既不因此項合同負給付義務,則其履行與否,純屬自由。 （二） 對債權人的效力第三人不因他人的約定而負義務,相應地,債權人并不取得

15、對于第三人的履行請求權。比如,某甲與某乙約定,由某乙使當紅歌星某丙為甲簽名,于此場合,丙并沒有簽名的義務,甲亦沒有請求丙履行的權利。即使在“運費到付”的貨物運輸合同場合,承運人雖有留置權,可以在收貨人未支付運費時留置貨物,卻并不因貨物運輸合同而對收貨人享有運費支付請求權。因而,可以說“由第三人履行的合同”并不解決債權人是否對于第三人享有直接的履行請求權問題。這種直接的履行請求權并非“由第三人履行的合同”的一項要件,而且他的成立必須通過另外一份合同,也就是債務人與第三人之間締結的真正的“向第三人履行的合同”來完成,并非基于該“由第三人履行的合同”而產(chǎn)生。本文由收集整理。（三） 對債務人的效力1.

16、 擔保義務。在由第三人履行的合同中,債務人所負擔的主給付義務是擔保義務,擔保第三人的履行,假如第三人沒有作出特定的行為或者其行為未符合合同的約定,即屬于債務人違反擔保義務,相應地可以發(fā)生債務人的違約責任。由第三人履行的合同中的基礎行為,在一般情況下所產(chǎn)生的債務人的義務,比如貨物運輸合同中托運人提交審驗文件義務（合同法第305 條） 、包裝義務（合同法第306 條） 等從給付義務以及如實申報義務（合同法第304 條） 之類附隨義務,仍然對于債務人發(fā)生,不生疑問。惟在“運費到付”場合的主給付義務,亦即支付運費的義務,因債務人擔保義務的發(fā)生,二者是什么關系,尚存疑問。一種解釋認為,債務人事實上承擔了

17、兩項義務,即依原因關系承擔向債權人的給付義務,另因由第三人履行的合同承擔“使”第三人為給付的義務。本文認為,此時的運費支付義務與托運人的擔保義務,形二而實一,托運人作為債務人,其主給付義務是一項而非兩項?！坝傻谌寺男小敝s款,如不與特定的義務內容相結合,不過徒托空名,并無實際意義。運費支付義務一旦與“由第三人履行”之約款相結合,在合同當事人之間便發(fā)生運費后付的效果,不管是由第三人（收貨人） 支付還是由債務人（托運人）支付；而對于運費的后付,托運人在 法律 上負有擔保義務。2. 違約責任。假如第三人沒有履行或者履行不符合約定,則不問其理由如何,便構成債務人擔保義務的違反,發(fā)生債務人的擔保責任,

18、合同法第65 條稱之為“違約責任”。當然,合同法第65 條并非強行規(guī)定,當事人有特別約定的,比如僅當債務人有過錯時始負違約責任,債務人已盡其力,縱第三人不履行,依當事人間的特別約定,債務人亦可不負違約責任。債務人的違約責任,原則上為損害賠償責任,所賠償者為債權人的履行利益（Erfuellungsinteresse）。債務人的違約責任并非代為履行的責任（此點與保證人的責任不同） ,亦即債務人無為該合同本來給付的義務。但所約定的履行,非專屬于第三人一身時,而實際上由債務人代為履行,或較賠償損害更能適合當事人雙方的利益,此種情形,債務人如欲代為履行時,債權人亦不得無故拒絕。對于本文開頭提到的案件,法

19、院認為:“由于中華人民共和國海商法沒有對收貨人不提貨時承運人可否直接向托運人要求支付到付運費的問題作出特別規(guī)定,因此,應當適用中華人民共和國合同法的有關規(guī)定。依據(jù)中華人民共和國合同法第65 條規(guī)定,在收貨人不提貨,不支付到付運費的情況下,X有權要求托運人Y1 支付到付的運費?！庇赏羞\人支付運費,與其說是損害賠償,不如說是代為實際履行。最后,在保證場合,保證人承擔保證責任后,有權向債務人追償（擔保法第31 條） 。但在由第三人履行的合同場合,債務人向債權人承擔了違約責任后,對于第三人是否有補償請求權（Anspruch aufEntschaedigung） ,完全取決于二者之間的具體關系,一般情況

20、下不成立追償關系（Rueckgriffsverhaeltnis）。97五、結論1. 由第三人履行的合同以擔保第三人的履行為合同標的,屬于廣義的擔保行為之一種,其目的在于確保他人的履行。通過這樣一份獨立的協(xié)議,債務人負擔的義務是,在第三人沒有按債務人與債權人合意的方式行為時,由債務人負賠償責任。2. 由第三人履行的合同,僅以約定由第三人履行為其特點,此外則與普通合同無異,并非與買賣、贈與等相對立的特殊合同,并非是一種獨立的合同類型,毋寧說他是一種變異,他可以對所有典型合同以及非典型合同加以約定。3. 由第三人履行的合同的當事人分別是債權人和債務人,第三人并非合同當事人。債務人是以自己的名義、依自

21、己的 計算 并以自己的風險締結該合同。該合同所發(fā)生的債務是由債務人負擔,而非由第三人負擔。合同的目的是要確保他人的履行。4. 由第三人履行的合同中所提到的第三人的“履行”行為（作為或者不作為） ,可能是法律上承認的債務指向的行為,也可能不是法律上承認的債務而是道義上的債務指向的行為,也可能根本不基于任何債務。5. 基于由第三人履行的合同,債權人并不能夠取得對于第三人的履行請求權。6. 基于由第三人履行的合同,債務人負擔的是擔保義務,第三人沒有履行或者履行不符合約定,即屬債務人擔保義務的違反,發(fā)生違約責任。其違約責任原則上為損害賠償責任,所賠償者為債權人的履行利益；個別場合,亦得為代為實際履行責

22、任。注釋: 參見“深圳市華運國際物流有限公司訴海程邦達國際貨運代理有限公司廣州分公司等海上貨物運輸合同糾紛案”,廣州海事法院民事判決書（2003） 廣海法初字第392 號。資料來源:北大法寶。 Vgl. Theo Guhl ,Das Schweizerische Obligationenrecht ,9. Aufl. Schulthess Zuerich 2000 ,S. 176.瑞士債務法第111 條則明文規(guī)定了“第三人負擔的合同”（Vertrag zu Lasten eines Dritten） ,其條文為:Wer einem andern die Leistung eines Dritt

23、enverspricht ,ist ,wenn sie nicht erfolgt ,zum Ersatze des hieraus entstandenen Schadens verpflichtet“. 第三人負擔的合同”一語為瑞士債務法第111 條邊注標題,惟此語易讓人誤解,實際上第三人并沒有真的因為他人的合同而負擔債務。真正的“第三人負擔的合同”其實是有悖于意思自治的,瑞士法不承認之,德國法原則上不承認此種合同。Vgl. Larenz/ Wolf ,AllgemeinerTeil des Buergerlichen Rechts ,9. Aufl. Verlag C. H.Beck 2

24、004 , 23 Rn. 115. HONSELL ,VOGT,WIEGAND （ Hrgs. ） . Obligationenrecht I （Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht） , 3. Auflage ,Helbing &Lichtenhahn 2003 ,Art. 111.1 THEO G. Das Schweizerische Obligationenrecht. 9. Aufl. Schulthess Zuerich 2000.177 尹田. 論涉他契約 . 法學研究,2001（1） :33 - 39. HONSELL ,VOGT,WIEGAND （ Hrgs. ） . Obligationenrecht I （Basler Kommentar zum Schweizerisch