論行政合同中權力因素與契約精神的“悖論”

1、論行政合同中權力因素與契約精神的“悖論”    論行政合同中權力因素與契約精神的“悖論” 【作 者】王海英 【作者簡介】作者單位：福建省委黨校 【內(nèi)容提要】行政合同是現(xiàn)代社會民主觀念的產(chǎn)物，它一方面體現(xiàn)了合同的契約精神，另一方面又具有行政權力的因素，形成了二者的悖論。由此從深層次上來講，行政合同的本質是，它既是政府用來加強經(jīng)濟干預的手段，又是公民對政府權力進行限制的方式。 【關 鍵 詞】行政合同/權力因素/契約精神/悖論 基于現(xiàn)代國家職能與角色的轉變及公眾對行政民主化的期望，行政合同作為一種有效的管理國家事務的方式已成為現(xiàn)代國家所具有的一個日趨普遍的現(xiàn)象

2、。行政合同的魅力無非是權力因素與契約精神的有效結合：一方面它是行政主體與相對人通過相互交流與溝通而達成的協(xié)議，因而留給公民發(fā)揮積極性與主動性的余地；另一方面作為簽約一方的行政主體仍保持其原有的公權力的身份，因而又能保證行政目的的實現(xiàn)。但正如民主與效率的矛盾一樣，行政合同中權力因素與契約精神在這里恰恰形成“悖論”：貫穿在行政合同中的契約精神旨在通過權力與權利的重新配置，讓公民享有更多的機會來參與國家行政活動，從而實現(xiàn)行政的民主化與效益性，但這同時是以行政目的的實現(xiàn)為代價的，因為“假如行政合同完全適用私法規(guī)則那么我們可以想象，具有自利傾向的經(jīng)濟人，在合同中會怎樣地追逐個體利益而置公共利益于不顧”（

3、注：戚建剛、李學堯：行政合同的特權與法律控制，載于法商研究1998年第2期P64；）；可另一方面由于權力天然具有侵略與擴張的本性，如果它的行使沒有有效的定位又會走向問題的反面行政合同異化為行政命令。德國學者奧特.瑪雅認為， 在合同中當事人的意思對等是不可欠缺的要素，而國家和人民之間不存在這樣的意思對等關系，因此在公法上，合同的存在是絕對不可能的。然而，隨著秩序國家向給付國家的轉變，伴隨著現(xiàn)代國家的任務和機能的變遷，世界各國對行政合同展開了空前廣泛和深入的研究，并有促使其法制化的傾向。 一、行政合同的契約精神 關于行政合同的范圍，各國都存在眾多學說。一般認為，行政合同包括三種形態(tài)，其一是行政主體

4、相互間的合同；其二是行政主體與相對人之間的合同；其三是特定領域中行政相對人之間的契約。關于這三種形態(tài)的行政合同都有必要展開研究，這是毫無疑義的，但本文將討論的范圍僅限于第二種。 行政合同屬于民事行為還是行政行為？學術界對此看法不一。對于行政法學而言，應該是通過給行政合同定位以確立解決實際問題的標準和價值觀民事行為和行政行為在適用規(guī)則、解紛思路、價值取向上都存在明顯的差異。傳統(tǒng)的行政觀念告訴我們，行政權力是單向的，不能被用做交換，甚至不能被協(xié)商。政府歷來享有充分的強力以實現(xiàn)其行政目標，決定相對人的生老病死前途命運，可是為什么要采取與相對人協(xié)商的合同形式？綜觀各國法律，令人耳目一新的是，許多國家的

5、行政法悄然采納了這種新型方式。如果把它歸結為行政的效能使然，說它是行政機關能動性的表現(xiàn)，是否能把本質解釋透徹？令我們費解的是，不僅僅是行政機關需要行政合同，國家立法機關和司法機關也對此予以強有力的支持。難道是立法對行政的遷就嗎？面對這種明顯背離傳統(tǒng)的行政方式，法律支持和確認行政合同的態(tài)度是基于什么樣的一種考慮呢？這里是否隱含著行政法上的某種突破性的變革？法國行政法以判例和法律的形式確認了大量的關于行政合同的規(guī)則，諸如行政合同必須有一方為行政主體；必須是直接執(zhí)行公務的合同；行政合同可能具有超越私法規(guī)則的條款；行政合同的締結必須遵循競爭原則和公開原則、行政合同糾紛由行政法院受理等。而與法國針鋒相對

6、的是英國，英國行政法不承認存在行政合同，也不存在行政合同理論。正像行政糾紛適用普通法中的私法規(guī)則一樣，行政機關簽定的契約適用一般的契約法規(guī)則，即私法規(guī)則。德國行政法中也把行政合同視為行政行為之外的行為，并且部分適用私法規(guī)則。在此我們發(fā)現(xiàn)了行政合同居然既可以被當作行政行為來處理，又可以被當做民事行為來處理這不能不說是行政合同戲劇性的特點。難道只是因為具有了民事合同的形式，行政合同才發(fā)生上述現(xiàn)象嗎？顯然不會如此簡單，這兩種合同的“難解難分”現(xiàn)象所帶給我們的問題是這種行政合同是否同樣具備了民事合同的最深層次的契約精神？從國外行政合同的廣泛運用來看，一般認為這與行政權力的變化有關，與“行政權經(jīng)常使用法

7、律規(guī)制相對緩和的、非權力行為形式即契約”的趨勢有關。如果我們認為這一說明是合乎事實的話，那么代表立法機關意志的法律，為什么會允許或支持政府去從事一項法律從未規(guī)定的活動呢？ 因為這種行政權行使的方式能夠符合現(xiàn)代社會的客觀要求。符合現(xiàn)代行政法的民主、公正、福利等要求?！艾F(xiàn)代法上關于這些契約，也存在出自確保行政的公正和保護民主權利這一觀點的各種規(guī)定?！保ㄗⅲ簠俏⒆g：日本現(xiàn)代行政法，中國政法大學出版社1995年版P141；）這也可以進一步理解為為什么行政法已經(jīng)引入私法的原理和制度，減少權力單向性的強制因素，使行政關系雙方以相對緩和、平等的關系出現(xiàn)。行政合同的出現(xiàn)標志著行政法正趨向于體現(xiàn)一種私法的精神或

8、本質?，F(xiàn)代社會已進入“福利主義國家”時期，國家或政府經(jīng)濟職能在增長，因此干預社會生活的面擴大了，程度深化了。但與此同時，如果政府管理方式不發(fā)生變化，權力與權利的關系不重新配置，是不能適應這種客觀需要的。 行政合同在中國出現(xiàn)實際上意味著行政權力強度、廣度和深度的減弱。政府退出了應該由市場調(diào)節(jié)的領域而代之以宏觀調(diào)控，讓市場主體享有均等的機會和充分的自由，自主經(jīng)營，自負盈虧，最大限度地調(diào)動市場主體的積極性，發(fā)揮個人的潛能，促進社會生產(chǎn)力的發(fā)展。同時在社會公益領域又保持適當?shù)母深A，其目的是既要保障社會平等，共同富裕，又要賦予市場活力。因此，“行政合同體現(xiàn)了政府有限干預的經(jīng)濟政策。”（注：黃茂生：論行政

9、合同的價值選擇，載于安徽大學學報1997年第4期P106；）行政合同相對于行政權力而言，是進行權力控制的一種有效方式；而相對于相對人而言，則意味著權利與自由的擴大。行政合同在中國的出現(xiàn)，是中國經(jīng)濟體制改革初期。名義上的“經(jīng)濟體制改革”，對于中國而言，實際上是一種關于政府職能和管理方式的政治性轉變，因為我們改革前的政府是一種“全能”的政府，它包攬了經(jīng)濟主體的所有重大權利和自由，這就意味著政府可以以自己所具有的強制性權力來取代經(jīng)濟主體的自主性權利。1978年開始的農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，首先突破了中國歷來的行政管理方式，中國農(nóng)民通過承包合同取得了土地使用權。1985年后，出現(xiàn)了糧食、棉花的訂購方式

10、。黨的“十三大”進一步提出以契約形式確定國家與企業(yè)之間的責權利關系。1988年國務院發(fā)布全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例和全民所有制小型工業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例，把行政合同引入工業(yè)領域。這就使企業(yè)擁有了一定的原本應該屬于自己的經(jīng)營自主權。其中所帶來的經(jīng)濟活力已為實踐證明。因此行政合同被推廣運用于工業(yè)、商業(yè)、交通運輸、基建、土地等領域的行政管理。行政合同之所以被廣泛運用，就是它與民事合同所保持的一種深層的聯(lián)系即契約精神。第一，體現(xiàn)了契約的權利自主精神。政府之所以改變以往的傳統(tǒng)管理方式，而采用行政合同，主要是為了把權利交還給它們的主人，這也就是權力與權利關系的重新配置。第二，體現(xiàn)了契約的選擇自

11、由精神。相對人有締約的自由，可以根據(jù)自己的實際情況決定是否締約。相對人履行行政合同與服從行政命令不同，服從行政命令是按行政主體的意志，相對人是被動的。而履行行政合同，相對人是履行自己的諾言，按自己的意志行為，是主動的，因而也是自由的。第三，體現(xiàn)了契約的平等精神。在行政合同締約過程中，行政主體與相對人的地位是平等的，雙方必須遵循平等協(xié)商的原則。因為合意的本質是真實的意思表示，如果行政主體在締約上有凌駕于相對人之上的特權，相對人處于服從的地位，那么相對人就不可能作出基于自己意志的有效承諾。無論在締約過程中，還是在履行合同過程中，行政主體與相對人發(fā)生意見分歧均可以通過協(xié)商解決，而協(xié)商的過程是雙方交流

12、的過程，這與行政命令不同，后者是單向的，不可協(xié)商的。所以協(xié)商本身蘊涵著平等精神。通過合同形式來達到管理目的，也體現(xiàn)了政府與公民在某些事務上的平等關系。第四，體現(xiàn)了契約的“交換”精神。行政合同比一般行政行為更尊重相對人的利益，通過合同，政府也可以等價交換的一方主體身份出現(xiàn)。第五，體現(xiàn)了契約的“溝通”精神。契約的另一個本質是“合意”，沒有意思表示的合同或者沒有真實意思表示的合同是無法成立的。這種“合意”是雙向的，交流的。由此我們是否可以得出結論認為，行政合同屬于民事行為？二、行政合同中的權力因素 有不少人基于行政民主化的期望，或基于兩種合同的形式類比，或基于行政合同本質的分析，主張把行政合同理解為

13、民事行為。但如果考察一下國外行政合同，特別是美國行政合同中的權力因素，就會對“行政合同是民事行為”的論斷表示懷疑了。因為行政合同中的權力因素與契約精神形成明顯的“悖論”。 所謂行政合同中的權力因素，可這樣理解：作為簽約人一方的行政機關不以通常的民事合同主體權利義務對等關系而存在，而是保持其原有公權力主體的身份，單方對合同行使公權力的強制性特權，如對合同履行的指揮權、單方變更合同標的權、單方解除合同權，等等，還表現(xiàn)為行政合同締結程序、締結方式、履行方式、歸責方式等方面的權力因素。這種情況可能在合同條款中規(guī)定，也可能在行政法上作了確認，在法國行政合同制度中，允許合同條款中規(guī)定所謂“私法以外的規(guī)則”

14、，如行政機關可自由解除合同、變更合同，對合同的履行具有超過民事合同的指揮權和監(jiān)督權。這類條款的出現(xiàn)表示有意使合同不受私法支配。德國行政合同制度中，行政機關為了公共利益而廢除行政合同的權力，已經(jīng)在德國法律中得到明確而清楚的承認，行政機關在合同中享有特權也由法律明確規(guī)定。日本行政合同中的權力因素盡管很少被提到，學者們對其表述都十分謹慎，但他們還是承認行政合同所具有的權力因素，“行政契約最終要附帶條件，而且必然在行政法上受到修正，加工和改變，從而與私法契約相區(qū)別?！庇芍邪研姓贤醋魇敲袷滦袨?，在其行政法上曾經(jīng)存在這樣的問題：如果契約的義務與行政機關法定的權力和義務發(fā)生抵觸時，契約的效力如何？

15、英國通過判例解決了這個問題，1921年高等法院王座法庭在對安菲特來特案件中宣布該合同無效，從而得出的結論就是“契約不能束縛行政機關自由裁量權”，以此作為對行政合同責任的限制，即免除了行政機關在合同上的“違約”責任。同樣是普通法系的美國，在對待行政合同的態(tài)度上卻更接近于法國的態(tài)度，唯獨在“契約不能束縛行政自由裁量權”這一點上能夠找到一些英國傳統(tǒng)的影子。有所不同的是美國行政法的行政合同理論是基于“特許權”概念。因此美國行政合同在最初幾乎與民事合同無關，政府完全可以收回這種“特許權”，因此它完全是政府單方面的意思表示，只不過行為形式采用了合同方式而已。美國式“特許權”觀念下的行政合同，可以不顧相對人

16、的權利。在當今福利國家的條件下，人們批評“特許權”觀念所帶來的嚴重惡果。但這種批評也只是人們對“特許權”前提下行政合同要求變革的一種呼聲而已。 為什么可以允許行政機關自由解除合同？其一是因為行政機關所承擔的對社會公共事務的管理責任，因而必須賦予其一定的特權。無論在這類合同關系內(nèi)外，行政機關的身份是永遠不會變的。它之所以簽定這類合同，也是基于行政管理事務和職責的需要。它單方面解約的所有正當理由幾乎都與公共利益有關。日本行政法學者南博方認為，“若契約的延續(xù)將嚴重危害公共利益時，則應給行政主體單方解約權”，顯然這也是從公共利益的角度來闡明觀點的。行政機關在行政合同關系中充當了公共利益的主要判斷者的角

17、色，對合同的履行負有監(jiān)督、控制的職責，并且對具體的執(zhí)行措施享有指揮權。對于行政機關的監(jiān)督和指揮，另一方當事人必須遵守和服從。為保障行政合同的履行，行政機關還有一項“特權”對不履行或不適當履行合同義務的相對人有制裁權。無論合同中有無明確規(guī)定，行政機關都可以依照職權行使之。假如行政合同仍然完全適用私法規(guī)則，從其中抽掉行政機關單方的權力因素，那么我們可以想象，具有自利傾向的“經(jīng)濟人”，在合同中會怎樣地追逐個體利益而置公共利益于不顧，由此，行政的目的也將無以實現(xiàn)。傳統(tǒng)合同中的權利義務對等原則在行政合同中被取消了。而保留下來的傳統(tǒng)原則，可能只有“意思表示達成一致”，這也就成為它能夠被稱為“合同”的唯一實

18、質性理由。如果說行政合同還是民事行為的話，那么傳統(tǒng)民商法的契約精神已不僅僅是被修正和淡化的問題，而是被忽略甚至遺棄。盡管行政合同是作為行政非權力化的產(chǎn)物，但行政合同中的權力因素仍然占據(jù)重要地位。其二，公共利益優(yōu)于個人利益為各國普遍接受的觀點。為了保障社會公共利益，法國法采用全面的、直接授予行政主體全方位特權的做法。英國法則采用迂回的方式授權給行政主體。對英法兩國不同的做法，王名揚教授有精彩的評論：法國人的理論“正確地解決了公共機構在契約關系中雙重地位的矛盾，遠比英國理論更符合行政上的實際需要?！?三、行政合同的本質 行政合同中的契約精神與權力因素構成了行政合同的“悖論”，我們是否應當順應時代拋

19、棄傳統(tǒng)合同與合同法觀念？傳統(tǒng)契約法的一般規(guī)則已為特別或例外規(guī)則所取代，因此現(xiàn)代契約的發(fā)展現(xiàn)象甚至被稱為“契約的死亡”。現(xiàn)代社會的發(fā)展，使“經(jīng)濟人”的利益“最大化”趨勢達到難以控制的地步。正是因為這樣，現(xiàn)代私法上的合同法才附加如此這般的限制性規(guī)定，傳統(tǒng)的“所有權無限”原則被修正為“所有權有限”原則，傳統(tǒng)的“合同自由”原則被修正為“有限的合同自由”原則。出現(xiàn)了反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法等被統(tǒng)稱為“經(jīng)濟法”的部門法，以此來規(guī)制市場經(jīng)濟?！靶姓贤c經(jīng)濟法的內(nèi)在聯(lián)系就是：政府運用權力因素干預經(jīng)濟生活?！保ㄗⅲ簩O笑俠著：法律對行政的控制，山東人民出版社P272。）因此才會在這類合同中存在

20、令人難以接受的權力因素。另一方面，從公民權利角度而言，行政合同的本質是運用契約精神來限制政府無限擴大的權力。由此我們可以得出行政合同的本質：既是政府用來加強經(jīng)濟干預的手段，又是公民對政府權力進行限制的方式。行政合同所反映的是行政職權作用于他人權益的特殊法律行為方式，是行政職權受合同規(guī)則調(diào)整的法律狀態(tài)，是公法規(guī)則與私法規(guī)則的有機結合。這就使得行政合同始終表現(xiàn)為行政與合同的雙重屬性特征，有別于民事合同，也不同于單純的行政行為。當然，行政合同的行政與合同的雙重性，并不是混亂的堆積，應當說是既是結合的也是各有所屬的。盡管行政合同的發(fā)動權屬于行政主體，相對人只能被動地等待行政主體的發(fā)動，其限制行政權力的作用似乎是微乎其微的，但法律卻可以在其中“有所作為”。法律應當對采用行政合同的范圍、締結權、締結程序與方式、履約責任、解除權的條件、補償或賠償?shù)?，作出明確的規(guī)定。行政合同具有限制行政權力的